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quarta-feira, 25 de novembro de 2015

STJ E IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA: CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA NÃO PODE OCORRER EM CASO DE CARGOS E FUNÇÕES DIVERSAS.

Segundo recentíssimo julgado do Superior Tribunal de Justiça proferido no Recurso Especial nº. 1.564.682, a pena de sanção administrativa que cassa a aposentadoria não poderá alcançar a aposentadoria em cargo diverso daquele em que fora praticado o ato ímprobo.

A Primeira Turma do STJ deixou de aplicar a cassação da aposentadoria de um servidor público que durante o período em que ocupava outro cargo público praticou ato de improbidade.

Segundo o STJ, a decisão que fixou a perda da aposentadoria contrariou a legislação vigente ao determinar a perda da função do agente público, porque teria ampliado a interpretação da sanção para atingir a aposentadoria do funcionário que, no momento da decisão havia se aposentado em cargo diverso do qual teria praticado o imputado ato de improbidade administrativa.

Além da pena de cassação de aposentadoria, o ex-servidor foi condenado ao ressarcimento integral de R$ 23,5 mil em razão de dano financeiro, e à perda da função pública que exercia quando do trânsito em julgado.

A decisão também determinou a cassação de sua aposentadoria no cargo de procurador jurídico da Assembleia Legislativa do Estado de Rondônia.

No recurso alegou-se que: a) a decisão que cassou aposentadoria era indevida, porque a condenação por improbidade administrativa ocorreu por conta de atos praticados enquanto o servidor respondia na condição de diretor financeiro da CERON; b) a aposentadoria cassada foi decorrência do exercício do cargo de procurador jurídico, portanto diverso.

Analisando o julgado pelo STJ, destacamos os seguintes argumentos decisórios:
A Lei nº 8.429/1992 não comina a pena de cassação de aposentadoria, de forma expressa, pela prática de atos de improbidade, mas somente a perda da função pública. Eis o teor do art. 12 da referida lei, in verbis:
‘Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: (Redação dada pela Lei nº 12.120, de 2009).
III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública , suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.’
(...).
Com efeito, a ausência de previsão expressa da pena de cassação de aposentadoria na Lei de Improbidade Administrativa, conforme apontado pelo douto representante do Ministério Público Federal nesta instância (fls. 598/600) e pelos precedentes deste Superior Tribunal de Justiça, não impede que ela seja realizada como consectário lógico da decretação da perda do cargo público pela prática de atos de improbidade administrativa, pelo agente público, no exercício de cargo público antes da sua aposentadoria.". 

Portanto, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a cassação da aposentadoria somente é possível se a aposentadoria deu-se no mesmo cargo em que se teria praticado o ato de improbidade administrativa. Se houve a prática de ato de improbidade no cargo “A”, mas a aposentadoria decorreu do exercício do cargo “B”, tal aposentadoria não poderá ser cassada.

Necessário ressaltar que atos de improbidade são praticados, na maior parte dos casos, quando se exerce cargo de livre provimento e exoneração. Portanto, pelo julgado em análise, se o servidor for destituído do cargo “A” e retornar ao cargo de origem “B” (efetivo) para aposentar-se em seguida, afasta-se a possibilidade de cassação de aposentadoria. 

sábado, 7 de setembro de 2013

ASSÉDIO MORAL NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA CONFIGURA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

Não é de hoje que entendemos que o assédio moral praticado por agente público é ato de improbidade administrativa, pois os artigos 10 e 11, I da Lei Federal nº. 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa) prescrevem que:
“Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, (...)”;
“Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente
 I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;

Sem medo de errar, dizemos que se fielmente observado o princípio da juridicidade (legalidade, moralidade, impessoalidade) no âmbito da Administração Pública, não existirá a menor possibilidade de ocorrer violações aos direitos subjetivos do servidor público, nem obstruções à atuação do Estado em prol do cidadão.

Sim, pois o Estado e o seu empregado (o servidor público) cumprirão adequadamente os seus encargos e terão respeitados os seus direitos. Quem cumpre fielmente a lei, não viola direitos e não pratica assédio moral.
E o assédio moral, sendo ato pernicioso e prejudicial ao servidor afetado, é custoso para a Administração Pública. A prática ilegal de um agente público gera para o Estado o dever de indenizar o prejudicado. E paga a indenização, o Estado deveria perseguir a reposição da perda provocada pelo agente malfeitor.

