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quarta-feira, 13 de fevereiro de 2013

FALSO CARGO EM COMISSÃO NÃO PERMITE A LIVRE EXONERAÇÃO.

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O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo novamente se pronunciou sobre a estabilidade de servidores da Secretaria da Fazenda que, admitidos mediante concurso público (intitulado por processo seletivo público), passaram a ser ameaçados com a suposta possibilidade de livre exoneração por ocuparem “cargos em comissão”.

Explica-se: no início dos anos 90 a Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo promoveu um verdadeiro concurso público (denominado impropriamente de processo seletivo público) para o provimento de cargos - indevidamente nomeados por “cargos em comissão” - de Auditor da Secretaria da Fazenda. O concurso foi extremamente exigente e concorrido; também houve a reserva de vagas para deficientes. Ou seja, houve um verdadeiro concurso público para o preenchimento de cargo efetivo, apesar de indicar que se tratava de um falso “cargo em comissão”.
Com o passar dos anos, a Administração reorganizou os quadros da SEFAZ e, em dado momento, tomou o cargo preenchido por concurso público somente pelo seu designativo “em comissão”. A partir daí, vários servidores concursados - e que ainda ocupam tais cargos - viram-se ameaçados com a possibilidade de demissões, já que sendo os postos titulados de “cargos em comissão” tais cargos passaram a ser cobiçados pelos novos servidores, que viram nestes postos a chance de recebimento de adicionais, se acaso fossem nomeados para ocupá-los. Ademais, sendo supostamente “cargos em comissão” eles seriam de livre provimento e exoneração conforme entendimento da Administração.

No ano de 2009 nos deparamos com o primeiro caso da espécie. Lamentável constatar que muitos  ainda não compreendiam as diferenças entre cargos de livre provimento e cargos efetivos. 

Pois bem. Conforme dito, em 2009 fomos incumbidos de atuar no primeiro caso da espécie, cujas peculiaridades não tinham ainda sido bem compreendidas pela Justiça, por isso houve sentença de improcedência. Após a impetração de Mandado de Segurança - e exposição clara e elucidativa das especificidades do caso - houve a reintegração do servidor aos quadros da SEFAZ/SP e a repercussão da tese formulada no julgamento do recurso de apelação, que foi favorável ao servidor.
No ano de 2011, fomos incumbidos de atuar na defesa de três outros servidores da SEFAZ, cuja sentença de procedência fora proferida em jan./2013. A tese principal foi acolhida.
Para saber mais clique aqui; aqui e aqui. 
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segunda-feira, 17 de dezembro de 2012

QUINTOS (E DÉCIMOS) INCIDEM SOBRE A FUNÇÃO EFETIVAMENTE EXERCIDA.

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“O entendimento firmado no âmbito desta Corte Superior é o de que as parcelas incorporadas aos vencimentos dos servidores cedidos a outro Poder deve observar o valor da função efetivamente exercida, sendo vedada a redução dos valores incorporados sob o fundamento de ser necessário efetuar a correlação entre as funções dos diferentes Poderes.” [1]

Acúmulo de Quintos (ou Décimos) de servidor cedido para cargo comissionado incidem sobre os vencimentos recebidos durante o desempenho da função comissionada efetivamente exercida.
Estão sendo reiterados os julgados do STJ sobre a incorporação de Quintos (e no caso dos servidores estaduais de São Paulo, dos Décimos) por servidores que são cedidos para exercício de função comissionada em outro Poder (por exemplo, servidor da Educação cedido para o TRE). No caso, o servidor terá direito ao recebimento da incorporação dos quintos pelo valor da função efetivamente exercida, ou seja, a função comissionada.

Em um caso recentemente decidido, alguns servidores públicos federais do Poder Executivo, que foram cedidos para outros Poderes (Judiciário, Legislativo) para atuarem em funções comissionadas ou equivalentes, pleitearam incorporação das parcelas de quintos, porque constataram a redução da vantagem em relação ao valor da função que efetivamente exerciam. O Poder Executivo aplicava o critério da correlação das nomenclaturas das funções, o que resultava em incorporação de quintos por função inferior àquela exercida no Legislativo ou Judiciário.
Com a decisão, o STJ firmou posicionamento no sentido de que a função a ser incorporada, no caso de servidores cedidos para outros Poderes, é aquela efetivamente exercida, afastando o critério da correlação entre as funções.

