Com o afastamento provisório da Presidente Dilma Rousseff e a posse do vice-Presidente Michel Temer iniciaram-se as mudanças de gestão e as trocas de pessoas indicadas para os postos-chave, as funções mais relevantes da Administração Federal.

Além de Petrobras, Caixa Econômica Federal e tantos outros órgãos federais, o novo Chefe do Executivo, Presidente Michel Temer, optou por substituir o dirigente da EBC – Empresa Brasil de Comunicações.

A EBC é a equivalente, em nível federal, à Rádio e TV Cultura de São Paulo; à Rádio e à TV Educativa do Rio de Janeiro. São as emissoras públicas de rádio e televisão.

Quem acompanha a programação da EBC já teve a oportunidade de constatar que o seu conteúdo difere bastante daquele que é exibido pelos canais comerciais, abertos e pagos. A TV Cultura de São Paulo, por seu lado, tem programação semelhante, mas algumas abordagens diferentes.

A EBC foi criada pela Lei Federal nº. 11.652/2008, que previu:

“Art. 1º Os serviços de radiodifusão pública explorados pelo Poder Executivo ou mediante outorga a entidades de sua administração indireta, no âmbito federal, serão prestados conforme as disposições desta Lei.

Art. 2º  A prestação dos serviços de radiodifusão pública por órgãos do Poder Executivo ou mediante outorga a entidades de sua administração indireta deverá observar os seguintes princípios:

(...)

Art. 3º Constituem objetivos dos serviços de radiodifusão pública explorados pelo Poder Executivo ou mediante outorga a entidades de sua administração indireta:

(...)

Art. 4º Os serviços de radiodifusão pública outorgados a entidades da administração indireta do Poder Executivo serão prestados pela empresa pública de que trata o art. 5o desta Lei e poderão ser difundidos e reproduzidos por suas afiliadas, associadas, repetidoras e retransmissoras do sistema público de radiodifusão e outras entidades públicas ou privadas parceiras, na forma do inciso III do caput do art. 8o desta Lei.

Art. 5º Fica o Poder Executivo autorizado a criar a empresa pública denominada Empresa Brasil de Comunicação S.A. - EBC, vinculada à Secretaria de Comunicação Social da Presidência da República.

Art. 6º  A EBC tem por finalidade a prestação de serviços de radiodifusão pública e serviços conexos, observados os princípios e objetivos estabelecidos nesta Lei.

(...)

 Art. 7º A União integralizará o capital social da EBC e promoverá a constituição inicial de seu patrimônio por meio de capitalização e da incorporação de bens móveis ou imóveis.

Art. 8º  Compete à EBC:

I - implantar e operar as emissoras e explorar os serviços de radiodifusão pública sonora e de sons e imagens do Governo Federal;

II - implantar e operar as suas próprias redes de Repetição e Retransmissão de Radiodifusão, explorando os respectivos serviços;

III - estabelecer cooperação e colaboração com entidades públicas ou privadas que explorem serviços de comunicação ou radiodifusão pública, mediante convênios ou outros ajustes, com vistas na formação da Rede Nacional de Comunicação Pública;

IV - produzir e difundir programação informativa, educativa, artística, cultural, científica, de cidadania e de recreação;

V - promover e estimular a formação e o treinamento de pessoal especializado, necessário às atividades de radiodifusão, comunicação e serviços conexos;

VI - prestar serviços no campo de radiodifusão, comunicação e serviços conexos, inclusive para transmissão de atos e matérias do Governo Federal;

VII - distribuir a publicidade legal dos órgãos e entidades da administração federal, à exceção daquela veiculada pelos órgãos oficiais da União;

VIII - exercer outras atividades afins, que lhe forem atribuídas pela Secretaria de Comunicação Social da Presidência da República ou pelo Conselho Curador da EBC; e

IX - garantir os mínimos de 10% (dez por cento) de conteúdo regional e de 5% (cinco por cento) de conteúdo independente em sua programação semanal, em programas a serem veiculados no horário compreendido entre 6 (seis) e 24 (vinte e quatro) horas.

(...)

Art. 9º A EBC será organizada sob a forma de sociedade anônima de capital fechado e terá seu capital representado por ações ordinárias nominativas, das quais pelo menos 51% (cinqüenta e um por cento) serão de titularidade da União.

(...)

Art. 12.  A EBC será administrada por 1 (um) Conselho de Administração e por 1 (uma) Diretoria Executiva, e na sua composição contará ainda com 1 (um) Conselho Fiscal e 1 (um) Conselho Curador.

