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terça-feira, 20 de março de 2018

ESTABILIDADE-BLINDAGEM: "ESTADÃO" ABORDA A QUESTÃO.

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Jornal O Estado de São Paulo de hoje, 20/03/2018, publica relevante opinião da sua nova colunista, Ana Carla Abrão, sobre a estabilidade no serviço público nacional.

Aborda o tema tal como quem reaalmente conhece a organização interna do serviço público municipal, estadual e federal, e tem conhecimento sobre a razão da estabilidade no serviço público, os atingidos idealmente pela estabilidade (exercentes de poder de polícia, regulatório, jurisdicional e demais funções de estado). Chama a atenção para mau uso das avaliações periódicas, dos desvios nas sindicâncias e processos administrativos, e ao seu modo, apresenta o seu entendimento sobre a Constituição Federal de 1988 conformar e dar suporte ao vícios por ela enumerados.

No nosso entender, contudo, a Constituição Federal não chancela as práticas denunciadas por Ana Carla Abrão; pelo contrário! Avaliamos que os problemas identificados pela articulista decorrem do exercício indevido de competências por parte dos agentes incumbidos de aplicarem e interpretarem, no interior de suas administrações (órgaos, reparticções) as normas da CF/88.
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terça-feira, 26 de novembro de 2013

CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA DE SERVIDOR PÚBLICO É MATÉRIA DE AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

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Muito se fala, por exemplo, da aposentadoria compulsória de membros do Poder Judiciário e do Ministério Público, que são concedidas após a constatação de desvios funcionas de tais agentes.

O entendimento do cidadão comum considera que a aposentadoria compulsória seria uma premiação, em vez de efetiva punição.

Esse raciocínio NÃO leva em consideração todas as particularidades envolvidas em discussões sobre o tema, e de certa forma é dominada pela mesma passividade que questiona o direito do familiar de pessoa, que contribuído para o INSS, haja sido presa e em razão da privação da sua liberdade, seus familiares tenham o direito de pleitear auxílio-reclusão.

O auxílio-reclusão é um benefício previdenciário destinado à família de pessoa presa, mas DESDE QUE O APENADO tenha sido contribuinte-pagante da Previdência Social. Ou seja, somente o familiar do preso que tenha recolhido contribuições ao INSS poderá pleitear auxílio-reclusão. E, cá para nós: você conhece algum marginal profissional que contribua para o INSS?
Certamente, não. Isso significa que o auxílio-reclusão socorre a família de alguém que, não sendo “marginal profissional”, cometeu algum deslize na vida... Se houve o pagamento para o INSS, nada mais justo.

Ao contrário do que ocorre com os membros do Poder Judiciário e do Ministério Público, aos demais servidores civis (União, Estados e Municípios) que sejam punidos por desvios funcionais graves é aplicada a pena de demissão e, quando já aposentado (às vezes, até para evitar a demissão), a pena de cassação da aposentadoria.

A Associação Nacional dos Auditores Fiscais da Receita Federal do Brasil ingressou, em 11/2012, com uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI nº. 4882).

Após discorrer sobre a história do sistema de previdência social (surgimento e evolução até o momento), a ANFIP analisa a questão no texto da CF/1998 e as reformas implantadas pelas EC nº. 20/98 e 41/2003, quando foram criados os requisitos de tempo de serviço, idade e de contribuição. Ao final, a ANFIP pleiteia a declaração de inconstitucionalidade dos artigos 127, IV e 134 do Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União.

O fundamento do pedido é o caráter contributivo da previdência do servidor púbico, e a necessidade de proteção do ato jurídico perfeito.

O objetivo é proteger as aposentadorias já concedidas. Em nosso entender, todavia, haveria a necessidade de proteção jurídica aos que tiveram negadas as aposentadorias. Afinal, segundo o artigo 5º da CF: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,(...).”.

No âmbito do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo a questão teve desfecho recente, quando foi proferida decisão no Mandado de Segurança nº. ° 0237774-66.2012.8.26.0000 e que contou com a seguinte ementa:
“MANDADO DE SEGURANÇA - Cassação de aposentadoria de Delegado de Polícia pronunciada pelo Governador do Estado - Hipótese em que incumbe ao Judiciário, no controle de legalidade, a verificação dos antecedentes de fato e sua congruência com as justificativas que determinaram a decisão administrativa, ou seja, o exame dos motivos que a ensejaram - Disciplina punitiva que deve subordinar-se ao princípio da proporcionalidade em sentido amplo, no qual se contêm a razoabilidade, impondo-se então a equivalência entre a infração e a sanção aplicável — Ato administrativo impugnado que contém indicação plausível dos motivos que conduziram a autoridade apontada como coatora ao entendimento de que os fatos atribuídos ao impetrante poderiam ser tomados como de natureza grave a ponto de lhe ser aplicada a pena máxima, mostrando-se então legítima a opção adotada - Insubsistência do ato, no entanto, pela manifesta incompatibilidade das leis que preconizam a cassação de aposentadoria como sanção disciplinar com a nova ordem constitucional, estabelecida a partir da promulgação das ECs n°s. 03/93 e 20/98 - Aposentadoria que não mais representa um prêmio ao servidor, constituindo um seguro, ou seja, um direito de caráter retributivo face ao binômio custeio/beneficio - Pena de cassação de aposentadoria que importa, ademais, em violação aos princípios da segurança jurídica e da dignidade da pessoa humana - Ordem concedida.”

