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sexta-feira, 14 de fevereiro de 2014

PROCESSO DISCIPLINAR E IMPESSOALIDADE: STJ CONSIDERA NECESSÁRIA A PROVA DA PERSEGUIÇÃO.

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** Comentários do Advogado Eduardo Figueredo de Oliveira
Não é segredo para os servidores públicos de carreira o fato de que, em certos casos, Processos Administrativos Disciplinares, Sindicâncias ou procedimentos do gênero estampam motivos supostamente legítimos e legais para serem instaurados em desfavor de funcionários, mas de fato escondem motivos escusos, a realidade, as verdadeiras razões, as causas reprováveis que determinaram a abertura de um processo disciplinar.

Servidores que não concordam com medidas indevidas, servidores que não cumprem ordens ilegítimas, que não prejudicam colegas ou que não fazem “olho de vidro” ou vistas grossas a determinadas situações são os alvos mais constantes das perseguições “via PAD ou Sindicâncias”. Por outro lado, servidores “parceiros” dos altos escalões, mesmo sendo fortemente processados, conseguem se safar de seus desvios, sendo absolvidos em Processos Administrativos ou ficando livre das penas mais rígidas...

Não nos deixemos enganar: cargos de relevância (cargos “políticos”), no serviço público, são majoritariamente ocupados por pessoas indicadas pelos governantes de passagem (Prefeitos, Governadores). E eles são verdadeiros representantes, porta-vozes de quem os nomeou / indicou. Em tempos de política rasteira não importa a competência. Aliás, se competência fosse algo abundante, estaríamos vivendo dias tão difíceis? Não!

E governantes (Prefeitos, Governadores, Presidentes) desejam perto de si representantes (Secretários, Assessores etc) que afastem problemas. Como “afastar” não significa resolver, estes representantes (Secretários, Assessores etc), de seu modo, buscam nomear para os postos-chave os servidores de carreira capazes de maquiar situações. Os problemas devem ser “afastados”, não resolvidos.

E quando um servidor de carreira comprometido opta por cumprir o seu dever, não demora muito para que ele seja alvo de um PAD ou, então, perca o cargo e as vantagens a ele inerentes.

Ora, mas precisavam de um servidor competente e comprometido (para apontar problemas e ajudar a resolvê-los) ou de um mágico (para fazer desaparecer problemas, sem que eles sejam resolvidos)?

Muitos processos e sindicâncias são instaurados como vingança pessoal. O STJ decidiu que a alegação de impessoalidade na instauração e na condução de PAD deve ser demonstrada de modo convincente, sob o risco de a punição-vingança ser concretizada.

Os servidores devem estar atentos. Muitos PADs parecem ser legais, mas não são. Nestes casos, a prova da impessoalidade de impõe, além de outras circunstâncias.
Veja a notícia abaixo:
A alegação de suspeição em um Processo Administrativo Disciplinar requer a comprovação prévia e evidente da existência de elementos/informações capazes de comprometer o princípio da impessoalidade. O entendimento, consolidado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, foi aplicado pela 2ª Turma da corte para negar recurso em Mandado de Segurança de um servidor público capixaba, acusado de receber salários sem trabalhar.

Ele recorria contra acórdão do Tribunal de Justiça do Espírito Santo que reconheceu a competência das corregedorias para os processos administrativos disciplinares junto às secretarias estaduais (no caso, a Secretaria de Saúde). Para tanto, o TJ-ES baseou-se em leis estaduais que tratam do assunto (LC 382/2005 e LC 46/1994).
Quanto a um dos pontos contestados pelo servidor — falta de assinatura de um dos membros da comissão nas atas de audiência —, o TJ-ES considerou que, se não houve prejuízo, não há nulidade.

Sem provas
No STJ, o servidor alega que a atuação da corregedoria em alguns momentos teria maculado o processo disciplinar, uma vez que usurparia a competência da comissão processante. Por isso, pedia que fossem anulados a penalidade e o processo administrativo.

Ao julgar o recurso do servidor, o relator, ministro Humberto Martins, afirmou que a alegação de suspeição requer comprovação prévia e evidente de que vínculos pessoais ensejariam a violação do princípio da impessoalidade, o que não é o caso dos autos, no qual tais provas não foram juntadas.
O ministro também concluiu, a partir da apreciação da legislação local, que a corregedoria tem atribuição para colaborar no processamento dos feitos disciplinares.
Fonte: Superior Tribunal de Justiça (STJ) acessado em 14/02/2014.
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terça-feira, 4 de junho de 2013

DEMISSÃO DE SERVIDOR PÚBLICO EXIGE PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE DA MEDIDA.

