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quinta-feira, 3 de dezembro de 2020

EMPREGADO DE UBER? MINISTRO DO TST SE CONVENCE DA EXISTÊNCIA DE VÍNCULO CLT.

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Conforme publicado ontem[1], a 3ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST) analisa um caso de motorista do aplicativo Uber, que foi vencido na primeira e na segunda instância, pela empresa; na primeira (juiz singular) e de segunda instância (colegiado em tribunal) não foi reconhecido o vínculo de emprego com o motorista.


No entanto, o processo foi para Brasília (TST), onde a última instância trabalhista analisa se no trabalho executado pelo motorista de Uber havia a presença de elementos essenciais para a configuração do vínculo de emprego: i) alteridade (o trabalhador não assume os riscos da atividade), ii) a subordinação (obediência às ordens e comandos da empresa), iii) a pessoalidade (a pessoa física exerce o trabalho de forma pessoal), iv) a onerosidade (o trabalho prestado é remunerado), e v) a não eventualidade (há constância e permanência da prestação do trabalho).


Trata-se do julgamento do caso nº 100353-02.2017.5.01.0066, em que o ministro Mauricio Godinho Delgado, relator do Recurso de Revista, apresentou um voto (decisão individual) decretando que, naquele caso específico em julgamento, estava provada a existência de subordinação.


A existência da subordinação é a questão de maior controvérsia em casos envolvendo motoristas e/ou prestadores de serviços por aplicativos. O principal argumento da Uber, por exemplo, é que os motoristas poderiam escolher quando e onde trabalharem, o que significaria inexistência de poder diretivo sobre os trabalhadores.


No entanto, o ministro Delgado reconheceu que no caso concreto a subordinação ficou demonstrada, pois no sistema uberizado há ordens e diretrizes claras e objetivas que devem ser seguidas, havendo um "poder diretivo exercido com muita eficiência". Para ele, o Brasil é um dos poucos países do mundo que já têm legislação que serve perfeitamente a casos de uberização, referindo-se ao parágrafo único do artigo 6º da CLT, segundo o qual "os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio". A subordinação por meio eletroinformático já tem disciplina na legislação, embora para o ministro Delgado, a legislação "não vem sendo prestigiada na análise do assunto".


No entanto, o julgamento foi suspenso, porque dois integrantes da 3ª Turma -  ministros Alexandre de Souza Agra Belmonte e Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira -pediram vista para melhor entendimento do caso específico.

Não é a primeira vez que o TST – Tribunal Superior do Trabalho analisa o caso. Já houve decisão contrária ao trabalhador por parte das 4ª e da 5ª Turma, respectivamente.


Por parte da 4ª Turma, a decisão não entrou no mérito, mas implicitamente reconheceu ter sido acertada a decisão de Segunda Instância (TRT), ao negar-se a apreciar um Recurso de Revista (TST-AIRR-10575-88.2019.5.03.000), decretando o seguinte:

“VI. Sob esse enfoque, fixa-se o seguinte entendimento: o trabalho prestado com a utilização de plataforma tecnológica de gestão de oferta de motoristas-usuários e demanda de clientes-usuários, não se dá para a plataforma e não atende aos elementos configuradores da relação de emprego previstos nos artigos 2º e 3º da CLT, inexistindo, por isso, relação de emprego entre o motorista profissional e a desenvolvedora do aplicativo, o que não acarreta violação do disposto no art. 1º, III e IV, da Constituição Federal. VII. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se nega provimento.

(...)

O trabalho pela plataforma tecnológica – e não para ela -, não atende aos critérios definidos nos artigos 2º e 3º da CLT, pois o usuário-motorista pode dispor livremente quando e se disponibilizará seu serviço de transporte para os usuários-clientes, sem qualquer exigência de trabalho mínimo, de número mínimo de viagens por período, de faturamento mínimo, sem qualquer fiscalização ou punição por esta decisão do motorista, como constou das premissas fáticas incorporadas pelo acórdão Regional, ao manter a sentença de primeiro grau por seus próprios fundamentos, em procedimento sumaríssimo.”. Veja a decisão aqui.