Quando condenada a indenizar danos provocados pelo assédio moral, a Administração Pública deveria, imediatamente e de ofício instaurar o processo administração buscando a reposição da perda sofrida por desvio funcional de agente público. Lamentavelmente, por desconhecimento das pessoas (e omissão dolosa dos agentes gestores mais próximos do evento) essa reposição ao erário não ocorre.

Há alguma dúvida sobre qual deve ser a destinação dos impostos? Eles servem para incrementar a segurança pública, a saúde, a educação etc. Impostos não se destinam a indenizar males ocasionados por desvios funcionais. E quando o Estado indeniza, uma parcela dos recursos deixa de ser aplicada em investimento social.

Conforme o que temos sustentado ao longo dos anos, o Superior Tribunal de Justiça decidiu, no REsp 1.286.466, que a prática de assédio moral configura ato de improbidade administrativa e decretou a perda de direitos políticos de um prefeito municipal.
Veja mais:

STJ considera assédio moral ato de improbidade
O assédio moral é ato contrário aos princípios da administração pública e sua prática se enquadra como improbidade administrativa. O entendimento é da 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em decisão inédita, impôs a um ex-prefeito gaúcho multa equivalente a cinco anos de seu salário no cargo, mais três anos de suspensão de direitos políticos.

“A Lei 8.429 objetiva coibir, punir ou afastar da atividade pública todos os agentes que demonstrem pouco apreço pelo princípio da juridicidade, denotando uma degeneração de caráter incompatível com a natureza da atividade desenvolvida”, registrou a relatora, ministra Eliana Calmon.
Segundo a ministra, o assédio moral se configura por uma "campanha de terror psicológico" pela rejeição da vítima, indo além de provocações no local de trabalho como sarcasmo, crítica, zombaria ou trote. A vítima é submetida a difamação, abuso verbal, agressões e tratamento frio e impessoal.

No caso analisado, o ex-prefeito de Canguçu (RS) Odilon Mesko já havia sido condenado, no âmbito civil, pelos atos praticados contra servidora. Na Ação Civil Pública movida pelo Ministério Público gaúcho, também foi condenado administrativamente à perda dos direitos políticos e impossibilidade de contratar com a administração por três anos, mais multa equivalente a cinco anos do valor de sua remuneração mensal à época dos fatos.

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul anulou a condenação, por entender que os atos praticados “não guardavam qualquer relação com a moralidade administrativa” prevista na Lei de Improbidade (Lei 8.429/92).

Vingança por denúncia
Segundo o processo, o então prefeito teria atuado para se vingar da servidora, responsável por denunciar ao MP-RS a existência de dívida do município com o Fundo de Aposentadoria dos Servidores Públicos, que foi objeto de noticiário e a instalação de uma comissão especial processante.
Ele teria mantido a funcionária “de castigo” em uma sala de reuniões ao longo de quatro dias, em 2001. Mesko teria ainda ameaçado colocá-la em disponibilidade, além de ter concedido férias forçadas de 30 dias.

Segundo reportagens veiculadas à época, essas práticas do ex-prefeito eram comuns. Ele teria dado entrevista ao jornal Zero Hora confirmando os atos e afirmando que “três dias foi muito pouco para ela”. Em contestação à ação, ele também confessou os fatos.

Improbidade
“A meu sentir, estamos diante de caso clássico de assédio moral, agravado por motivo torpe”, avaliou Eliana Calmon, apontando que restava saber se isso configuraria improbidade.

“A partir dessas premissas, não tenho dúvida de que comportamentos como o presente enquadram-se em ’atos atentatórios aos princípios da administração pública’, pois violam os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições’, em razão do evidente abuso de poder, desvio de finalidade e malferimento à impessoalidade, ao agir deliberadamente em prejuízo de alguém. Ademais, consoante já mencionado, está absolutamente caracterizado o elemento subjetivo na hipótese, a título de dolo genérico”, completou.
A decisão da Turma restabeleceu integralmente a sentença, confirmando a perda dos direitos políticos e multa equivalente a cinco anos de remuneração mensal à época dos fatos.
Fonte: Superior Tribunal de Justiça, acessado em 07/09/2013.