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O artigo 37 da Constituição Federal dispõe que a “administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência”.

De forma literal o princípio da legalidade significa que a administração está obrigada àquilo que a lei determinar. Se a lei impuser que se aja de certo modo o agente da administração não poderá atuar de forma diversa.

Outros princípios constitucionais são o da moralidade e o da impessoalidade. Quer isso dizer que, em havendo uma lei que prescreva certo comportamento, a administração não poderia afrouxar a determinação, principalmente considerando pessoa tal ou qual; ou seja, não se há de ser mais ameno para o amigo nem extremamente rígido para o desafeto. Afinal, não são todos iguais perante a lei?

As penas que resultam de infrações funcionais apuradas em processos administrativos disciplinares assemelham-se muito às penas do código penal. Veja que até para os crimes a Constituição Federal prevê uma gradação, um escalonamento na aplicação de penas conforme a gravidade do delito. É o que está escrito no inciso XLVI, do artigo 5º da CF/88:
“Art. 5º (...)
XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:
a) privação ou restrição da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestação social alternativa;
e) suspensão ou interdição de direitos;”

Para os crimes mais graves e repugnantes, a restrição ao maior bem que o ser humano pode dispor: a liberdade. Em seguida, a perdição dos bens obtidos de forma ilícita. Nos casos mais leves, a multa, a prestação de serviços ou, ainda, a suspensão do direito de guiar automóvel, por exemplo.

A essa gradação dá-se o nome de proporcionalidade e razoabilidade da pena. Quem deixa licenciar o veículo não pode ter a liberdade restringida. Quem comete homicídio contra um idoso paraplégico não pode ser penalizado com o pagamento de cestas básicas.

No processo administrativo disciplinar a gradação com base na razoabilidade e na proporcionalidade também há de ser observada, sob pena de se cometer ilegalidade.

E essa coluna é preparada após a leitura de decisão proferida pelo Ministro Arnaldo Esteves Lima, do STJ, no processo denominado Ação Rescisória, de nº. 5.181-PE e ajuizado pela Procuradoria do Estado de Pernambuco.

Busca a advocacia do estado de Pernambuco desfazer os efeitos de uma decisão de última instância proferida no Mandado de Segurança nº. 16.536-PE, em que um servidor público Fiscal do Tesouro Estadual fora demitido em razão de decisão proferida em processo disciplinar por haver efetuado um lançamento a menor no valor de R$ 150,00, durante certo procedimento tributário.

Ao investigar a decisão proferida no Mandado de Segurança constatamos que o STJ reverteu a pena de demissão aplicada ao servidor fazendário porque restou configurada a desproporcionalidade e a falta de razoabilidade da punição imposta. Conforme o resumo contido na Ação Rescisória 5.181-PE a pena era demasiada, pois: a) o valor era insignificante, diante das responsabilidades cometidas ao servidor; b) o servidor tentou a todo custo indenizar o erário a “vultosa” quantia, não havendo prejuízo aos cofres públicos.

Conclui-se então, que à administração não cabe somente a mera interpretação literal do texto da lei. O princípio da legalidade, após a promulgação da Constituição Federal de 1988, é mais amplo e demanda a conformação dos atos estatais ao ordenamento jurídico como um todo, plexo este que não se resume apenas à ao texto isolado da lei. E a Constituição é parte do ordenamento, exigindo de todos incondicional respeito.

Por outro lado, muitos diplomas estaduais que versam sobre processo administrativo estabelecem a necessidade de proporcionalidade. Este é o caso da Lei Federal nº. 9.784/1999, que prevê em seu artigo 2º:
“Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.”

E no estado de São Paulo a Lei Estadual nº. 10.177/98 prescreve:
“Artigo 4º - A Administração Pública atuará em obediência aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, interesse público e motivação dos atos administrativos.”