E a 5ª Turma, no processo TST-RR-1000123-89.2017.5.02.0038:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. VÍNCULO DE EMPREGO. MOTORISTA. UBER. AUSÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO. Em razão de provável caracterização de ofensa ao art. 3º, da CLT, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o prosseguimento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido. RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. VÍNCULO DE EMPREGO. MOTORISTA. UBER. AUSÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. Destaque-se, de início, que o reexame do caso não demanda o revolvimento de fatos e provas dos autos, isso porque a transcrição do depoimento pessoal do autor no acórdão recorrido contempla elemento fático hábil ao reconhecimento da confissão quanto à autonomia na prestação de serviços. Com efeito, o reclamante admite expressamente a possibilidade de ficar “off line”, sem delimitação de tempo, circunstância que indica a ausência completa e voluntária da prestação dos serviços em exame, que só ocorre em ambiente virtual. Tal fato traduz, na prática, a ampla flexibilidade do autor em determinar sua rotina, seus horários de trabalho, locais que deseja atuar e quantidade de clientes que pretende atender por dia. Tal auto-determinação é incompatível com o reconhecimento da relação de emprego, que tem como pressuposto básico a subordinação, elemento no qual se funda a distinção com o trabalho autônomo. Não bastasse a confissão do reclamante quanto à autonomia para o desempenho de suas atividades, é fato incontroverso nos autos que o reclamante aderiu aos serviços de intermediação digital prestados pela reclamada, utilizando-se de aplicativo que oferece interface entre motoristas previamente cadastrados e usuários dos serviços. (...)”. Veja a decisão aqui.

 

Considerações do Advogado Eduardo Figueredo de Oliveira.

A popularização dos aplicativos é uma realidade, e tanto quanto possível empreendedores digitais buscarão as facilidades de ganho, em alguns casos transferindo os riscos do empreendimento para os usuários do app.

Há quem equipare a plataforma “Mercado Livre” aos serviços do “Uber”. Parece que há uma clara diferença, porque uma plataforma equipare-se a um “shopping virtual” cuja loja pertence ao vendedor. Já os motoristas de app prestam um serviço em nome da Uber, por exemplo.

Evidentemente, que no caso de motoristas de aplicativo, realmente, a configuração da relação de emprego parece ser mais difícil, em razão da extrema liberdade possível a alguns. O vínculo somente poderia vir a ser realmente configurado em caso de uma constante e diária prestação de serviços... Por exemplo: um motorista que trabalhe meses seguidos com o aplicativo, em uma jornada superior a seis (06) horas diárias.

Outra situação em que o vínculo se apresenta com muito mais facilidade é dos “motoboys” das plataformas de entregas de comida ou encomendas.

De qualquer forma, os elementos configuradores da relação de emprego estão previstos nos art. 2º, 3º e 4º da CLT:

 Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

(...)

Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

(...)

Art. 4º - Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada.

[1] https://www.conjur.com.br/2020-dez-02/relator-processo-tst-defende-vinculo-entre-motorista-uber

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sexta-feira, 29 de dezembro de 2017

UBER, TRABALHO INTERMITENTE E VÍNCULO EMPREGATÍCIO

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Publicado hoje, 29/12, artigo do magistrado Pedro Paulo Teixeira Manus, ministro aposentado do TST e ex-integrante do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, São Paulo.

Em sua coluna no site Conjur ele abordou a recente decisão do TRT que descaracterizou, como empregatício (patrão e empregado), o vínculo entre o UBER e um motorista do aplicativo. Ao final, seguirão as nossas considerações.

“Reflexões Trabalhistas
O transporte de passageiros pela Uber e a questão do vínculo de emprego
Todos sabemos que só existe contrato individual de trabalho quando estão presentes os requisitos dos artigos 2º e 3º da Consolidação das Leis do Trabalho. E, mais do que isso, uma vez configurada a relação de trabalho com tais características, há contrato de trabalho a despeito da vontade expressa das partes contratantes, como dispõe o artigo 442 da CLT, ao afirmar que o contrato individual de trabalho corresponde à relação de emprego.
Por consequência, igualmente em sentido contrário, não adianta o prestador de serviços pretender o reconhecimento da existência de contrato de trabalho se sua atividade for prestada com autonomia, que é a antítese da subordinação hierárquica, característica essencial ao contrato de trabalho, já que “o empregador admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços”, conforme o artigo 2º da CLT.
Nesse sentido, há de se esclarecer que todas as atividades podem ser desenvolvidas por empregados ou por profissionais autônomos, distinguindo-se o tipo prestação de serviço exatamente pelas características do vínculo desenvolvido entre prestador e tomador de serviços.