[1] Fundamento contido no REsp nº. 1230532/DF
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terça-feira, 28 de fevereiro de 2012

CARGOS EM COMISSÃO: QUANDO OS COMISSIONADOS SÃO VERDADEIROS "SERVIDORES EFETIVOS".

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Ministra suspende decisão que anulou cargos de comissão.

A ministra Cármen Lúcia, do Supremo Tribunal Federal, deferiu liminar para conceder efeito suspensivo ao recurso extraordinário ajuizado pelo município de Vinhedo (SP). O prefeito da cidade, Milton Álvaro Serafim, entrou com recurso contra a decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo, que declarou inconstitucional lei municipal que criou cargos de livre nomeação e exoneração (cargos em comissão) na estrutura administrativa.
Segundo o prefeito, o imediato cumprimento da decisão do TJ paulista causaria inúmeros transtornos à administração pública, tendo em vista que a maioria dos servidores que ocupam os referidos cargos de confiança executam tarefas ligadas à captação de água e ao tratamento de resíduos de esgoto. De acordo com o município, o afastamento dos funcionários causaria um colapso nos serviços.
A ministra considerou que esta circunstância revela a excepcionalidade do caso. Para ela, a decisão que determina o afastamento imediato dos servidores poderá resultar em graves prejuízos à população local.
Ela salientou que a liminar não dá ao prefeito qualquer direito nem vincula entendimento algum em relação ao mérito do recurso extraordinário, que ainda não chegou ao STF. “Deve-se enfatizar que a liminar agora deferida não acarreta qualquer direito ao autor da presente ação cautelar nem importa em  antecipação de entendimento quanto ao mérito do recurso extraordinário, atendo-se a liminar aos efeitos próprios desta medida para resguardar situação que não agride direitos de terceiros, como são os usuários dos serviços públicos, especialmente os de abastecimento de água e tratamento de esgoto”, finalizou. Com informações da Assessoria de Imprensa do STF.

FONTE: Conjur, acessado em 28/02/2012.

** Comentários do Advogdo Eduardo Figueredo de Oliveira
Quando os “comissionados” são verdadeiros servidores efetivos.
O resumo contido na decisão bem esclarece qual a finalidade dos chamados "cargos em comissão".
No entanto, muitos setores da administração preencheram funções normais (típicas de servidores efetivos) com os chamados “cargos comissionados”.
Em alguns casos os cargos comissionados eram providos inclusive por verdadeiros concursos públicos. Mas por serem chamados “comissionados” pela própria administração pública, estados e municípios, quando resolvem extingui-los, dispensam servidores e  desrespeitam direitos adquiridos de seus titulares.
Quando isso acontece, somente a intervenção judicial poderá corrigir esses desvios.
A respeito do tema, vide
http://efoadvogado.blogspot.com/2011/01/folha-de-sao-paulo-expulsao-de.html

Lei a íntegra da decisão comentada em:
http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28AC%24%2ESCLA%2E+E+3090%2ENUME%2E%29&base=baseMonocraticas
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terça-feira, 12 de julho de 2011

O regime de "supostas" contratações temporárias. A Lei 500/74 e a burla aos direitos de servidores e dos trabalhadores do Magistério.

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Servidores temporários, a Lei 500/74 e os direitos dos antigos temporários
Há muito tempo o estado de São Paulo vem negligenciando a formação de quadros para serviço público. Em todas as áreas, há décadas os governantes do estado economicamente mais pujante do Brasil cometem arbitrariedades, desmandos e burlam o sistema constitucional de admissão, remuneração e aperfeiçoamento de trabalhadores, de todas as áreas do serviço público.

O primeiro grande exemplo é o da “Lei 500/74”. Os servidores estatutários são aqueles que antes mesmo da promulgação da Constituição de 1988 eram admitidos por meio de concurso público, regidos pelo Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo (Lei 10.261/68). Como os governantes sempre gastaram com aquilo que não é prioritário (ou deixam escoar o dinheiro por diversos ralos), os serviços públicos foram sendo sucateados ao longo dos anos. E o descuido alcançou os trabalhadores.