O “placar” no julgamento desse Mandado de Segurança foi - podemos dizer - apertado. Houve pronunciamentos favoráveis ao reconhecimento da inconstitucionalidade da cassação de aposentadoria, mas houve elogiosa (igualmente consistente) defesa da medida. Em seu voto divergente, o Des. Cauduro Padin, por exemplo, ressaltou ausência de tratamento igualitário (citada por nós logo acima antes mesmo da leitura da presente decisão), ponderando que: 
“(...) A pena de cassação de aposentadoria eqüivale à de demissão, de modo não se pode admitir que um servidor que praticou falta grave, quando na ativa, a ensejar pena de demissão, seja premiado com a impunidade pelo advento da aposentadoria.
Vista de outra maneira, a questão acabaria por resolver-se no seguinte: celeridade exacerbada (e talvez tumulto) do procedimento administrativo, inclusive com possibilidade de afronta ao devido processo legal, para que a Administração pudesse punir a tempo servidor que, tendo praticado falta grave, está em vias de se aposentar.
Com efeito, a aposentadoria previamente à decisão no procedimento disciplinar ensejaria verdadeira afronta à isonomia, afinal, o servidor da ativa seria punido com pena de demissão e o servidor que acabara de se aposentar, tendo praticado fato idêntico, não seria punido; pior, se fossem co-autores - um é demitido e o outro, não. Há afronta à isonomia. (...)”.

Importante acentuar que os TJ/SP apontou a congruência entre a gravidade do desvio funcional e a proporcionalidade da pena aplicada, destacando violações perpetradas, em certo momento do processamento disciplinar, contra o direito ao devido processo legal.

A decisão reconheceu a gravidade da ação/omissão do servidor punido, mas por força da alteração do sistema previdenciário do servidor público (que passou a exigir a contrapartida para a concessão da aposentadoria futura) não seria mais possível admitir a anulação da concessão da aposentadoria como forma de punição, sob o risco de enriquecimento indevido do Estado.

Certamente, o assunto ainda demandará maiores debates. De fato, nada impede que o servidor público demitido possa pleitear a (limitada) aposentadoria do INSS.

Entretanto, é certo que os recolhimentos efetuados pelo servidor foram realizados com foco na concessão da aposentadoria integral e paritária, algo impossível pelo regime do INSS. Neste contexto, de direito, a cassação ou a negação de aposentadoria representa violação jurídica praticada pela Administração Pública. Além disso, os demitidos antes da aposentadoria (ou que tiveram a aposentadoria negada), embora excluídos dos questionamentos formulados, têm o mesmo direito de reclamar igualdade de tratamento. Afinal, se quem é demitido de empresa privada não é excluído do regime do INSS, quem é desligado do serviço público, igualmente, não perde o vínculo estabelecido com a carteira previdenciária para a qual contribuiu. 
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sábado, 24 de agosto de 2013

PROCESSOS ADMINISTRATIVOS NO ESTADO DE SÃO PAULO DARÃO PRIORIDADE PARA O IDOSO.

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Quase nada se falou, mas foi aprovada e sancionada a Lei Estadual nº. 15.097, de 23 de julho de 2013. Ela estabelece o direito de prioridade na tramitação de processos e procedimentos perante o serviço público estadual (Detran, Procon, SPPrev, Secretaria da Justiça etc) para as pessoas que comprovem idade igual ou superior a 60 anos. A Lei Estadual, de modo geral, repete uma disposição contida no artigo 71, § 3º do Estatuto do idoso, que determina:
“Art. 71. É assegurada prioridade na tramitação dos processos e procedimentos e na execução dos atos e diligências judiciais em que figure como parte ou interveniente pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos, em qualquer instância.
(...)
§ 3o A prioridade se estende aos processos e procedimentos na Administração Pública, empresas prestadoras de serviços públicos e instituições financeiras, ao atendimento preferencial junto à Defensoria Publica da União, dos Estados e do Distrito Federal em relação aos Serviços de Assistência Judiciária.”.

A Lei Estadual nº. 15.097/2013, por sua vez, prevê que:
“Artigo 1º - Terão prioridade na tramitação os processos e procedimentos administrativos da administração pública direta ou indireta que tenham como parte ou interveniente pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos.
Artigo 2º - O interessado na obtenção do benefício, fazendo prova de sua idade, requererá o benefício à autoridade administrativa a que se encontra vinculado o processo.
Artigo 3º - Concedida a prioridade, esta não cessará até o trânsito em julgado do processo.”