Veja ainda outras manifestações do Ministério Público e de Tribunal de Contas sobre assédio moral como ato de improbidade em:
http://www.mp.pr.gov.br/arquivos/File/Douradina0406.pdf
http://www.tce.pi.gov.br/site/eventos/arquivos/05-12-AT-IRREGULARIDADES-TRABALHISTAS-ADM-PUBLICA.pdf

terça-feira, 4 de junho de 2013

DEMISSÃO DE SERVIDOR PÚBLICO EXIGE PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE DA MEDIDA.

O artigo 37 da Constituição Federal dispõe que a “administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência”.

De forma literal o princípio da legalidade significa que a administração está obrigada àquilo que a lei determinar. Se a lei impuser que se aja de certo modo o agente da administração não poderá atuar de forma diversa.

Outros princípios constitucionais são o da moralidade e o da impessoalidade. Quer isso dizer que, em havendo uma lei que prescreva certo comportamento, a administração não poderia afrouxar a determinação, principalmente considerando pessoa tal ou qual; ou seja, não se há de ser mais ameno para o amigo nem extremamente rígido para o desafeto. Afinal, não são todos iguais perante a lei?

As penas que resultam de infrações funcionais apuradas em processos administrativos disciplinares assemelham-se muito às penas do código penal. Veja que até para os crimes a Constituição Federal prevê uma gradação, um escalonamento na aplicação de penas conforme a gravidade do delito. É o que está escrito no inciso XLVI, do artigo 5º da CF/88:
“Art. 5º (...)
XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:
a) privação ou restrição da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestação social alternativa;
e) suspensão ou interdição de direitos;”

Para os crimes mais graves e repugnantes, a restrição ao maior bem que o ser humano pode dispor: a liberdade. Em seguida, a perdição dos bens obtidos de forma ilícita. Nos casos mais leves, a multa, a prestação de serviços ou, ainda, a suspensão do direito de guiar automóvel, por exemplo.

A essa gradação dá-se o nome de proporcionalidade e razoabilidade da pena. Quem deixa licenciar o veículo não pode ter a liberdade restringida. Quem comete homicídio contra um idoso paraplégico não pode ser penalizado com o pagamento de cestas básicas.

No processo administrativo disciplinar a gradação com base na razoabilidade e na proporcionalidade também há de ser observada, sob pena de se cometer ilegalidade.

E essa coluna é preparada após a leitura de decisão proferida pelo Ministro Arnaldo Esteves Lima, do STJ, no processo denominado Ação Rescisória, de nº. 5.181-PE e ajuizado pela Procuradoria do Estado de Pernambuco.

Busca a advocacia do estado de Pernambuco desfazer os efeitos de uma decisão de última instância proferida no Mandado de Segurança nº. 16.536-PE, em que um servidor público Fiscal do Tesouro Estadual fora demitido em razão de decisão proferida em processo disciplinar por haver efetuado um lançamento a menor no valor de R$ 150,00, durante certo procedimento tributário.

Ao investigar a decisão proferida no Mandado de Segurança constatamos que o STJ reverteu a pena de demissão aplicada ao servidor fazendário porque restou configurada a desproporcionalidade e a falta de razoabilidade da punição imposta. Conforme o resumo contido na Ação Rescisória 5.181-PE a pena era demasiada, pois: a) o valor era insignificante, diante das responsabilidades cometidas ao servidor; b) o servidor tentou a todo custo indenizar o erário a “vultosa” quantia, não havendo prejuízo aos cofres públicos.

Conclui-se então, que à administração não cabe somente a mera interpretação literal do texto da lei. O princípio da legalidade, após a promulgação da Constituição Federal de 1988, é mais amplo e demanda a conformação dos atos estatais ao ordenamento jurídico como um todo, plexo este que não se resume apenas à ao texto isolado da lei. E a Constituição é parte do ordenamento, exigindo de todos incondicional respeito.

Por outro lado, muitos diplomas estaduais que versam sobre processo administrativo estabelecem a necessidade de proporcionalidade. Este é o caso da Lei Federal nº. 9.784/1999, que prevê em seu artigo 2º:
“Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.”