Com o passar do tempo, os cargos vagos deixaram de ser adequadamente preenchidos pela Administração.

É inequívoco que o trabalhador público precisa de garantias (a estabilidade é uma delas), porque lida com o direito de todos nós. O trabalhador da educação precisa ser bem remunerado, porque forma as gerações futuras; o policial, porque tem a missão de garantir a nossa integridade e não poderia se desgastar com os “bicos” em suas folgas; os servidores da Justiça, porque devem cuidar da tramitação adequada dos processos que envolvem questões trabalhistas, previdenciárias, alimentícias, de direitos dos consumidores etc. A grande morosidade dos processos ocorre porque o Estado não investiu neste importante serviço público.

E porque os servidores estatutários seriam “mais caros” sob a ótica dos governantes, embora a demanda pelos serviços públicos não parasse de crescer, esses mesmos governantes passaram a burlar o sistema de admissão para o serviço público em inequívoco prejuízo da sociedade. Como?

Algumas atividades não precisam contar com servidores permanentes. Alguns serviços de natureza transitória, esporádica exigem trabalhadores temporários. Por isso não se justifica a criação de cargos e contratação de servidores efetivos.

O povo precisa do serviço público. Os governantes gastam ma, mas precisam atender aos reclamos dos “eleitores”. A partir desse quadro, estabeleceu-se o círculo vicioso: a admissão de servidores pelo regime das contratações temporárias para desempenhar funções de caráter permanente. É aí que se iniciam as barbaridades jurídicas.

Muitos dos atuais servidores públicos foram admitidos e regidos conforme a Lei 500/74. Uns antes da Constituição de 1988 - para estes defendemos o reconhecimento da estabilidade sem quaisquer ressalvas – e outros após 1988 mediante processo seletivo com as mesmas características de um concurso público. Um verdadeiro concurso público, com outro nome.
A Lei 500/74 destinava-se a disciplinar as contratações temporárias, mas foi utilizada para suprir a necessidade de servidores efetivos. E a situação de “transitoriedade” avançou por décadas sem que os “Lei 500/74” contassem com os mesmos direitos e garantias dos servidores titulares de cargos efetivos.

Por este motivo, os “Lei 500/74” começaram a recorrer a Judiciário, que não fechou os olhos para os abusos e as ilegalidades cometidas, reconhecendo para os “vintenários” temporários os mesmos direitos garantidos para os estatutários.

Em 2007 entrou em vigor a Lei Complementar 1.010, que criou a SPPrev e sepultou pelo menos por enquanto o tratamento diferenciado conferido aos trabalhadores que estavam, de fato, na mesma situação. Os servidores do magistério tiveram tratamento mais pormenorizado por conta da peculiaridade e da essencialidade dos seus préstimos para a sociedade.

Veio a Lei Complementar 1.080/08 que inaugurou novo Plano de Cargos, Carreiras, Vencimentos e Salários. Com ela surgiram as atuais distorções de reenquadramento e classificação por “letras”. E em 2009, entrou em vigor a Lei Complementar 1.093, que passou a disciplinar o sistema de contratações temporárias inauguradas pela Lei 500/74. Parecia que tudo estava se encaixando, quando então começaram novos problemas.

É que a Lei Complementar 1.010/2007 conferiu igualdade de tratamento entre titulares de cargos efetivos e “Lei 500” que tivessem vínculos com a Administração até a sua entrada em vigor. Por conta disso, o primeiro dos incontáveis problemas foi em relação à manutenção do vínculo funcional que garantiria o tratamento isonômico.

Não se sabem das razões, mas muitos “gestores” / “superiores” hierárquicos contribuíram para a quebra dos vínculos de servidores que teriam os mesmos direitos dos estatutários. Apesar de permanecer prestando serviços à Administração, muitos trabalhadores foram levados a pedir demissão para ser readmitidos logo em seguida, ou pouco tempo depois. O resultado é que esses servidores perderam a estabilidade e estão, novamente, na mesma situação de precariedade de antes.

Em outros casos vemos o desrespeito descarado aos preceitos da Lei 1.010/2007. A situação tem sido mais grave quando se trata dos servidores do magistério. Tais servidores têm uma dinâmica diferente em razão do calendário escolar.