Os processos administrativos em órgãos públicos estaduais seguem a Lei Estadual nº. 10.177/98, que fixa a duração máxima desses processos; eles não podem tramitar por mais de 120 dias. Com a Lei Estadual nº. 15.097/2013, a prioridade não poderá ser ignorada nem negada por órgão público estadual. Com isso, um processo administrativo em que figure como interessado pessoa com idade igual ou superior a 60 anos poderá demorar cerca de, no máximo, 70 dias para ser concluído. Mas é preciso que haja pedido expresso de prioridade na tramitação. 
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terça-feira, 4 de junho de 2013

DEMISSÃO DE SERVIDOR PÚBLICO EXIGE PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE DA MEDIDA.

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O artigo 37 da Constituição Federal dispõe que a “administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência”.

De forma literal o princípio da legalidade significa que a administração está obrigada àquilo que a lei determinar. Se a lei impuser que se aja de certo modo o agente da administração não poderá atuar de forma diversa.

Outros princípios constitucionais são o da moralidade e o da impessoalidade. Quer isso dizer que, em havendo uma lei que prescreva certo comportamento, a administração não poderia afrouxar a determinação, principalmente considerando pessoa tal ou qual; ou seja, não se há de ser mais ameno para o amigo nem extremamente rígido para o desafeto. Afinal, não são todos iguais perante a lei?

As penas que resultam de infrações funcionais apuradas em processos administrativos disciplinares assemelham-se muito às penas do código penal. Veja que até para os crimes a Constituição Federal prevê uma gradação, um escalonamento na aplicação de penas conforme a gravidade do delito. É o que está escrito no inciso XLVI, do artigo 5º da CF/88:
“Art. 5º (...)
XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:
a) privação ou restrição da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestação social alternativa;
e) suspensão ou interdição de direitos;”

Para os crimes mais graves e repugnantes, a restrição ao maior bem que o ser humano pode dispor: a liberdade. Em seguida, a perdição dos bens obtidos de forma ilícita. Nos casos mais leves, a multa, a prestação de serviços ou, ainda, a suspensão do direito de guiar automóvel, por exemplo.

A essa gradação dá-se o nome de proporcionalidade e razoabilidade da pena. Quem deixa licenciar o veículo não pode ter a liberdade restringida. Quem comete homicídio contra um idoso paraplégico não pode ser penalizado com o pagamento de cestas básicas.

No processo administrativo disciplinar a gradação com base na razoabilidade e na proporcionalidade também há de ser observada, sob pena de se cometer ilegalidade.

E essa coluna é preparada após a leitura de decisão proferida pelo Ministro Arnaldo Esteves Lima, do STJ, no processo denominado Ação Rescisória, de nº. 5.181-PE e ajuizado pela Procuradoria do Estado de Pernambuco.

Busca a advocacia do estado de Pernambuco desfazer os efeitos de uma decisão de última instância proferida no Mandado de Segurança nº. 16.536-PE, em que um servidor público Fiscal do Tesouro Estadual fora demitido em razão de decisão proferida em processo disciplinar por haver efetuado um lançamento a menor no valor de R$ 150,00, durante certo procedimento tributário.

Ao investigar a decisão proferida no Mandado de Segurança constatamos que o STJ reverteu a pena de demissão aplicada ao servidor fazendário porque restou configurada a desproporcionalidade e a falta de razoabilidade da punição imposta. Conforme o resumo contido na Ação Rescisória 5.181-PE a pena era demasiada, pois: a) o valor era insignificante, diante das responsabilidades cometidas ao servidor; b) o servidor tentou a todo custo indenizar o erário a “vultosa” quantia, não havendo prejuízo aos cofres públicos.

Conclui-se então, que à administração não cabe somente a mera interpretação literal do texto da lei. O princípio da legalidade, após a promulgação da Constituição Federal de 1988, é mais amplo e demanda a conformação dos atos estatais ao ordenamento jurídico como um todo, plexo este que não se resume apenas à ao texto isolado da lei. E a Constituição é parte do ordenamento, exigindo de todos incondicional respeito.

Por outro lado, muitos diplomas estaduais que versam sobre processo administrativo estabelecem a necessidade de proporcionalidade. Este é o caso da Lei Federal nº. 9.784/1999, que prevê em seu artigo 2º:
“Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.”

E no estado de São Paulo a Lei Estadual nº. 10.177/98 prescreve:
“Artigo 4º - A Administração Pública atuará em obediência aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, interesse público e motivação dos atos administrativos.”

Por todo o exposto, finalizamos afirmando que a demissão imposta a servidor público há de decorrer do devido processo legal, e exige relação de proporcionalidade e razoabilidade entre a infração e a pena cominada, pois do contrário em vez de legalidade o Estado estará praticando covarde ilegalidade. 
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quarta-feira, 6 de março de 2013

PREFEITURA INVESTIGARÁ ENRIQUECIMENTO DE SERVIDORES.

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** Advogado Eduardo Figueredo de Oliveira
A questão dos desvios de condutas que geram enriquecimento Ilícito pela utilização indevida de cargos públicos deve mesmo ser prevenida, combatida e levada a níveis mínimos. Sim, não é possível eliminar os desvios, porque tais desvios são uma característica intrínseca da sociedade. O grau elevado de desvios, no entanto, é patologia, doença social.
A Notícia abaixo dá conta de que a Prefeitura de São Paulo passará a monitorar a evolução patrimonial de seus servidores. Obviamente, a “devassa” não poderá ser livre, incondicionada. Trata-se de investigação de situação patrimonial semelhante à medida vedada pelo artigo 198 do Código Tributário Nacional, que protege o sigilo fiscal. 