Assim, caso tomador e prestador pretendam celebrar um contrato de trabalho válido, é necessário que cuidem para que no desenvolvimento da relação profissional caracterizem-se os requisitos legais necessários. Ao contrário, caso não desejem um contrato de trabalho, mas uma relação autônoma de trabalho, igualmente será necessário cuidar para que não se verifiquem os requisitos dos artigos 2º e 3º da Consolidação das Leis do Trabalho, como a subordinação hierárquica, por exemplo, sob pena de caracterizar-se o vínculo, a despeito da vontade das partes.

É fato que certas atividades são preponderantemente desenvolvidas por empregados, enquanto que outras, por prestadores autônomos. Neste último caso, encontram-se os médicos, advogados, corretores, exemplificativamente, enquanto que comerciários e industriários normalmente prestam serviços como empregados. Não obstante, todas essas atividades podem ser desenvolvidas por empregados ou autônomos, dependendo da forma como o trabalho for prestado.
O que importa para a caracterização da atividade do prestador de serviços, como empregado ou autônomo, à luz do Direito do Trabalho, é o modo pelo qual o trabalho é desenvolvido e não a simples forma escolhida pelos contratantes, como já vimos.
Assim, embora identifiquemos certas atividades como típicas de empregados e outras como típicas de autônomo, para o correto enquadramento jurídico será sempre necessário o exame das características da prestação, como já referido.

Exemplo concreto desse fato encontramos no recente acórdão da 8ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (Processo 10015742520165020026), como noticia o site da corte.
A notícia revela que um motorista que trabalhava para a empresa Uber em São Paulo teve seu pedido de vínculo empregatício negado em decisão de 2º grau do TRT-2. O acórdão, proferido pelos magistrados da 8ª Turma, foi o primeiro envolvendo o aplicativo de transporte privado nessa jurisdição.
A notícia revela ainda que o reclamante havia recorrido da sentença de 1º grau por ter tido seu pedido negado. No acórdão, de relatoria da desembargadora Sueli Tomé da Ponte, o colegiado confirmou a decisão de origem, por unanimidade de votos, negando provimento ao pedido do trabalhador.
Assevera a notícia que afirmou a fundamentação da decisão ‘com base nos depoimentos do trabalhador e das testemunhas de ambas as partes no processo, foram afastadas a subordinação, a pessoalidade e a habitualidade no caso em questão. Isso ficou claro pelo fato de o motorista não ser obrigado a cumprir jornada mínima, poder recusar viagens sem sofrer penalidades, poder cadastrar outra pessoa para dirigir seu veículo, entre outros itens. Dessa forma, foi considerado trabalhador autônomo’.
Como afirmado, o essencial para a fixar a natureza do vínculo entre prestador e tomador de serviços são as características da prestação de serviço, que, no exemplo acima, resultou pela prestação autônoma de serviços, excluindo a existência de contrato individual de trabalho.
O exemplo é esclarecedor, pois demonstra que a conclusão de que houve trabalho autônomo não decorreu da atividade em si desenvolvida, mas do modo como o serviço foi prestado.
Nada obsta, contudo, que em outro processo venhamos a ter outro motorista da Uber que demonstre trabalhar de forma subordinada e com a presença dos requisitos que configuram o contrato de trabalho, hipótese em que este será reconhecido.” Disponível em https://www.conjur.com.br/2017-dez-29/reflexoes-trabalhistas-transporte-passageiros-uber-vinculo-emprego, acessado em 29/12/2017.

** Comentários do Advogado Eduardo Figueredo de Oliveira
O artigo apontou, acertadamente, que a decisão baseou-se, ao que tudo indica preponderamentemente, nos depoimentos (explicações verbais do autor e da ré) e nos testemunhos apresentados por autor e ré.