E no estado de São Paulo a Lei Estadual nº. 10.177/98 prescreve:
“Artigo 4º - A Administração Pública atuará em obediência aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, interesse público e motivação dos atos administrativos.”

Por todo o exposto, finalizamos afirmando que a demissão imposta a servidor público há de decorrer do devido processo legal, e exige relação de proporcionalidade e razoabilidade entre a infração e a pena cominada, pois do contrário em vez de legalidade o Estado estará praticando covarde ilegalidade. 

terça-feira, 28 de maio de 2013

LEI FEDERAL 12.813/2013: UNS CONTINUARÃO A SER MAIS IGUAIS DO QUE OS OUTROS.

Lei que disciplina o conflito de interesses no exercício de cargo ou emprego público na esfera federal é casuística e pode beneficiar os “Amigos do Rei”, sejam eles de que reinado for...
Foi sancionada em 16/05/2013 - com publicação da sanção presidencial no Diário Oficial da União de 17/05/2013 e republicação em 20/05/2013 - a Lei Federal nº. 12.813 que dispõe sobre o conflito de interesses no exercício de cargo ou emprego do Poder Executivo federal e impedimentos posteriores ao exercício do cargo ou emprego.

Longe de ser uma lei moralizadora o diploma sancionado, no nosso modesto entendimento, dá margem à legitimação de condutas eticamente reprováveis e, há muito, legalmente sancionáveis. De fato, a nova lei surge com a pretensão de disciplinar os casos de conflitos de interesses a partir das hipóteses contidas nos artigos 5º e 6º do texto sancionado, de modo que os fatos pretéritos possam ser avaliados casuisticamente com base na nova regulamentação. 

E falamos em uma lei casuística porque o inciso II, do artigo 5º da Constituição Federal diz que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Realmente, ninguém poderia ser penalizado por fatos anteriores e que passaram a ser disciplinados pela Lei Federal nº. 12.813 se, antes dela, já não houvesse disciplina jurídica suficientemente abrangente sobre as situações previstas no novo regulamento.

É que ninguém desconhece os efeitos da Lei de Improbidade Administrativa, editada em meados de 1992. A referida lei disciplina suficiente e de modo abrangente todos os casos de conflitos de interesses entre a esfera pública e a órbita privada. Basta relembrar que improbidade diz respeito à desonestidade e improbidade administrativa remete à noção de desonestidade com a administração pública, com a res publica.

De fato, a Lei 8.429/92 trata satisfatoriamente de todos os casos de enriquecimento ilícito, de prejuízo ao erário e das situações que violem os princípios da administração pública, princípios estes indicados no caput do artigo 37 da Constituição Federal.

Ademais, a nova lei sujeita o exame de certas situações à Comissão de Ética Pública que, conforme o artigo 1º do Decreto de 26 de maio de 1999, está vinculada à Presidência da República. No entanto, somente os sujeitos referidos nos incisos I a IV do artigo 2º submeter-se-ão à Comissão de Ética, pois todos os demais servidores ficarão sob o crivo da rígida Controladoria-Geral da União. Caberá também a esses órgãos a análise de cada caso, bem como o aval personalizado para cada indivíduo interessado em travar relações com a iniciativa privada.

Mais curiosos ainda são os termos utilizados na Lei 12.813/2013. É que ela faz uma contraposição entre interesses públicos, interesses privados e interesses coletivos. Ora, não pode existir interesse público que seja divorciado do interesse coletivo, do interesse da população. Desse modo, havendo conflito entre interesse público e interesse privado surgirá inexoravelmente um conflito com o interesse coletivo.
A lei fala ainda em conflito irrelevante. Todavia, não podemos tolerar os pequenos desvios com a coisa pública, porque tudo o que diga respeito ao dever de honestidade com a administração pública é de suma importância e a lei não poderia diminuir o valor da probidade administrativa, que foi alçada a princípio constitucional no caput do artigo 37 da CF/88.

A nossa última crítica fica por conta dos vetos. O agente público tem ampla liberdade de, se assim desejar, desvencilhar-se do vínculo profissional que mantém com a administração pública. Por isso, não se justifica uma quarentena remunerada para que, uma vez superada a fase de proibição, ele possa dedicar-se às atividades que antes lhe eram impedidas.
Enfim, mais uma lei...