 Dispõe o CTN que:
“Art. 198. Sem prejuízo do disposto na legislação criminal, é vedada a divulgação, por parte da Fazenda Pública ou de seus servidores, de informação obtida em razão do ofício sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades.
§ 1o Excetuam-se do disposto neste artigo, além dos casos previstos no art. 199, os seguintes:
I – requisição de autoridade judiciária no interesse da justiça; 
II – solicitações de autoridade administrativa no interesse da Administração Pública, desde que seja comprovada a instauração regular de processo administrativo, no órgão ou na entidade respectiva, com o objetivo de investigar o sujeito passivo a que se refere a informação, por prática de infração administrativa. 
§ 2o O intercâmbio de informação sigilosa, no âmbito da Administração Pública, será realizado mediante processo regularmente instaurado, e a entrega será feita pessoalmente à autoridade solicitante, mediante recibo, que formalize a transferência e assegure a preservação do sigilo.”

Ou seja, nos termos da Lei, a quebra do sigilo fiscal pelo Poder Executivo (Prefeituras, Fundações, Autarquias, etc) somente será possível se precedida de regular instauração de processo administrativo. Ou seja, somente a partir de prévio e já existente processo administrativo que aponte a justa e necessária quebra do sigilo fiscal é que a incolumidade dos dados financeiros será relativizada sem ordem judicial.
É esperar para ver como a Prefeitura “combaterá” os desvios funcionais. 

 04/03/2013 - 05h00

Prefeitura de SP terá sistema para monitorar patrimônio de servidor


EVANDRO SPINELLI
ROGÉRIO PAGNAN
DE SÃO PAULO

A Prefeitura de São Paulo vai montar um sistema de acompanhamento do patrimônio de seus funcionários. Quem tiver patrimônio incompatível com sua renda será investigado e, se comprovada qualquer irregularidade, será demitido.
O modelo será implantado pela Controladoria-Geral do Município, órgão que ainda está sendo criado.
O primeiro controlador nomeado, Mário Vinicius Spinelli, implantou o mesmo sistema no governo federal, onde foi secretário nacional de Combate à Corrupção.
Desde que foi criada, em 2003, a CGU (Controladoria-Geral da União) já demitiu ou cassou a aposentadoria de 4.175 servidores federais. Só no ano passado foram 531.
Além do controle patrimonial, Spinelli disse que haverá auditorias nos processos da prefeitura para detectar indícios de corrupção ou fraude.
"Nós vamos criar uma sistemática inclusive de checar os chamados sinais exteriores de riqueza, se o servidor tem o patrimônio compatível com a sua remuneração."
Heloisa Ballarini/Secom/Divulgação
Mário Vinicius Spinelli, controlador-geral do município, quer monitorar patrimônio de servidores públicos de São Paulo
Mário Vinicius Spinelli, controlador-geral do município, quer monitorar patrimônio de servidores públicos de São Paulo
APROV
O objetivo do controle é evitar casos como o de Hussain Aref Saab, revelado pela Folha em maio do ano passado.
Aref dirigiu por sete anos o Aprov, setor que aprova alvarás de obras para empreendimentos imobiliários. Nesse período, adquiriu 106 imóveis, avaliados em R$ 50 milhões, tendo renda mensal declarada de R$ 20 mil.
Uma ex-executiva de uma empresa de shoppings afirmou à Folha que a companhia pagou propina para Aref e outros agentes públicos, como o vereador Aurélio Miguel (PR), para, entre outras coisas, obter alvarás da prefeitura.
Aref, Miguel e a empresa negam a prática de corrupção. Todos já foram denunciados pelo Ministério Público.
A criação da Controladoria foi uma promessa de campanha do prefeito Fernando Haddad (PT), feita após o escândalo de Aref.
"O agente público precisa saber que está sendo monitorado. A Controladoria vai atuar nisso e no aprimoramento da gestão. Muito se fala em corrupção, mas pouco se fala em eficiência", disse Spinelli.
CARTÓRIOS
Para monitorar os servidores, a Controladoria vai trabalhar com dados obtidos em vários locais, como cartórios de registros de imóveis.
O controlador diz que, com convênios com órgãos públicos e programas de cruzamentos de dados, é possível acompanhar todo o funcionalismo municipal, que hoje tem cerca de 155 mil pessoas.
Em Brasília, a CGU conta com 2.500 servidores para monitorar cerca de 540 mil funcionários. A Controladoria-Geral do Município deve ter cerca de 120 pessoas.
Spinelli disse que o treinamento das equipe paulistanas será feito por técnicos da CGU.
Os controles vão atingir, inclusive, funcionários da própria Controladoria, que terão de ter "ficha limpa em todos os aspectos" -não poderão ter respondido a processos disciplinares, por exemplo.
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quarta-feira, 6 de fevereiro de 2013

FASE DE EXPERIÊNCIA: EMPRESA PÚBLICA PODE DISPENSA CONCURSADO, MAS DEMISSÃO DEVE TER MOTIVO LEGÍTIMO.