Aqui, vai uma análise um tanto cética quanto aos testemunhos no processo do trabalho: muito do inconformismo dos empresários em relação à atuação da Justiça do Trabalho (e que acabou por impulsionar a Reforma Trabalhista) reside na extrema facilidade com que a Justiça do Trabalho acolhe testemunhos (declarações de testemunhas indicadas) inidôneos. Em muitos casos testemunhas trocam favores entre si para obterem resultado positivo em seus processos. É óbvio que a Jurisprudência (entendimento dos tribunais sobre certo assunto) não reconhece a ilegitimidade de testemunhas que tenham processo contra um mesmo empregador. Este entendimento é sábio, daí ser igualmente justo.

No entanto, apesar disso, é(era) muito comum a troca de favores entre testemunhas. Em muitos casos, os advogados de empregadores deveriam antecipar-se para captar, em audiência, os testemunhos inverídicos.

Primeiro parêtese: Já tivemos a oportunidade de constatar, em um certo processo trabalhista, que um suposto empregado indicou duas testemunhas para confirmar a sua versão. As suas testemunhas disseram que haviam trabalhado com o autor do processo. As mesmas testemunhas também processaram a mesma empresa. Então seriam três processos de pessoas conhecidas ente si, contra a mesma empresa.

Na audiência de um dos processos houve alguma incongruência em relação às datas indicadas pelo autor e suas testemunhas. No entanto, a armação foi revelada quando o Juiz, devidamente advertido, pediu a CTPS da primeira testemunha e constatou que ela estava empregado e registrado por outra empresa fazia um bom tempo. Como a testemunha poderia ser empregada de uma segunda empresa? Como a testemunha poderia estar em dois lugares diferentes e distantes no mesmo horário de trabalho?

Na mesma ocasião, o Juiz do Trabalho pediu a CTPS da segunda testemunha e constatou que ela havia saído de outra empresa dias antes. Como era possível a segunda testemunha trabalhar para duas empresas e cumprir o mesmo horário de trabalho em locais diferentes? Os processos das três pessoas, por questão de Justiça, caíram por terra.

Segundo parêntese: Das mesma forma em que empregados tentam combinar versões com as suas testemunhas, empregadores (empresas e patrões) também atuam para que as suas testemunhas (normalmente, atuais empregados) falem ao Juiz exatamente aquilo que lhes interessa.

Muitos antigos “colegas de trabalho” simplesmente se transformam em audiências trabalhista, fazendo afirmações totalmente inverossímeis, dizendo inverdades; alegam que viram aquilo que nunca enxergaram; negam realidades que sempre vivenciaram. Não é digno, mas é compreensível. 

Outros simplesmente dizem que nada viram, nada sabem. Menos mal.

Há também casos em que os antigos “colegas de trabalho” se tornam verdadeiros cúmplices dos mau empregadores. Não é digno, tampouco compreensível. Mas a vida é assim.

Na situação relatada, envolvendo o UBER, foram ouvidos o autor, o representante da empresa e uma testemunha de cada parte. Autor disse sobre a sua realidade de trabalho, que é a conhecida por todos. O representante do UBER, “colaborador” da empresa, sustentou perante o Juiz a visão empresarial da relação, enaltecendo os aspectos que mais atraem os motoristas para o “app”: autonomia, horários alternativos etc.

A testemunha do autor, embora crível, não foi considerada testemunha porque entre ela e a empresa de aplicativo havia um grande conflito. A testemunha deixou de merecer a credibilidade devida e foi considerada apenas “informante do Juízo”. Já a testemunha do “app” acabou confirmando a versão da empresa.

Enfim, todos nós sabemos qual é a realidade daqueles que dirigem para aplicativos.

As empresas vendem um padrão, vendem um produto e os “parceiros” devem entregar exatamente o produto, tal como divulgado.

Os motoristas não podem escolher passageiros, eles têm trajeto determinado, valor fechado. Podem optar por não ligarem o aplicativo, mas uma vez “logados”, não podem permanecer inativos por "períodos extensos”. Todos sabem disso, mas os testemunhos privilegiaram uma versão.

É sabido que outros muitos motoristas tentam filtrar corridas, aumentar margens de ganho, burlar controles. Para estes, a autonomia deve ser reconhecida. Não há vínculo de emprego.

Segundo o articulista:
“Como afirmado, o essencial para a fixar a natureza do vínculo entre prestador e tomador de serviços são as características da prestação de serviço, que, no exemplo acima, resultou pela prestação autônoma de serviços, excluindo a existência de contrato individual de trabalho.
O exemplo é esclarecedor, pois demonstra que a conclusão de que houve trabalho autônomo não decorreu da atividade em si desenvolvida, mas do modo como o serviço foi prestado.”