A sorte é que, mais uma vez, a Justiça não tem fechado os olhos para as “novas formas de abusos” cometidos pela Administração. São vários e vários julgados reconhecendo a estabilidade de docentes e de tantos outros servidores, bem como o direito ao adequado reenquadramento funcional e, ainda, os direitos comuns a todos os servidores públicos efetivos, apesar de mais uma nova tentativa de se burlar a legislação.

Felizmente, o Poder Judiciário está alerta para as tentativas de lesão aos direitos dos trabalhadores públicos.
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domingo, 30 de janeiro de 2011

Folha de São Paulo. Expulsão de servidores cresce 19%.

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** Comentários do Advogado Eduardo Figueredo de Oliveira
A situação de demissão de servidores públicos deve, com toda a certeza, ser analisada à luz da verdade "real" e dos direitos e das garantias constitucionais. É muito comum nos depararmos com situações de demissões injustas, ilegais e com "justificativas fabricadas" por chefias e/ou colegas de trabalho pouco éticos.
Para ser demitido após a estabilização (obtenção do direito à estabilidade no serviço público) o servidor deve ser sindicado (deve ele ser processado administrativamente). E uma vez instaurado o processo, deve haver a inequívoca notificação do servidor sobre a existência desse processo. O servidor também deve ter amplo acesso aos autos, o direito de produzir a sua defesa e de apresentar provas em seu favor. Processos "sigilosos" (com alegação de que somente o advogado poder ter acesso), testemunhos secretos e provas obtidas de forma duvidosa transformam qualquer iniciativa de demissão em um calhamaço de ilegalidades.

Os servidores que se encontram em estágio probatório (ainda não obtiveram a estabilidade) também devem ficar muito atentos ao seu ambiente de trabalho. Vários são os casos em que, por incompatibilidades com colegas ou com a chefia, servidores são vítimas de vingança pessoal, passando por ilegal constrangimento moral. Vamos explicar.
Quando o cidadão passa em um concurso público ele somente se torna estável  após o estágio probatório que, via de regra, é realizado após trinta meses. A estabilidade somente é conquistada após três anos e depende de boa uma avaliação no estágio probatório.
A Constituição Federal determina que seja formada uma comissão especial para a avaliação do servidor em estágio probatório. Nos casos de incompatibilidade com colegas e/ou chefia, a "comissão especial" é composta dos desafetos... 
É fácil imaginar o resultado da avaliação.
Nestes casos, a conclusão é sempre a de que o cidadão (que passou por um difícil concurso público) não é apto para continuar no emprego público. Muitas vezes os "avaliadores" são pessoas que se sentiram incomodadas com o novo colega ou rejeitam o perfil do novo colega ou se sentem ameaçados por alguma irregularidade testemunhada pelo novo funcionário, etc.

São comuns os relatórios que dizem que determinado servidor é insubordinado (entenda-se questionador de arbitrariedades e/ou abusos praticados até por colegas do mesmo nível), sem iniciativa (primeiro isolam o servidor e minam toda a possibilidade de proatividade do colega, depois dizem que ele não tem iniciativa), etc. Se tudo isso não for devidamente contestado, a demissão será inevitável.

Outros casos de demissão - envolvendo servidores estáveis - dizem respeito à perseguições. Um determinado chefe passa a "pegar no pé" de um servidor por quem não tem empatia, mas faz vistas grossas para uma série de outras irregularidades praticadas por outros subordinados (assédio moral). Qual será o resultado disso? Quem é beneficiado pela frouxidão da chefia, fatalmente apoiará qualquer iniciativa do "superior" e as provas testemunhais contra o servidor perseguido serão fortes motivos para uma demissão injusta e ilegal.
Em todos os casos, contudo, há a possibilidade de questionamento dos abusos e arbitrariedades perante o Poder Judiciário. Aliás, quem comente qualquer ilegalidade pode ser responsabilizado pelo assédio moral ou pela indenização que o Estado terá de pagar ao servidor injustamente demitido.