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A dispensa de servidores celetistas durante o período de experiência tem gerado vários abusos por parte de fundações, autarquias e empresas públicas que contratam pelo regime CLT. Se a contratação de celetistas por parte de empresas públicas não gera maiores dúvidas, a questão é muito diferente quando a Administração contrata celetistas para fundações públicas e autarquias. A rigor, tais entes não poderiam contratar celetistas, por isso não se admite a livre dispensa por parte dessas pessoas administrativas.
Por outro lado, as empresas públicas e sociedades de economia mista são livres para efetivar a demissão de seus empregados celetistas. Apesar disso, há muito tempo temos a opinião que a possibilidade de dispensa não é tão livre, nem ela pode ser sem motivação alguma. Para demitir seus celetistas, as empresas públicas e as sociedades de economia mista devem ter justas e verdadeiras razões, ainda que não haja a necessidade de prévio processo administrativo. Com isso, queremos dizer que não se admite que concursado possa ser dispensado, mesmo no período de experiência, sem motivo justo e verdadeiro.

Recentemente, o Tribunal Superior do Trabalho avaliou caso de empregado da CEF que foi demitido durante o prazo de experiência.
A Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, na sessão realizada em 12 de dezembro de 2012, manteve uma decisão do TRT da 15ª Região (Campinas/SP) que julgou ilegal a demissão de funcionário concursado da Caixa Econômica Federal (CEF), que foi demitido após 90 dias após de sua contratação (fase de experiência).
O TRT de Campinas entendeu não haver demonstração da motivação no ato demissório, não autorizando a sua dispensa aleatória.
O empregado afirmou que depois do concurso público, ele foi aprovado e contratado pelo regime da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), tendo assinado um contrato de experiência de 90 dias, conforme previsto no edital. No entanto, ele foi dispensado ao término do contrato de experiência, acrescentando que não houve prévio processo administrativo. O demitido pediu em seu processo a declaração de irregularidade da demissão e, em consequência, a sua reintegração aos quadros da Caixa Econômica Federal.

O ministros do TST José Roberto Pimenta e Renato de Lacerda Paiva observaram que o caso tratava de situação delicada, porque o TST reconhece não haver obrigação das empresas públicas e as sociedades de economia mista motivarem o ato da demissão de seus empregados. No entanto, a CEF não provou que o empregado não preenchia os requisitos do emprego. Também chamou a atenção o fato de que a reprovação no período de experiência não decorreu da constatação de problemas de conduta, mau comportamento ou praticas que desabonassem o trabalhador, mas sim pelo fato de não haver obtido bom desempenho nos indicadores "comunicação", "realização" e "produtividade". Outra justificativa curiosa da CEF foi ter considerado o funcionário como uma "pessoa muito fechada".
Os ministros ressaltaram que, de fato, o TST reconhecia a possibilidade de dispensa do funcionário de empresa pública e sociedade de economia mista independente de motivação, mas entenderam que esta motivação deveria ser legítima. O ministro Renato Paiva não considerou razoável que a CEF promovesse um concurso público em que no edital conste uma cláusula de contrato de experiência para 90 dias, e depois dispense um candidato aprovado "praticamente sem motivação", alegando ser ele "muito fechado". Renato de Lacerda Paiva disse entender que, no caso houve o ato motivado, razão pela qual seria possível o controle da motivação. O caso poderia motivar fraude ao artigo 37 da CF, pois, bastaria ao poder público, no interesse de nomear um determinado candidato, alegar uma motivação qualquer para dispensar os candidatos aprovados que por ventura estivessem em uma melhor colocação do que aquele visado. Os ministros enfatizaram a necessidade de caminharem “para exigir a motivação nos casos de concurso público".

O magistrado do TST consideraram que no caso não houve motivação ou a motivação foi "vazia". Reconheceu-se que a tese levantada no mérito era "bastante avançada" e gostaria de ver o caso ser analisado pela SDI-1. Diante disso, o TST negou provimento ao agravo, mantendo a decisão do TRT de Campinas. 
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sexta-feira, 24 de agosto de 2012

RESPONSABILIDADE DA EMPRESA POR COMPORTAMENTOS INDEVIDOS DE COLEGAS DE TRABALHO.