Art. 13.  O Conselho de Administração, cujos membros serão nomeados pelo Presidente da República, será constituído:

I - de 1 (um) Presidente, indicado pelo Ministro de Estado Chefe da Secretaria de Comunicação Social da Presidência da República;

II - do Diretor-Presidente da Diretoria Executiva;

III - de 1 (um) Conselheiro, indicado pelo Ministro de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão;

IV - de 1 (um) Conselheiro, indicado pelo Ministro de Estado das Comunicações; e

V - de 1 (um) Conselheiro, indicado conforme o Estatuto.

(...)

Art. 14.  O Conselho Fiscal será constituído por 3 (três) membros e respectivos suplentes designados pelo Presidente da República.

(...)

Art. 15.  O Conselho Curador, órgão de natureza consultiva e deliberativa da EBC, será integrado por 22 (vinte e dois) membros, designados pelo Presidente da República.

(...)

§ 3º  O mandato do Conselheiro referido no inciso III do § 1o deste artigo será de 2 (dois) anos, vedada a sua recondução.

§ 4º  O mandato dos titulares do Conselho Curador referidos nos incisos II e IV do § 1o deste artigo será de 4 (quatro) anos, renovável por 1 (uma) única vez.

(...)

§ 9º  Os membros do Conselho Curador referidos nos incisos III e IV do § 1o deste artigo perderão o mandato:

I - na hipótese de renúncia;

II - devido a processo judicial com decisão definitiva;

III - por ausência injustificada a 3 (três) sessões do Colegiado, durante o período de 12 (doze) meses;

IV - mediante a provocação de 3/5 (três quintos) dos seus membros.

(...)

Art. 21.  Observadas as ressalvas desta Lei e da legislação de comunicação social, a EBC será regida pela legislação referente às sociedades por ações.

Art. 22.  O regime jurídico do pessoal da EBC será o da Consolidação das Leis do Trabalho e respectiva legislação complementar.”

De outro lado, aliás, em nível constitucional, a CF/88 determina:

“Art. 76. O Poder Executivo é exercido pelo Presidente da República, auxiliado pelos Ministros de Estado.

(...)

Art. 79. Substituirá o Presidente, no caso de impedimento, e suceder-lhe-á, no de vaga, o Vice-Presidente.

(...)

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

I - nomear e exonerar os Ministros de Estado;

II - exercer, com o auxílio dos Ministros de Estado, a direção superior da administração federal;”.

Pois bem! Tomando-se por base os arts. 76 e 84 da Constituição Federal, a lei ordinária que disciplina a EBC (hierarquicamente inferior, abaixo da Constituição Federal) poderia implicar limitação às competências máximas do Presidente da República?

Ademais, a lei expressamente diz que a EBC é uma empresa pública, rege-se pelo estatuto das S/A, seu pessoal é admitido, via concurso público, pelo regime da CLT. Enfim, uma empresa tal como a CEF, por exemplo.

A questão será analisada pelo STF, vez que lá foi impetrado o Mandado de Segurança (MS) 34205 em que se questiona a exoneração do diretor-presidente da Empresa Brasileira de Comunicação (EBC), Ricardo Pereira de Melo.

A ação impetrada argumenta que a lei de criação da EBC (Lei 11.652/2008) estabeleceu um mandato do diretor-presidente de quatro anos, de modo que a destituição ocorreria apenas por deliberação do Conselho Curador ou nas hipóteses legalmente previstas. Ainda, refere que a EBC é prestadora pública de serviços de radiodifusão e deve ter atuação desvinculada de governos, o que é obtido de duas formas: existência de fontes de financiamento independentes do Tesouro Nacional e a estabilidade de seus dirigentes, estabilidade obtida por mandatos fixos e que não coincidem (!?) com os dos presidentes da República.

“A missão fundamental da EBC é instituir e gerir os canais públicos de comunicação de caráter não-mercadológico ou político-partidário, sendo que o espírito de sua criação é de caráter público e independente”, diz o MS.

O diretor-presidente foi exonerado por ato do vice-presidente no exercício da Presidência, Michel Temer, de modo que se teria interrompido o mandato de quatro anos.  O processo pleiteia uma liminar para a suspensão da exoneração e ao final, a anulação da exoneração.

Seria razoável que a disposição constitucional que impõe ao Presidente da República "exercer, com o auxílio dos Ministros de Estado, a direção superior da administração federal" fosse limitada pela disposição de uma lei ordinária?

O plenário (virtual) do STF reconheceu a existência de repercussão geral (reconhece que julgamento tem importância que vai além do interesse das partes envolvidas na causa) no Recurso Extraordinário nº. 837.311, no qual se discute o direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público no caso de surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame.