Por todo o exposto, finalizamos afirmando que a demissão imposta a servidor público há de decorrer do devido processo legal, e exige relação de proporcionalidade e razoabilidade entre a infração e a pena cominada, pois do contrário em vez de legalidade o Estado estará praticando covarde ilegalidade. 
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quarta-feira, 26 de setembro de 2012

CONCURSOS PÚBLICOS E CONVOCAÇÃO INDEVIDA: JUSTIÇA NEGA RAZÃO A QUEM SE BENEFICIOU.

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Empresa paga indenização por contratar concursado pior classificado
A Companhia de Seguros do Estado de São Paulo – Cosesp foi condenada a pagar indenização por dano moral, no valor de R$ 90 mil, a um ex-funcionário concursado que foi dispensado, em decorrência de ter sido admitido irregularmente, por culpa da própria empresa. Inconformada com a condenação, a Cosesp recorreu, mas a Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho negou provimento ao seu agravo de instrumento.
O empregado havia sido aprovado em concurso público e admitido na companhia em novembro de 1994, mas teve o contrato anulado em maio de 1995, após o Tribunal de Contas do Estado ter constatado irregularidade no concurso, que admitiu candidatos em classificação inferior a outros mais bem classificados.
Inconformado, o trabalhador ajuizou reclamação, pedindo retorno ao emprego e reparação por danos morais. A sentença indeferiu a reintegração, mas deferiu-lhe a indenização de R$ 90 mil que representa algo em torno de três anos de salário. O juízo manifestou que o empregado deixou de "contar de uma hora para outra – e por culpa da empresa, com um emprego seguro, sem ter contribuído para a irregularidade que redundou na anulação do seu contrato de trabalho". Na reclamação, o empregado contou que sofria de doença grave no coração e estava com câncer.
Ao negar provimento a recurso da empresa, o Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (SP) informou que embora a demissão do empregado fosse matéria de ordem pública, considerando a extensão do dano causado, cabia-lhe "reclamar os danos sofridos pela má gestão, sendo a empresa a única culpada pela irregularidade, já que não comprovado que o autor tenha participado em conluio para se beneficiar ilicitamente da nomeação".

A empresa recorreu ao TST, sustentando não haver cometido qualquer ato que justificasse reparação pelo dano moral aludido, uma vez que se limitou a cumprir determinação do Tribunal de Contas do Estado. Alegou ainda que o empregado não era detentor de estabilidade e que ela tinha o direito potestativo de despedir o empregado sem justa causa.
O agravo de instrumento da empresa foi examinado na Quarta Turma do TST sob a relatoria do ministro Fernando Eizo Ono. O relator negou provimento ao recurso, em razão de não ter atendido aos requisitos do art. 896 da CLT. Assim ficou mantido o despacho do Tribunal Regional que negou seguimento ao recurso de revista da empresa, em que se insurgia contra a condenação ao pagamento da indenização pelo dano moral causado ao empregado.
O voto do relator foi seguido por unanimidade.
Processo: 97000-23.2007.5.02.0018
Fonte: Tribunal Superior do Trabalho, TST, acessado em 26/06/2012.

** Comentários do Advogado Eduardo Figueredo de Oliveira
O caso revela um problema fácil de ser constatado em todos os níveis governamentais, recorrente for dos grandes centros.
Muitas pessoas prestam concurso e ficam aguardando o chamado.
A entidade contratante convoca uma parcela dos candidatos aprovados, e suspende novas contratações. Passados alguns anos (porque muitos não ficam acompanhando o andamento do concurso), reabrem-se as convocações, mas convocam candidatos do final da fila, ignorando a ordem de classificação. 
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sexta-feira, 17 de junho de 2011

Concurso Publlico. Quando a impessoalidade cede lugar ao fisiologismo.

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O artigo abaixo reproduzido nos parece (é opinião pessoal) seja o testemunho ocular de fatos reprováveis. Vale a leitura atenta e a compreensão do que nele se contém.

"Condescendência no Poder Judiciário: Alguém responde? Quem responsabiliza?
Antônio Conselheiro Guimarães*

Entende-se por condescendência o ato pelo qual:
a) Embora competente, deixe o funcionário público de responsabilizar o infrator;
b) Não sendo competente, deixe de levar a notícia da infração à autoridade competente.

O ato disciplinar é vinculado, deixando a lei pequenas margens de discricionariedade à Administração, que não pode aplicar ou deixar de aplicar quaisquer penalidades contrárias à lei, ou em desconformidade com suas disposições.