Então, parece adequada a sua ponderação quanto a dize que:
“Nada obsta, contudo, que em outro processo venhamos a ter outro motorista da Uber que demonstre trabalhar de forma subordinada e com a presença dos requisitos que configuram o contrato de trabalho, hipótese em que este será reconhecido.”

A atual redação da CLT (pós-reforma trabalhista) trata da figura do trabalho intermitente, nos seguintes termos:
“Art. 443. O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito, por prazo determinado ou indeterminado, ou para prestação de trabalho intermitente.   
(...)
§ 3o  Considera-se como intermitente o contrato de trabalho no qual a prestação de serviços, com subordinação, não é contínua, ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade, determinados em horas, dias ou meses, independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador, exceto para os aeronautas, regidos por legislação própria. 
Art. 444 - As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.
(...)
Art. 452-A. O contrato de trabalho intermitente será celebrado por escrito e registrado na CTPS, ainda que previsto acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva, e conterá:   (Redação dada pela Medida Provisória nº 808, de 2017)
I - identificação, assinatura e domicílio ou sede das partes; (Incluído pela Medida Provisória nº 808, de 2017)
II - valor da hora ou do dia de trabalho, que não poderá ser inferior ao valor horário ou diário do salário mínimo, assegurada a remuneração do trabalho noturno superior à do diurno e observado o disposto no § 12; e (Incluído pela Medida Provisória nº 808, de 2017)
III - o local e o prazo para o pagamento da remuneração.  (Incluído pela Medida Provisória nº 808, de 2017)
§ 1o  O empregador convocará, por qualquer meio de comunicação eficaz, para a prestação de serviços, informando qual será a jornada, com, pelo menos, três dias corridos de antecedência. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
§ 2º  Recebida a convocação, o empregado terá o prazo de vinte e quatro horas para responder ao chamado, presumida, no silêncio, a recusa. (Redação dada pela Medida Provisória nº 808, de 2017)
§ 3o A recusa da oferta não descaracteriza a subordinação para fins do contrato de trabalho intermitente. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
(...)
Art. 452-B. É facultado às partes convencionar por meio do contrato de trabalho intermitente:    (Incluído pela Medida Provisória nº 808, de 2017)
I - locais de prestação de serviços;   (Incluído pela Medida Provisória nº 808, de 2017)
II - turnos para os quais o empregado será convocado para prestar serviços;   (Incluído pela Medida Provisória nº 808, de 2017)
III - formas e instrumentos de convocação e de resposta para a prestação de serviços;    (Incluído pela Medida Provisória nº 808, de 2017)
IV - formato de reparação recíproca na hipótese de cancelamento de serviços previamente agendados nos termos dos § 1º e § 2º do art. 452-A.   (Incluído pela Medida Provisória nº 808, de 2017)”.

A nós, assim parece, a vinculação entre o UBER e os seus “parceiros” se assemelha muito aos parâmetros do trabalho intermitente.
          
Terceiro parêntese: O atual cenário, econômico e social, demonstra que até mesmo no âmbito do Poder Judiciário há muitos usuários dos serviços por “app”. Entre a população geral, principalmente o UBER, a modalidade por "app" tornou-se uma comodidade indispensável.

Mesmo na Justiça do Trabalho há muitos de seus funcionários e servidores que são clientes dos “apps” de mobilidade. Embora, tudo indica, não desejem para si trabalharem sob a realidade dos “apps”, esses cidadãos são clientes cativos dos ditos aplicativos.

Portanto, exceto casos excepcionais, tudo indica que a caracterização do vínculo empregatício entre o UBER e os seus “parceiros” será cada vez mais difícil, e exigirá prova exaustiva e robusta; testemunhos críveis e um intenso trabalho para combater as alegações e as provas, principalmente testemunhais, apresentadas pela empresa de “app”. 


Veja a decisão do TRT/SP.
Veja a decisão de Vara do Trabalho de Minas Gerais que já reconheceu o vínculo empregatício com o UBER. 
Veja a decisão do TRT/MG que reformou a decisão da Vara do Trabalho de Minas Gerais sobre o vínculo empregatício com o UBER.
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