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Gerente acusado de receber propina receberá R$ 50 mil por danos morais
Um gerente da Empresa Baiana de Águas e Saneamento S.A. (Embasa), exonerado do cargo sob a acusação de haver recebido propina conseguiu a reforma, pela Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, da decisão que havia reduzido o valor de R$ 50 mil para R$ 10 mil do dano moral reconhecido em sentença.
O empregado, na inicial, narra que foi admitido pela empresa em 1997 passando a exercer várias funções até alcançar o posto de gerente - cargo que ocupou até 2007 - quando foi "surpreendido" com a comunicação de de sua exoneração do cargo que ocupava há nove anos. Atribui a dispensa a um "boato" de que havia recebido propina de R$ 20 mil de um dos fornecedores. Segundo ele, a notícia havia sido "plantada" por um diretor administrativo da empresa.
Alegou ainda que a calúnia se espalhou por toda a empresa inclusive no interior do Estado, fato este que teria causado dano a sua imagem e ofendido sua honra. Pediu a fixação do dano moral no valor aproximado de R$ 2 milhões.
A 20ª Vara do Trabalho de Salvador, diante das provas obtidas, fixou o dano moral em R$ 50 mil. A sentença ressalta o fato de que ficou comprovada a omissão da empresa, na medida em que dispunha de meios para impedir que seu funcionário ficasse difamando o ex-gerente, mas nada fez.
O Regional, da mesma forma, entendeu que houve ofensa à honra e à imagem do trabalhador causada por um funcionário da empresa. Porém considerou excessivo o valor fixado na sentença, reduzindo-o para R$ 10 mil, em obediência aos princípios da proporcionalidade, razoabilidade e equidade.
Em recurso ao TST, o empregado pediu o aumento do valor da indenização. Explicou que o valor fixado pelo Regional é desproporcional ao dano causado a ele, que se encontra sob cuidados médicos, bem como à capacidade econômica da empresa.
Ao analisar o recurso na Turma, o relator ministro Aloysio Correa da Veiga, observou que tratava-se de um pedido de majoração de dano moral reduzido à "quinta parte". Para o relator, após a análise dos fatos narrados no acórdão regional, pode-se extrair que o valor fixado "foge aos limites da razoabilidade, da proporcionalidade e, principalmente do caráter sancionador e reparador".
O ministro observou tratar-se de um empregado que trabalhou 28 anos para a empresa, sendo que os últimos nove em função gerencial, fato este que revela um comprometimento com a empresa. Observou ainda que seu empregador era empresa de grande porte, sociedade de economia mista, responsável por grande parte do abastecimento de água e esgoto sanitário do Estado da Bahia, de grande capacidade econômica, portanto.
O relator ressaltou que "não se está a buscar a tarifação dos valores arbitrados a título de indenização por dano moral", mas somente tentando obter, diante da observação da extensão do dano sofrido pelo empregado, parâmetros razoáveis, dentro de critérios de equidade e razoabilidade. Neste sentido salientou que a sentença da Vara do Trabalho, obteve uma melhor solução para o caso.
Seguindo os fundamentos do relator, a Turma conheceu do recurso por violação ao artigo 5º, V, da Constituição Federal e no mérito deu provimento para restabelecer a sentença, que fixou o valor em R$ 50 mil.
Processo: RR-900-79.2008.5.0020
Fonte: Tribunal Superior do Trabalho, TST, acessado em 24/08/2012.

** Comentários do Advogado Eduardo Figueredo de Oliveira
A decisão fala por si mesma: “ficou comprovada a omissão da empresa, na medida em que dispunha de meios para impedir que seu funcionário ficasse difamando o ex-gerente, mas nada fez.”. Tal como na questão das “piadas” e “brincadeiras” ofensivas, a empresa deve fiscalizar o comportamento de seus funcionários. O mesmo se aplica ao serviço público, onde a exteriorização de certos sentimentos é proibida por lei. Nestes casos, a medida indicada é pedir a instauração de processo administrativo para verificar a regularidade comportamental do colega. 
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sexta-feira, 30 de setembro de 2011

Não gera indenização procedimento para apurar irregularidades de servidor

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Processo administrativo não gera dano moral. Será?
A Advocacia-Geral da União (AGU) demonstrou, na Justiça Federal do Rio Grande do Sul, que a atuação da Administração na instauração de Procedimento Administrativo de cunho Disciplinar (PAD) decorre de estrito cumprimento do dever legal, não gerando direito à indenização para a parte investigada que, ao final, não for considerada culpada.

Uma servidora do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) havia entrado com uma ação solicitando o pagamento de indenização por danos morais e materiais por responder a PAD originado por denúncias não comprovadas. Os argumentos da AGU foram acolhidos e a ação julgada improcedente.

Caso
O INSS instaurou Processo Administrativo Disciplinar para apurar suspeita de facilitação de concessão de benefício previdenciário, mas devido à insuficiência de provas, o processo foi arquivado. Por causa disso, a servidora afirmou em juízo que foi exonerada de cargo de chefia e sofrido abalo moral, requerendo indenização por supostos danos morais e materiais.

A Procuradoria Regional Federal da 4ª Região (PRF4) e Procuradoria Federal Especializada junto ao INSS (PFE/INSS) rebateram as alegações, sustentando que o órgão previdenciário possui o dever de apurar fatos levantados a partir de informações de supostas ilegalidades em concessões de benefícios ou mesmo de faltas disciplinares, inclusive em casos que possam caracterizar algum procedimento irregular do servidor.

De acordo com os procuradores federais, a exoneração da função de chefia, por sua vez, trata-se de ato discricionário, da Administração. Nesta linha, a Advocacia-Geral requereu ao juízo que considerasse improcedente a ação contra o INSS que estava cumprindo seu dever legal.