Tomando-se, por exemplo, eventual configuração da infração do art. 117, XVII, da lei 8.112/90 (clique aqui): 'cometer a outro servidor atribuições estranhas ao cargo que ocupa, exceto em situações de emergência e transitórias', deverá ser aplicada a respectiva penalidade, nos termos do art. 130, da lei 8.112/90, sob pena de responsabilização criminal e administrativa do superior hierárquico desidioso (STJ -MS 15.437/DF, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 26/11/2010).

Houve-se com propriedade Hely Lopes Meirelles, ao expor sua opinião a respeito da inflição de penalidade:
'A responsabilização dos servidores públicos é dever genérico da Administração e específico de todo chefe, em relação a seus subordinados. No campo do Direito Administrativo esse dever de responsabilização foi erigido em obrigação legal, e, mais que isso, em crime funcional, quando relegado pelo superior hierárquico, assumindo a forma de condescendência criminosa (CP, art. 320). E sobejam razões para esse rigor, uma vez que tanto lesa a Administração a infração do subordinado como a tolerância do chefe pela falta cometida, o que é um estímulo para o cometimento de novas infrações". (Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo: Ed. Malheiros, 20ª ed, 1995, p. 416).

Segundo orientação fixada pelo Excelso STF por ocasião da Ação Direta de Inconstitucionalidade 3.367 e mais recentemente no Mandado de Segurança 27.148/DF, ambos da lavra do ministro Celso de Mello, de que o Conselho Nacional de Justiça – embora incluído na estrutura constitucional do Poder Judiciário – qualifica-se como órgão de caráter eminentemente administrativo, cabendo-lhe o controle da atuação administrativa e financeira o Poder Judiciário, vale dizer, suas decisões não são jurisdicionais, são eminentemente ADMINISTRATIVAS.

Colhendo-se a matéria fática para demonstração, no dia 27 de maio último, o Presidente do C. TST constituiu uma comissão de servidores para realizar estudos e propor medidas destinadas ao aperfeiçoamento do modelo de gestão de pessoas do Tribunal Superior do Trabalho.

A comissão é composta dos seguintes servidores:
I — Anne Floriane da Escóssia Lima, Secretária da Secretaria de Gestão de Pessoas, que a presidirá;
II — Edvanja Alessandra Rodrigues Herr da Silveira, Coordenadora de Desenvolvimento de Pessoas;
III — Nabege Alves de Souza, Chefe de Divisão de Legislação de Pessoas;
IV — Cláudio Gomes de Oliveira, Assessor-Chefe de Planejamento Estratégico do Tribunal Superior do Trabalho e do Conselho Superior da Justiça do Trabalho;
V — Alex Nascimento, Analista Judiciário da Secretaria-Geral Judiciária;
VI — Rosa Amélia de Sousa Casado, Assessora-Chefe de Gestão de Pessoas do Conselho Superior da Justiça do Trabalho;
VII — Mariana Maciel de Alencastro de Lacerda, Assessora de Ministro.

Segundo consta no portal do C. Tribunal Superior do Trabalho, a servidora que preside a referida comissão (detentora do cargo comissionado (CJ-3) da Secretaria de Gestão de Pessoas) é titular do cargo efetivo de Técnico Administrativo, de nível médio.

Note-se, a propósito, que a lei 11.416/06 (clique aqui), regulamentada pela Portaria 3 do STF e Tribunais Superiores e pelo ato 193/2008 do próprio CSJT, disciplina que o cargo de técnico administrativo não possui competência nem atribuições de direção, chefia ou assessoramento, mas tão somente de "tarefas" de suporte técnico e administrativo, obviamente, compatíveis com os conhecimentos "médios" do cargo para o qual foi aprovada em concurso público.

Nesse caso, conforme orientação de observação vinculada, porquanto fixada pelo plenário do Excelso STF, tratando-se de infração administrativa, seguramente é o CNJ a instância competente para uma eventual responsabilização da autoridade que lhe conferira atribuições estranhas ao seu cargo.

No entanto, é cediço que dentre os Conselheiros do CNJ, pelo menos um é juiz do trabalho da primeira instância. Indagar-se-ia, portanto, se poderia esse juiz responsabilizar um magistrado integrante do Tribunal Superior a que pertence? Ou se a responsabilização é atribuição específica do Corregedor Nacional de Justiça.