O caso trata de candidatos ao cargo de Defensor Público de Piauí, que não foram classificados dentro do número de vagas (total de 30) oferecidas pelo edital de chamamento e consideram inconstitucional a abertura de novo concurso, que foi anunciada durante a vigência de concurso precedente.

Segundo o Mandado de Segurança o concurso, com validade de dois anos, foi prorrogado por igual período e ao final da prorrogação, sem que os classificados fossem chamados, o Estado reconheceu a necessidade de preencher vagas de Defensores Públicos e anunciou a futura abertura de novo concurso público. Durante a tramitação da ação, todos os classificados não convocados foram chamados a integrar o processo, pois o interesse deles seria afetado por decisão judicial que viesse a ser proferida.

Peculiaridades

O artigo 37, incisos III e IV da Constituição Federal dispõe que “o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período” e que “durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira”.

O impasse jurídico surgiu a partir da constatação de alguns fatos: a) o concurso ofereceu ao público somente trinta (30) vagas; b) durante a prorrogação do concurso, foram abertas outras vagas diversas daquelas não preenchidas e oferecidas no concurso; c) havia candidatos aguardando convocação; d) o Estado reconheceu a necessidade de mais Defensores e anunciou um novo concurso imediatamente após a expiração da prorrogação.

A questão jurídica é realmente interessante e relevante.

O Estado ofereceu apenas trinta vagas de Defensor, sem mencionar a formação de cadastro-reserva, tampouco a possibilidade de aproveitamento de candidatos para outras vagas que viesses a surgir durante o prazo de fluência. O concurso e a lista de espera se destinavam a preencher somente as vagas oferecidas.

O impasse pode ser assim esclarecido: digamos que os quadros da Defensoria, por exemplo, são compostos por 180 (cento e oitenta) vagas classificadas de forma ordinal entre 1ª a 180ª. O concurso ofereceu expressamente da 1ª a 30ª vaga. Pode o candidato reivindicar o preenchimentos de claros relativos às vagas 31ª, 32ª, 33ª... ? Desde que fosse respeitada a oferta de trinta vagas e não houvesse desistência para estas mesmas vagas, um candidato aprovado em 50ª, 70ª, 90ª poderia ser convocado para ocupar as primeiras trinta vagas?  O Estado está obrigado a convocar candidatos classificados muito além da 50ª posição, quando teve a intenção de oferecer somente três dezenas de vagas e aproveitar, teoricamente, os trinta melhores?

Vejamos o disposto na cabeça do artigo 37 da Constituição Federal:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:”

É sabido que, em tese, os concursos públicos buscam garantir a impessoalidade e a seleção dos melhores candidatos. Neste contexto, se o concurso oferece trinta vagas, os trinta melhores candidatos seriam absorvidos pelas nomeações das vagas oferecidas.

Se houvesse a desistência dos mais bem classificados a “fila andaria” e os demais, conforme o desempenho obtido individualmente, seriam convocados posteriormente, obedecido o número de vagas inicialmente ofertadas.

Então, surge uma questão. Os classificados além da 30ª vaga seriam os mais aptos e preparados? Os classificados além da 70ª posição seriam os mais aptos e preparados? Os classificados além das 120ª posição seriam os mais aptos e preparados? E se acaso houvesse um novo concurso no qual se oferecessem doze vagas, o Estado não poderia selecionar, novamente, os doze candidatos mais bem preparados? Os candidatos classificados além da 30ª posição, embora ainda não convocados, poderiam ser rotulados de ineptos? Eles poderiam ser considerados piores que os primeiros, principalmente quando alguns foram depois nomeados, via concurso público, ao cargo de Juiz? Por qual motivo abrir um novo concurso e consumir recursos públicos quando há a possibilidade de aproveitar candidatos que não foram excluídos?

Há uma clara colisão acerca de interpretações do princípio da eficiência e a sua harmonização com o princípio da impessoalidade, da legalidade, economicidade...

Eis aqui, para uma melhor compreensão da questão jurídica, das premissas lançadas no acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí para determinar a nomeação e a posse dos candidatos classificados além da 30ª posição:

“ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DEFENSOR PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ. CONVOCAÇÃO DE CANDIDATOS CLASSIFICADOS FORA DO NÚMERO ESTABELECIDO NO EDITAL. ANÚNCIO DE NOVO CONCURSO DURANTE A VIGÊNCIA DO ANTERIOR. DEMONSTRADA PELA ADMINISTRAÇÃO A NECESSIDADE DE CONTRATAÇÃO DE PESSOAL. DISCRICIONARIEDADE. INEXISTÊNCIA. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECONHECIMENTO. CONVERSÃO DA EXPECTATIVA EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO DOS IMPETRANTES. PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA. DECISÃO UNÂNIME.