Decisão
O Juiz Federal da 6ª Vara Federal de Porto Alegre acolheu os argumentos. Na sentença, afirmou que, apensar da argumentação da autora de que sofreu danos morais e materiais por conta de instauração do PAD, "não se pode reconhecer a responsabilidade do INSS pelo pagamento de indenização, quando sua atuação se deu no estrito cumprimento do dever legal".

A PRF4 e a PFE/INSS são unidades da Procuradoria-Geral Federal, órgão da AGU.
Processo: 2008.71.00.01.012610-2/RS - Seção Judiciária do Rio Grande do Sul

Fonte: Advocacia Geral da União, acesso em 30/11/2011.

** Comentários do Advogado Eduardo Figueredo de Oliveira
Realmente, a apuração de fatos supostamente infracionais que são levados ao conhecimento da Administração constitui-se em dever, cujo cumprimento e observância devem ser realizados de "ofício", sem que haja ordem determinando - ou requerimento provocando - a apuração.
Contudo, exonerações por discricionariedade administrativa, ocorridas "coincidentemente" após a instauração do PAD são, no nosso entendimento, ilegais. Primeiro, porque o ato administrativo sempre depende de motivação. Segundo, porque a discricionariedade não se traduz em um "cheque em branco" para o agente público, mas tão e somente em um instrumento que confere ao administrador a possibilidade de fazer escolhas que se apresentem dentro de um conjunto de soluções possíveis, mas sempre destinadas à plena satisfação do objetivo definido pela lei.
Como bem explicou Celso Antonio Bandeira de Mello, em elucidativo Parecer elaborado e publicado no ano de 1975, na Revista de Direito Administrativo nº. 119, "(...) Segue daí que discricionariedade não é um atributo de ato algum nem poder desfrutável em abstrato pela Administração. Antes, é resíduo de liberdade, ocorrente em cada caso, deferido ao administrador como um poder e simultaneamente um dever de integrar a vontade da lei, corporificando-a nas situações específicas em que tal interferência seja requerida pela própria norma a que se dá execução. Realmente, não há ato algum que, como tal, seja discricionário. Há, isto sim, por ocasião da prática de inúmeros atos, exercício obrigatório de uma opção livre a ser exercida pelo administrador. Tal opção pode dizer com o momento da prática do ato, com o conteúdo dele, ou com a forma que o revestirá. (...)"

Pois bem. Qual o objetivo almejado pela lei, quando se determinou a exoneração? E a presunção da inocência, prevista no artigo 5º da CF/88? Moralidade (art. 37 da CF/88)? Talvez. Mas muitos são os PADs e/ou sindicâncias provocados com o fim único e exclusivo de deflagrar exonerações. Muitos são os PADs provocados por simples e pura perseguição, vertical ou horizontal. Infrações funcionais devem ser apuradas e apenadas, mas a suposição de que ocorreram (sem prova cabal ou fortes indícios) não deve servir de justificativa/instrumento para favorecimentos ou perseguições.

Decisão cujo mérito pode ser elogiável diante do caso concreto, mas que tem a juridicidade questionável sob uma análise pelos menos superficial, que é a possível de se realizar a partir da leitura da notícia.
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quarta-feira, 7 de setembro de 2011

Órgão Especial do Tribunal Superior do Trabalho restabelece decisão para reintegrar empregado de fundação paulista

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"Em sessão realizada hoje, o Órgão Especial do Tribunal Superior do Trabalho acolheu agravo regimental de um empregado dispensado, sem justa causa, pela Fundação para a Conservação e a Produção Florestal do Estado de São Paulo. A decisão cassa a suspensão de liminar deferida no processo da ação cautelar inominada (ajuizada pelo empregado), em trâmite no Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (Campinas/SP), restabelecendo, assim, a determinação de sua imediata reintegração.

O pedido de suspensão de liminar apresentado pela Fundação ao TST resultou da reclamação trabalhista ajuizada pelo empregado, servidor público contratado pelo regime da CLT em abril de 2002, após aprovação em concurso público para exercer a função de vigia. Após sua dispensa, sem justa causa, em abril de 2010, ele postulou em juízo o reconhecimento do direito à estabilidade prevista no artigo 41 da Constituição Federal para os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público após três anos de efetivo exercício e, em conseqüência, a reintegração ao emprego.

A Vara do Trabalho de Registro (SP) julgou procedente o pedido de reintegração, mas condicionou-o, contudo, ao trânsito em julgado da sentença. A Fundação interpôs recurso ordinário ao TRT de Campinas. Ao mesmo tempo, o empregado ajuizou a ação cautelar inominada, também ao Regional, com pedido liminar de cumprimento imediato da sentença.

A liminar foi concedida, mas a Fundação pediu sua suspensão à Presidência do TST. O pedido foi acolhido pelo então presidente, ministro Milton de Moura França, para quem a imediata reintegração do empregado, em caráter liminar, configuraria “grave lesão à economia pública” e contrariaria a jurisprudência do STF e do TST – que não reconhecem o direito à estabilidade prevista no artigo 41 da Constituição ao empregado público admitido após a Emenda Constitucional nº 19/98. A liminar foi suspensa até o julgamento final da reclamação trabalhista.

