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terça-feira, 4 de junho de 2013

DEMISSÃO DE SERVIDOR PÚBLICO EXIGE PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE DA MEDIDA.

O artigo 37 da Constituição Federal dispõe que a “administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência”.

De forma literal o princípio da legalidade significa que a administração está obrigada àquilo que a lei determinar. Se a lei impuser que se aja de certo modo o agente da administração não poderá atuar de forma diversa.

Outros princípios constitucionais são o da moralidade e o da impessoalidade. Quer isso dizer que, em havendo uma lei que prescreva certo comportamento, a administração não poderia afrouxar a determinação, principalmente considerando pessoa tal ou qual; ou seja, não se há de ser mais ameno para o amigo nem extremamente rígido para o desafeto. Afinal, não são todos iguais perante a lei?

As penas que resultam de infrações funcionais apuradas em processos administrativos disciplinares assemelham-se muito às penas do código penal. Veja que até para os crimes a Constituição Federal prevê uma gradação, um escalonamento na aplicação de penas conforme a gravidade do delito. É o que está escrito no inciso XLVI, do artigo 5º da CF/88:
“Art. 5º (...)
XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:
a) privação ou restrição da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestação social alternativa;
e) suspensão ou interdição de direitos;”

Para os crimes mais graves e repugnantes, a restrição ao maior bem que o ser humano pode dispor: a liberdade. Em seguida, a perdição dos bens obtidos de forma ilícita. Nos casos mais leves, a multa, a prestação de serviços ou, ainda, a suspensão do direito de guiar automóvel, por exemplo.

A essa gradação dá-se o nome de proporcionalidade e razoabilidade da pena. Quem deixa licenciar o veículo não pode ter a liberdade restringida. Quem comete homicídio contra um idoso paraplégico não pode ser penalizado com o pagamento de cestas básicas.

No processo administrativo disciplinar a gradação com base na razoabilidade e na proporcionalidade também há de ser observada, sob pena de se cometer ilegalidade.

E essa coluna é preparada após a leitura de decisão proferida pelo Ministro Arnaldo Esteves Lima, do STJ, no processo denominado Ação Rescisória, de nº. 5.181-PE e ajuizado pela Procuradoria do Estado de Pernambuco.

Busca a advocacia do estado de Pernambuco desfazer os efeitos de uma decisão de última instância proferida no Mandado de Segurança nº. 16.536-PE, em que um servidor público Fiscal do Tesouro Estadual fora demitido em razão de decisão proferida em processo disciplinar por haver efetuado um lançamento a menor no valor de R$ 150,00, durante certo procedimento tributário.

Ao investigar a decisão proferida no Mandado de Segurança constatamos que o STJ reverteu a pena de demissão aplicada ao servidor fazendário porque restou configurada a desproporcionalidade e a falta de razoabilidade da punição imposta. Conforme o resumo contido na Ação Rescisória 5.181-PE a pena era demasiada, pois: a) o valor era insignificante, diante das responsabilidades cometidas ao servidor; b) o servidor tentou a todo custo indenizar o erário a “vultosa” quantia, não havendo prejuízo aos cofres públicos.

Conclui-se então, que à administração não cabe somente a mera interpretação literal do texto da lei. O princípio da legalidade, após a promulgação da Constituição Federal de 1988, é mais amplo e demanda a conformação dos atos estatais ao ordenamento jurídico como um todo, plexo este que não se resume apenas à ao texto isolado da lei. E a Constituição é parte do ordenamento, exigindo de todos incondicional respeito.

Por outro lado, muitos diplomas estaduais que versam sobre processo administrativo estabelecem a necessidade de proporcionalidade. Este é o caso da Lei Federal nº. 9.784/1999, que prevê em seu artigo 2º:
“Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.”

E no estado de São Paulo a Lei Estadual nº. 10.177/98 prescreve:
“Artigo 4º - A Administração Pública atuará em obediência aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, interesse público e motivação dos atos administrativos.”

Por todo o exposto, finalizamos afirmando que a demissão imposta a servidor público há de decorrer do devido processo legal, e exige relação de proporcionalidade e razoabilidade entre a infração e a pena cominada, pois do contrário em vez de legalidade o Estado estará praticando covarde ilegalidade.