Para o CNJ não. De fato, recentemente foi levado àquele Conselho o conhecimento da prática, pelo TJ/DF, da adoção do procedimento de SELEÇÃO INTERNA para designação de funções e cargos comissionados a servidores.

Foi demonstrado que esse procedimento reiteradamente propiciou e propicia a designação de vários servidores para o exercício de funções e cargos comissionados com atribuições estranhas aos seus respectivos cargos efetivos, em descompasso com a proibição legal.

Distribuído o feito à Conselheira Morgana Richa, juíza do trabalho, ela decidiu que, embora se tratassem de atribuições estranhas aos cargos efetivos, os servidores designados possuíam curso universitário, logo, detinham competência para o exercício das correspondentes atribuições.

Vale dizer, apesar da vedação legal à promiscuidade das atribuições dos cargos públicos, segundo o voto da Conselheira Morgana Richa, o único requisito necessário é o ingresso por concurso público, não importa se o cargo é de ensino básico, médio ou superior.

Depois da nomeação, as atribuições devem corresponder à formação pessoal do servidor, e não ao cargo para o qual foi aprovado.

Em um país cujas Autoridades se movem pelo loteamento de cargos e empregos públicos, a única forma meritocrática legítima e constitucional de arregimentar pessoas é o concurso público.

A necessidade de aperfeiçoar o instituto não autoriza o administrador a desconsiderar a garantia constitucional do concurso público, muito menos descumprir a legislação.

A propósito, a crítica à meritocracia no serviço público não tem qualquer sentido quando tem origem exatamente nos próprios atores responsáveis pelo paternalismo no trato da coisa pública, com seu cortejo patológico de apadrinhamentos, nepotismo e fisiologismo que conduz a falência da atual administração pública.

Realmente, justiça seja feita, como revelado pela Conselheira Morgana Richa, o sistema do concurso público no Brasil só funciona até o ato de nomeação.

Daí por diante o que vale é o fisiologismo, a referência pessoal, o paternalismo, o nepotismo.

Eis aí a diferença entre a mediocridade e a notabilidade.

Dos vários instrumentos de burla do sistema constitucional, pela amplitude do manejo, citamos o procedimento seletivo interno para provimento de função pública e cargos comissionados.

Não que seja irregular o procedimento em si, mas o uso que dele se faz.

Com efeito, não se nega a sua utilidade quanto se observa a correspondência entre a natureza das atribuições da função que se pretende preencher e o conteúdo ocupacional do cargo cujos titulares estão aptos a ocupá-la.

No entanto, é flagrantemente inconstitucional e ilegal, além de ofender o princípio da isonomia, a submissão de servidores já aprovados pelo requisito constitucional, a novo concurso, ainda que denominado de seleção interna, para o exercício das atribuições próprias de seu próprio cargo, com servidores titulares de cargos que não são da mesma carreira e do mesmo grupo ocupacional.

Igualdade de desempenho sim, mas dentro do conteúdo ocupacional das respectivas carreiras, sob pena de caracterização do DESVIO DE FUNÇÃO, expressamente vedado pela legislação.

Art. 117. Ao Servidor é proibido:
(....)
XVII – cometer a outro servidor atribuições estranhas ao cargo que ocupa, exceto em situações de emergência e transitórias.

Não somos contra a efetivação de sistemas de mérito no serviço público, só não consentimos com a extrapolação dos parâmetros legais.

Não por outra razão as normas do próprio RICNJ reiteradamente ressaltam esse limite, senão vejamos:

Das Atribuições do Presidente
Art. 6º (omissis);
(....)
XXIX - requisitar servidores do Poder Judiciário, delegando-lhes atribuições, observados os limites legais;

Das Atribuições do Corregedor Nacional de Justiça
Art. 8º (omissis)
(....)
VI - requisitar magistrados para auxílio à Corregedoria Nacional de Justiça, delegando lhes atribuições, observados os limites legais;

Enfim, o servidor tem o direito constitucional objetivo de desempenhar as funções que propiciem executar as atribuições de seu cargo sem estar sujeito a arbitrariedades e discriminações injustas.

Servidor Público é quem exerce cargo, emprego ou função pública.

O responsável pela reparação da ordem jurídica é o Ministério Público.
__________________
*Analista Judiciário da 5ª região."

Fonte: Migalhas, 2.654,acessado em 17/06/2011.
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