Contra essa decisão, o empregado interpôs agravo regimental ao Órgão Especial do TST. O relator do agravo, ministro João Oreste Dalazen, presidente do Tribunal, observou que a 'intervenção excepcionalíssima da Presidência do TST na medida de urgência denominada ‘suspensão de liminar e de antecipação de tutela’ somente se justifica na iminência de grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas” (artigo 251 do Regimento Interno da Corte). Contudo, ele entende que não há, no caso, 'sob qualquer enfoque, a ocorrência de grave lesão ao ente público, que, em última análise, beneficiar-se-á da força de empregado reintegrado'.

Ainda de acordo com o ministro, a reintegração de um único empregado aos quadros da Fundação Pública, por força de decisão judicial de caráter precário não é capaz de desestabilizar “quer a ordem, quer a saúde, quer a segurança ou a economia públicas”. Vencidos os ministros Milton de Moura França e Brito Pereira, os demais integrantes do Órgão Especial seguiram o voto do relator."
Fonte: TST, acessado em 07/09/2011.
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sábado, 7 de agosto de 2010

Quando a Administração Pública comente ilegaldiade, o maior prejudicado é sempre o cidadão!

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Por volta do mês de novembro do ano de 2009 fomos incumbidos de dar tratamento ao seguinte problema jurídico: um servidor público da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo foi injustamente demitido. Entenda o motivo.

No início da década de 90, o Governo do Estado promoveu um processo seletivo público (verdadeiro concurso) para a admissão de servidores a certo cargo "comissionado". Pela atual sistemática legal, os cargos comissionados não necessitam de concurso ou de seleção pública para serem preenchidos; basta a nomeação do indicado pelo agente competente. A exoneração também não exige processo administrativo, porque se trata da chamada exoneração ad nuntum (a critério de conveniência e da oportunidade), mas esse não era o caso do servidor.

Este cidadão se submeteu a verdadeiro concurso público, tendo disputado as vagas com centenas e centenas de outros pretendentes. Por ter sido aprovado, o cidadão foi nomeado.
Ocorre que a Secretaria da Fazenda criou os tais cargos "comissionados" há mais de dez anos, mas ainda hoje as sua atribuições são típicas às de um cargo efetivo. A administração criou o cargo  com o designativo "comissionado", mas de comissionado o cargo não tinha nada. Um verdadeiro cargo público, com as atribuições típicas dos cargos de provimento efetivo e providos por disputa pública.

Esse servidor exerceu as suas atribuições por mais de dez anos e, após resistir a violento assédio moral foi irregularmente "exonerado ad nuntun". Houve a necessidade de garantir os seus direitos! Após ajuizar uma ação, por liminar, o servidor retornou ao cargo. No entanto, a sentença foi de improcedência (reconhecimento da possibilidade de “demissão” ad nuntum), mas antes mesmo da decisão de última instância a Secretaria da Fazenda (em procedimento reprovável), optou por novamente "demitir" o funcionário público. 

Em verdade, o juiz de primeira instância não compreendeu a real situação dos fatos e decidiu pela inexistência do direito de o servidor permanecer no cargo conquistado por concurso público, mas indevidamente nominado de “cargo comissionado”.
Houve um recurso por parte do servidor e com o recurso, a necessidade de se aguardar o pronunciamento da segunda instância. Mesmo assim, a Secretaria da Fazenda decidiu "demitir" o servidor antes da decisão final.

Foi quando, então, chegaram às nossas mãos os documentos do servidor N.O. Após analisada a questão,  houve a impetração de um Mandado de Segurança contra o Governador do Estado de São Paulo. Subscrevemos a ação judicial e às vésperas do Natal de 2009, em decisão liminar do Presidente do TJ/SP, o servidor foi novamente reintegrado. Atualmente, ele aguarda o julgamento do seu recurso e a decisão definitiva do Mandado de Segurança.

Quando a Administração Pública comete ilegalidades, o prejudicado é sempre o indivíduo, o cidadão, seja ele funcionário público ou não!
Veja mais aqui.
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Atualização para 04/05/2014.
Com base nos argumentos jurídicos por nós articulados na ação de Mandado de Segurança, os fatos foram apresentados em sustentação oral perante o TJ/SP durante o julgamento do recurso de Apelação. E a Apelação do servidor foi vencedora. E tendo sido a ação revertida para decretar o direito do servidor, o Mandando de Segurança foi arquivado.

No ano de 2012 outros três servidores em idêntica situação (participaram do mesmo concurso público para o preenchimento de “cargos em comissão”) buscaram orientação jurídica sobre seus casos. De pronto, preparamos ação judicial que teve concedida a liminar impedindo as exonerações. Houve decisões de procedência, em primeira e segunda instância, confirmando o direito dos três servidores de serem mantidos nos seus cargos, com todas garantias dos demais servidores estáveis. 
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