Dica importante: não esperar, jamais, o decreto da demissão. Se tiver ciência de abusos, procure imediatamente a orientação de um advogado.
Uma vez demitido, o servidor sofrerá todo o tipo de prejuízo (não pagamento de salários, vale-refeição, assistência médica) até que a Justiça seja feita.

A respeito da entrevista concedida pelo servidor Nadson de Oliveira, confira http://efoadvogado.blogspot.com/2010/08/quando-administracao-publica-comente.html
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sábado, 7 de agosto de 2010

Quando a Administração Pública comente ilegaldiade, o maior prejudicado é sempre o cidadão!

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Por volta do mês de novembro do ano de 2009 fomos incumbidos de dar tratamento ao seguinte problema jurídico: um servidor público da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo foi injustamente demitido. Entenda o motivo.

No início da década de 90, o Governo do Estado promoveu um processo seletivo público (verdadeiro concurso) para a admissão de servidores a certo cargo "comissionado". Pela atual sistemática legal, os cargos comissionados não necessitam de concurso ou de seleção pública para serem preenchidos; basta a nomeação do indicado pelo agente competente. A exoneração também não exige processo administrativo, porque se trata da chamada exoneração ad nuntum (a critério de conveniência e da oportunidade), mas esse não era o caso do servidor.

Este cidadão se submeteu a verdadeiro concurso público, tendo disputado as vagas com centenas e centenas de outros pretendentes. Por ter sido aprovado, o cidadão foi nomeado.
Ocorre que a Secretaria da Fazenda criou os tais cargos "comissionados" há mais de dez anos, mas ainda hoje as sua atribuições são típicas às de um cargo efetivo. A administração criou o cargo  com o designativo "comissionado", mas de comissionado o cargo não tinha nada. Um verdadeiro cargo público, com as atribuições típicas dos cargos de provimento efetivo e providos por disputa pública.

Esse servidor exerceu as suas atribuições por mais de dez anos e, após resistir a violento assédio moral foi irregularmente "exonerado ad nuntun". Houve a necessidade de garantir os seus direitos! Após ajuizar uma ação, por liminar, o servidor retornou ao cargo. No entanto, a sentença foi de improcedência (reconhecimento da possibilidade de “demissão” ad nuntum), mas antes mesmo da decisão de última instância a Secretaria da Fazenda (em procedimento reprovável), optou por novamente "demitir" o funcionário público. 

Em verdade, o juiz de primeira instância não compreendeu a real situação dos fatos e decidiu pela inexistência do direito de o servidor permanecer no cargo conquistado por concurso público, mas indevidamente nominado de “cargo comissionado”.
Houve um recurso por parte do servidor e com o recurso, a necessidade de se aguardar o pronunciamento da segunda instância. Mesmo assim, a Secretaria da Fazenda decidiu "demitir" o servidor antes da decisão final.

Foi quando, então, chegaram às nossas mãos os documentos do servidor N.O. Após analisada a questão,  houve a impetração de um Mandado de Segurança contra o Governador do Estado de São Paulo. Subscrevemos a ação judicial e às vésperas do Natal de 2009, em decisão liminar do Presidente do TJ/SP, o servidor foi novamente reintegrado. Atualmente, ele aguarda o julgamento do seu recurso e a decisão definitiva do Mandado de Segurança.

Quando a Administração Pública comete ilegalidades, o prejudicado é sempre o indivíduo, o cidadão, seja ele funcionário público ou não!
Veja mais aqui.
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Atualização para 04/05/2014.
Com base nos argumentos jurídicos por nós articulados na ação de Mandado de Segurança, os fatos foram apresentados em sustentação oral perante o TJ/SP durante o julgamento do recurso de Apelação. E a Apelação do servidor foi vencedora. E tendo sido a ação revertida para decretar o direito do servidor, o Mandando de Segurança foi arquivado.

No ano de 2012 outros três servidores em idêntica situação (participaram do mesmo concurso público para o preenchimento de “cargos em comissão”) buscaram orientação jurídica sobre seus casos. De pronto, preparamos ação judicial que teve concedida a liminar impedindo as exonerações. Houve decisões de procedência, em primeira e segunda instância, confirmando o direito dos três servidores de serem mantidos nos seus cargos, com todas garantias dos demais servidores estáveis. 
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