1.         A discricionariedade do Poder Público de nomear candidatos classificados fora do número previsto no edital, deixa de existir a partir do momento em que a Administração pratica atos no intuito de preencher as vagas surgidas e demonstra expressa a sua necessidade de pessoal.

2.         Não é licito à Administração, dentro do prazo de validade do concurso público, nomear candidatos além do número inicialmente previsto no edital em detrimento de outros em igual situação.

3.         No momento em que a Administração expressamente manifesta a intenção de fazer novas contratações por necessidade de Defensor Público em todo o Estado do Piauí; anuncia a realização de novo concurso dentro do prazo de validade do certame anterior e nomeia candidatos aprovados fora da ordem de classificatória e do limite de vagas inicialmente ofertadas no edital, o ato de nomeação dos impetrantes deixa de ser discricionário para tornar-se vinculado, convertendo-se a mera expectativa em direito líquido e certo. Precedentes.

4.         Ordem concedida. Unânime. “.

A partir do futuro pronunciamento do STF haverá um maior rigor com a oferta de vagas. Os editais serão mais claros, menos propensos a interpretações. As vagas ofertadas também serão em menor número. E, na nossa avaliação, desde que se prestigie literalmente o princípio da eficiência e da seleção dos mais preparados, poderá haver uma efetiva restrição quanto à oferta de vagas. De outro lado, a interpretação pode abrir brechas para burlar a impessoalidade, pois basta a realização de novo concurso para deixar de respeitar a fila formada pelo concurso precedente. 

STF analisará direito a nomeação requerido por candidato após prazo de validade de concurso

Matéria constitucional contida no Recurso Extraordinário (RE) 766304 teve repercussão geral reconhecida, por maioria dos votos, pelo Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal (STF). A Corte analisará a questão que discute a possibilidade de o Judiciário determinar a nomeação de candidato, supostamente preterido em concurso público, em ação ajuizada após o prazo de validade do concurso.

O caso

O RE foi interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul contra decisão da Turma Recursal da Fazenda Pública do Tribunal de Justiça gaúcho que assentou ser possível, mesmo esgotado o prazo de validade do certame, propor ação objetivando o reconhecimento do direito à nomeação. A matéria constitucional envolve o artigo 37 da Constituição Federal, o qual prevê prazo de validade do concurso público de até dois anos, prorrogável uma vez por igual período.

Na origem, trata-se de demanda de candidata à vaga no Concurso Público Regional nº 01/2005, da Secretaria da Educação do Rio Grande do Sul, aberto para o provimento de cargos de professor do Quadro de Carreira do Magistério Estadual. A autora ficou classificada em 10º lugar para a disciplina de Ciências Físicas e Biológicas na Área de Ensino Fundamental - Séries finais, no âmbito do município de Gravataí (RS).

Na ação ajuizada contra o estado, a professora afirma que foi admitida, em 2008, por meio de contrato temporário, e sustenta que, por estar aprovada no concurso público, deveria ser nomeada para ocupar um dos cargos previstos no edital. Ela destaca que não haveria justificativa para a existência dos contratos emergenciais diante da existência de candidatos aprovados nesse concurso e que estariam sendo violadas as regras previstas no artigo 37 da Constituição Federal e a Súmula 15 do STF.

Assim, pedia a sua nomeação a fim de tomar posse no cargo de professora, além da condenação do estado ao pagamento dos vencimentos ‘em parcelas vencidas e vincendas’. O pedido foi negado pela sentença, ‘reconhecendo-se a inexistência de preterição no concurso público, pois, durante o seu prazo de validade, não havia contratação de professores em caráter emergencial para as mesmas disciplinas e localidade em número que atingisse a colocação do interessado na respectiva ordem de classificação’.

Contudo, a Turma Recursal da Fazenda Pública deu provimento parcial a recurso interposto pela candidata, levando em consideração, para a configuração da preterição, que houve a contratação emergencial de professores depois de já expirado o prazo de validade do concurso público, “o que manifesta a existência de vagas em aberto alcançando a classificação da autora da ação”.

Alegações do Rio Grande do Sul

Autor do RE, o Estado do Rio Grande do Sul sustenta que, durante o prazo de vigência do concurso, foi chamado apenas um candidato aprovado para o cargo, “não se podendo falar obviamente em nenhuma preterição da parte da autora porque nenhum candidato classificado depois dela foi nomeado com antecedência”. Quanto às contratações emergenciais no magistério público estadual, o estado registra que a natureza jurídica da contratação prevista no artigo 37, inciso IX, da CF não se confunde com a da investidura em cargo público após aprovação em concurso público (artigo 37, inciso II). ‘Na contratação emergencial, o contratado não ocupa cargo público, apenas presta serviço temporariamente, em caráter emergencial, exercendo uma função pública’, explica.

Segundo o estado, o resultado do concurso foi homologado em 21 de setembro de 2005, e o prazo de validade concluído no dia 21 de setembro de 2007, sem prorrogação. No entanto, o autor verificou que o ajuizamento da ação ocorreu somente em 14 de dezembro de 2010, “muito tempo depois de expirado o referido prazo de validade”. O estado também destacou que a autora foi contratada emergencialmente somente a partir de 18 de agosto de 2008.

O relator do recurso extraordinário, ministro Marco Aurélio, manifestou-se pela existência de repercussão geral da questão constitucional, ‘porquanto o quadro pode se repetir em inúmeros processos’. A maioria dos ministros acompanhou a manifestação do relator.

Fonte: Supremo Tribunal Federal, acessado em 28/10/2013.

** Comentários do Advogado Eduardo Figueredo de Oliveira.

O caso a ser julgado realmente ainda é muito relevante. Passados mais de vinte e cinco anos da promulgação da Constituição Federal, em 1988, ainda vê-se que há resistência em cumprir os mandamentos da Lei Maior, da “Lei das Leis”.

E não se trata de caso isolado, não. Em São Paulo, até ao final da primeira década dos anos 2000 havia grande contingente de servidores contratados mediante concurso público, há décadas, pelo regime de função-atividade mais conhecidos como “Lei 500”. Os “Lei 500” são servidores iguais, apenas em “deveres”, aos servidores titulares de cargo público. Mesmo depois da edição da Lei Complementar 1.093/2009 ainda há muitos servidores “temporários” contratados para o desempenho de atribuições típicas de titulares de cargos públicos.

E, não obstante a necessidade de aprimoramento e de fixação de recursos humanos em seus quadros, a área da Educação é quem mais tentar a fuga do regime de cargo público.

A questão analisada pelo STF, de outro modo, será relevantíssima para quem investe tempo na conquista do serviço público.

Não é incomum vermos concursos - que contam com longas filas de aprovados ansiosos pela ocorrência de vagas que comportem as respectivas convocações -  perdendo validade e, tempos depois, ocorrer o lançamento de novos editais de seleção de candidatos para cargos existentes já antes do encerramento do concurso expirado.

Entendemos, contudo, que há direito de reclamar a vaga não preenchida somente SE o claro ocorreu antes da expiração do concurso então vigente. O candidato acredita na seriedade dos atos estatais e, portanto, não se pode admitir que o Estado, pura e simplesmente, deixe de convocar pessoas habilitadas que aguardam a sua chamada em concurso válido e, seguidamente à perda de validade, opte por realizar novo certame.

Neste último domingo, 02/06/2013, foi realizado um dos grandes concursos públicos da administração pública federal no ano de 2013: o da ANVISA.

A  ANVISA é um órgão regulador. É, em última instância, o órgão que legitima ou corrige os abusos perpetrados contra os consumidores. É o órgão de regulação que tem efetividade coercitiva sobre as empresas, já que a agência domina os conhecimentos técnicos, edita normas regulamentares, aplica sanções e pode até limitar o (ou impedir a continuidade no) funcionamento de determinado agente.

A ANVISA tem verdadeiro e relevante poder de polícia!

Isso, por si só, exigiria que o concurso para o preenchimento dos seus cargos fosse acima de qualquer suspeita.

Ora, um órgão de regulação com o potencial de afetar interesses de empresas e consumidores deve estar acima de qualquer suspeita, não pode estar na “boca do povo”.Mas qual a relação disso com o concurso?

O artigo 37 da Constituição Federal determina que são princípios da administração pública, de quaisquer dos Poderes, a “legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência “. Por sua vez, os incisos I e II do mesmo artigo 37 determinam que “os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei” e que “a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei”.

Existem atualmente dezenas e dezenas de empresas organizadoras de concursos públicos. Umas, de reconhecida e notória experiência, capacidade e idoneidade perante as diversas administrações e os postulantes às vagas oferecidas. Outras empresas, no entanto, surgem. Apresentam-se ao público já organizando grandes concursos. Lamentavelmente, concursos cuja execução é vista com reservas ou é posta xeque... Depois, surgem notícias de contratação sem licitação e outras peculiaridades curiosas. É que a dispensa de licitação somente se justifica diante de notória especialização, da singularidade do prestador de serviços.

Por que não escolher as grandes e reconhecidas organizadoras? Realmente, nem uma delas está imune às investidas de bandidos, mas os índices de eventos suspeitos são muito menores. Além disso essas organizadoras preservam a sua reputação, que é o diferencial no mercado em que atuam. Qual a razão de escolher uma empresa desconhecida? 

Conclusão: em matéria de administração pública não basta ser honesto.Tem que parecer ser muito honesto! É bom que a ANVISA esclareça adequadamente os relatos desabonadores sobre o concurso do último domingo, sob pena de que as futuras admissões sejam questionadas por candidatos - com muita razão - desconfiados. Até o próprio MPF poderá ir à Justiça para que a situação retorne à normalidade.

E isso não é tudo! No futuro, se nada for feito, os próprios consumidores podem vir a considerar a ANVISA um órgão dispensável...

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo novamente se pronunciou sobre a estabilidade de servidores da Secretaria da Fazenda que, admitidos mediante concurso público (intitulado por processo seletivo público), passaram a ser ameaçados com a suposta possibilidade de livre exoneração por ocuparem “cargos em comissão”.

Explica-se: no início dos anos 90 a Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo promoveu um verdadeiro concurso público (denominado impropriamente de processo seletivo público) para o provimento de cargos - indevidamente nomeados por “cargos em comissão” - de Auditor da Secretaria da Fazenda. O concurso foi extremamente exigente e concorrido; também houve a reserva de vagas para deficientes. Ou seja, houve um verdadeiro concurso público para o preenchimento de cargo efetivo, apesar de indicar que se tratava de um falso “cargo em comissão”.

Com o passar dos anos, a Administração reorganizou os quadros da SEFAZ e, em dado momento, tomou o cargo preenchido por concurso público somente pelo seu designativo “em comissão”. A partir daí, vários servidores concursados - e que ainda ocupam tais cargos - viram-se ameaçados com a possibilidade de demissões, já que sendo os postos titulados de “cargos em comissão” tais cargos passaram a ser cobiçados pelos novos servidores, que viram nestes postos a chance de recebimento de adicionais, se acaso fossem nomeados para ocupá-los. Ademais, sendo supostamente “cargos em comissão” eles seriam de livre provimento e exoneração conforme entendimento da Administração.

No ano de 2009 nos deparamos com o primeiro caso da espécie. Lamentável constatar que muitos  ainda não compreendiam as diferenças entre cargos de livre provimento e cargos efetivos. 

Pois bem. Conforme dito, em 2009 fomos incumbidos de atuar no primeiro caso da espécie, cujas peculiaridades não tinham ainda sido bem compreendidas pela Justiça, por isso houve sentença de improcedência. Após a impetração de Mandado de Segurança - e exposição clara e elucidativa das especificidades do caso - houve a reintegração do servidor aos quadros da SEFAZ/SP e a repercussão da tese formulada no julgamento do recurso de apelação, que foi favorável ao servidor.

No ano de 2011, fomos incumbidos de atuar na defesa de três outros servidores da SEFAZ, cuja sentença de procedência fora proferida em jan./2013. A tese principal foi acolhida.

Para saber mais clique aqui; aqui e aqui. 

A candidata foi aprovada em concurso promovido pelo instituto para o cargo de Técnico de Laboratório/Área Cozinha. Sem apresentar documento que comprovasse a realização de curso técnico para assumir o cargo, ela não pode tomar posse. Na 3ª vara Federal da seção judiciária do PI, requereu sua nomeação e posse. O juízo determinou, então, que o IFPI desse, em definitivo, posse e exercício à impetrante, "desde que o único óbice tenha sido o requisito da escolaridade".

O IFPI recorreu sustentando que "a sentença não seguiu o exame da questão, cuja conclusão depende da verificação das disciplinas cursadas em cada um dos cursos, de maneira que a impetrante precisa demonstrar que todas as disciplinas ministradas no curso profissionalizante, ou no curso técnico, foram por ele enfrentadas no curso superior".

Para juiz Federal convocado Carlos Eduardo Castro Martins, relator, apesar de sólidos, os argumentos do IFPI não merecem prosperar. Ele citou, ainda, em seu voto, precedente do STJ no sentido de que "há direito líquido e certo à permanência no certame se o candidato possui qualificação superior à exigida no edital do concurso público". "Mostra-se, na hipótese do julgamento, desarrazoado obstaculizar o acesso da impetrante ao serviço público, mormente em se tratando de candidata graduada em Gastronomia e Segurança Alimentar, detentora de conhecimentos mais elevados do que o exigido para o cargo em que tivera aprovação, mediante concurso público", afirmou.

Em resumo, os réus se defenderam alegando que a AMAC é pessoa jurídica de direito privado, constituída como associação civil de fins beneficentes e não lucrativos e regida por normas de direito comum, inclusive quanto à contratação de seus empregados. Afirmaram que a parceria entre a AMAC e o município de Juiz de Fora é situação antiga e consolidada, sendo que a decisão da juíza no sentido de acatar os pedidos do MPT instalaria o caos, na medida em que interromperia projetos nas áreas da saúde e educação, além de lançar ao desemprego inúmeros trabalhadores.

Entretanto, esses argumentos não convenceram a julgadora. Para a análise do caso, ela se baseou principalmente nos princípios da impessoalidade e da legalidade. Com base nesses princípios, a magistrada enfatizou que é nulo o ingresso a cargos e empregos na administração pública se não for atendida a exigência do concurso público. Sob essa ótica, a julgadora salientou que a solução do caso depende da conclusão acerca da natureza jurídica da AMAC.

Examinando as provas juntadas ao processo, a juíza verificou que a AMAC foi criada pelo município de Juiz de Fora com a finalidade de atuar, em harmonia com os órgãos da Administração Direta e Indireta do Município e com as Fundações por ele instituídas, na programação e no desenvolvimento de atividades de caráter comunitário, sempre dirigidas para a população de baixa renda ou carente, entre outros objetivos. Dessa forma, como constatou a magistrada, a AMAC, desde o seu nascimento, funcionou como verdadeiro braço do Município de Juiz de Fora, se assemelhando, por isso, a um órgão da prefeitura como se fosse mesmo resultado de verdadeira desconcentração administrativa. Assim, de acordo com a conclusão da juíza, a atipicidade formal não esconde o fato de que a AMAC compõe efetivamente a administração pública municipal e, mais, possui natureza jurídica de direito público.

Para confirmar o caráter público da entidade, a magistrada observou que a sede da Associação foi estabelecida nas dependências da Prefeitura Municipal. Além disso, a AMAC foi concebida para ser chefiada pelo prefeito, a quem o superintendente por ele nomeado subordina-se e presta contas. A ingerência do prefeito pode ser observada também na nomeação e exoneração de servidores que exercem cargos de comissão. A juíza verificou ainda que a receita da entidade foi delineada para ser constituída de dotações consignadas no orçamento do Município de Juiz de Fora, além de outras fontes.

Tudo isso é apenas uma amostra dos dados significativos que, na avaliação da juíza, tornam evidentes o caráter público da entidade. Prova disso também é a atuação do Sindicato dos servidores públicos municipais - que também é réu no processo - em defesa dos trabalhadores contratados pela Associação. "Nesse contexto, e partindo-se de uma interpretação teleológica e sistemática da Constituição da República, a conclusão inescapável é a de que entidades como a Associação Ré devem atender aos princípios destacados no caput do artigo 37, uma vez que mantida pelo patrimônio dos contribuintes. Inaceitável, diante desse mesmo contexto jurídico, conceber que a Ré possa ter ampla disponibilidade de numerário público sem o atendimento aos limites impostos à administração pública", ressaltou a julgadora.

Conforme declarou a preposta da Associação, dos cerca de 2.100 empregados, apenas 15 a 20% submeteram-se a processo seletivo. Mas, como reiterou a juíza, essa situação ilegal não pode continuar, sequer deveria ter sido iniciada. Por essa razão, a magistrada decidiu que os contratos de trabalho firmados pela AMAC não precedidos de concurso público decorrem de atos nulos. E, como a desconformidade com a lei atinge o ato em suas origens, a anulação produz efeitos retroativos à data em que foi realizado. Aplicando ao caso o entendimento expresso na Súmula 363 do TST, a julgadora esclareceu que os servidores em situação irregular terão direito somente ao pagamento da remuneração pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, além dos valores referentes aos depósitos do FGTS.

A julgadora rebate o argumento relativo ao desemprego de vários servidores, pontuando que esses trabalhadores em nada se diferenciam dos milhões de brasileiros que prestam serviços à iniciativa privada e que vivem sujeitos ao desemprego involuntário: "É dizer: não há sequer razão principiológica que justifique a manutenção no emprego daqueles que se beneficiaram de irregularidade administrativa para obter seu posto de trabalho e que estão, em verdade, sendo pré-avisados da perda do emprego com o prazo muito superior àquele aplicável aos contratos de trabalho regulares", completou.

Quanto à responsabilidade do ex-prefeito de Juiz de Fora, a magistrada entende que não compete à Justiça do Trabalho apreciar e julgar a matéria. Isso porque a Constituição estabelece que as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. Isso significa que as entidades ou órgãos públicos podem ser ressarcidos dos prejuízos causados por seus agentes, mas essa questão deve ser examinada pela Justiça Comum. A juíza explicou que essa conclusão decorre do próprio princípio da impessoalidade. É que a responsabilidade da administração pública é, neste caso, objetiva e, portanto, não ultrapassa a pessoa jurídica pública que desempenhou o ato e não se confunde com a eventual responsabilidade (esta, subjetiva) do agente. Por isso, a magistrada entende que o ex-prefeito, na condição de administrador público que foi, não deve responder pelas ilegalidades em um processo de natureza trabalhista.

Por esses fundamentos, a juíza sentenciante acolheu parcialmente os pedidos do MPT para determinar que a AMAC promova a rescisão de todos os contratos de emprego formados após 5/10/1988, sem o cumprimento do requisito da prévia aprovação em concurso público, ressalvadas as contratações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. Para o cumprimento desta determinação, diante da quantidade de contratos a serem rescindidos e também em face das limitações trazidas pela Lei 9.504/97 - considerando-se o fato de que a decisão foi proferida em ano eleitoral -, a juíza estabeleceu o prazo de um ano, contado a partir do trânsito em julgado da decisão, para que as rescisões sejam concretizadas, sob pena de multa de R$ 5.000,00 para cada empregado encontrado em situação irregular.

A sentença determinou ainda que a AMAC se abstenha de admitir empregados sem prévia aprovação em concurso público dotado de critérios objetivos, ressalvadas as contratações para cargo em comissão (direção, chefia ou assessoramento) ou os casos de legítima e justificada contratação por tempo determinado. De acordo com a sentença, a AMAC não poderá promover concursos ou recrutamentos internos ou mistos para provimento de cargos ou empregos, nem realizar intermediação ilícita de mão de obra, assim entendida como aquela destinada a terceirizar suas atividades-fim. Há recurso aguardando julgamento no TRT mineiro.

Processo nº. 01205-2007-143-03-00-7

O empregado havia sido aprovado em concurso público e admitido na companhia em novembro de 1994, mas teve o contrato anulado em maio de 1995, após o Tribunal de Contas do Estado ter constatado irregularidade no concurso, que admitiu candidatos em classificação inferior a outros mais bem classificados.

Inconformado, o trabalhador ajuizou reclamação, pedindo retorno ao emprego e reparação por danos morais. A sentença indeferiu a reintegração, mas deferiu-lhe a indenização de R$ 90 mil que representa algo em torno de três anos de salário. O juízo manifestou que o empregado deixou de "contar de uma hora para outra – e por culpa da empresa, com um emprego seguro, sem ter contribuído para a irregularidade que redundou na anulação do seu contrato de trabalho". Na reclamação, o empregado contou que sofria de doença grave no coração e estava com câncer.

Ao negar provimento a recurso da empresa, o Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (SP) informou que embora a demissão do empregado fosse matéria de ordem pública, considerando a extensão do dano causado, cabia-lhe "reclamar os danos sofridos pela má gestão, sendo a empresa a única culpada pela irregularidade, já que não comprovado que o autor tenha participado em conluio para se beneficiar ilicitamente da nomeação".

A empresa recorreu ao TST, sustentando não haver cometido qualquer ato que justificasse reparação pelo dano moral aludido, uma vez que se limitou a cumprir determinação do Tribunal de Contas do Estado. Alegou ainda que o empregado não era detentor de estabilidade e que ela tinha o direito potestativo de despedir o empregado sem justa causa.

O agravo de instrumento da empresa foi examinado na Quarta Turma do TST sob a relatoria do ministro Fernando Eizo Ono. O relator negou provimento ao recurso, em razão de não ter atendido aos requisitos do art. 896 da CLT. Assim ficou mantido o despacho do Tribunal Regional que negou seguimento ao recurso de revista da empresa, em que se insurgia contra a condenação ao pagamento da indenização pelo dano moral causado ao empregado.

O voto do relator foi seguido por unanimidade.

Processo: 97000-23.2007.5.02.0018
Fonte: Tribunal Superior do Trabalho, TST, acessado em 26/06/2012.

** Comentários do Advogado Eduardo Figueredo de Oliveira

O caso revela um problema fácil de ser constatado em todos os níveis governamentais, recorrente for dos grandes centros.

Muitas pessoas prestam concurso e ficam aguardando o chamado.

A entidade contratante convoca uma parcela dos candidatos aprovados, e suspende novas contratações. Passados alguns anos (porque muitos não ficam acompanhando o andamento do concurso), reabrem-se as convocações, mas convocam candidatos do final da fila, ignorando a ordem de classificação.