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quarta-feira, 29 de abril de 2020

POR QUÊ? POR QUÊ? POR QUÊ?

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O fato.
Afinal, o Presidente da República pode ou não pode “trocar” o Diretor-Geral da Polícia Federal?

Foi bastante ruidosa a saída do ex-Juiz da 13ª Vara Federal de Curitiba, Sergio Fernando Moro, do Ministério da Justiça. O assunto provocou forte discussão social (imprensa escrita e falada, redes sociais, pessoas comuns e até entre profissionais do Direito).

De acordo com “Bolsonaro”, se a sua “caneta” pode nomear ou demitir um ministro de Estado, também poderia nomear diretamente servidores hierarquicamente vinculados à Administração Federal.

Teria razão o Presidente da República?
Teria razão o ex-Juiz Sérgio Moro?

Há também no meio jurídico opiniões favoráveis ao Senhor Presidente da República. Alguns posicionamentos partem, tão e somente, da leitura do art. 2º-C, da Lei Federal nº 9.266/96, com as alterações promovidas pela Lei Federal nº 13.047/2014. Outras avaliações também muito consistentes, ao nosso sentir, buscam equiparar situações em prol de favoritismos partidários. Não pode ser assim, contudo.

A resposta franca e objetiva depende de interpretar os dispositivos legais à luz do que dispõe a Constituição Federal, lei de regência de todo o ordenamento jurídico e de toda a atividade do Estado.

Em situação de normalidade não haveria dúvida a respeito da competência do Presidente da República para “trocar” o Diretor-Geral da Polícia Federal. Mas há um dado político-social relevante, que impacta diretamente esta situação.

É que ninguém ignora que a atuação do “Juiz da Lavajato” trouxe à sociedade brasileira - ainda que pairem substanciosas discussões sobre os métodos processuais, a validade dos atos e dos processos criminais por ele conduzidos - um sentimento de evolução das práticas políticas, de necessidade de aprimoramento da gestão da coisa pública.

Então, por qual razão o Senhor Presidente discordava tanto do seu Ministro da Justiça? Por qual motivo o Senhor Presidente desejava trocar o Diretor-Geral da PF? Por que indicar um Delegado que aparecia em fotos com familiares do Senhor Presidente, principalmente em vista da existência de investigações em curso contra pessoas próximas de si?

Em situação de absoluta normalidade, novamente, a discussão inexistiria. Mas há circunstâncias relevantes que permeiam o fato propriamente dito

A jornalista Eliane Cantanhêde, em artigo[1], indagou: “Por quê? Por quê? Por quê?”. Por que contrapor-se à figura do ex-Juiz Sérgio Moro?


A interpretação do fato diante da Constituição Federal e da legislação federal.
De início, citemos o art. 84 da Constituição Federal:
“Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
I - nomear e exonerar os Ministros de Estado;
II - exercer, com o auxílio dos Ministros de Estado, a direção superior da administração federal;
III - iniciar o processo legislativo, na forma e nos casos previstos nesta Constituição;
(...)
Parágrafo único. O Presidente da República poderá delegar as atribuições mencionadas nos incisos VI, XII e XXV, primeira parte, aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da República ou ao Advogado-Geral da União, que observarão os limites traçados nas respectivas delegações.”

Por oportuno, o art. 85 da mesma CF/88:
“Art. 85. São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a Constituição Federal e, especialmente, contra:
I - a existência da União;
II - o livre exercício do Poder Legislativo, do Poder Judiciário, do Ministério Público e dos Poderes constitucionais das unidades da Federação;
III - o exercício dos direitos políticos, individuais e sociais;
IV - a segurança interna do País;
V - a probidade na administração;”

E quanto à atribuição dos Ministros de Estado, o art. 87:
“Art. 87. Os Ministros de Estado serão escolhidos dentre brasileiros maiores de vinte e um anos e no exercício dos direitos políticos.
Parágrafo único. Compete ao Ministro de Estado, além de outras atribuições estabelecidas nesta Constituição e na lei:
I - exercer a orientação, coordenação e supervisão dos órgãos e entidades da administração federal na área de sua competência e referendar os atos e decretos assinados pelo Presidente da República;
II - expedir instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos;
III - apresentar ao Presidente da República relatório anual de sua gestão no Ministério;
IV - praticar os atos pertinentes às atribuições que lhe forem outorgadas ou delegadas pelo Presidente da República.”

Poderia o Presidente da República “passar por cima” do Ministro de Estado da Justiça e nomear diretamente o Diretor-Geral da PF? Sim, poderia!

Mas este poder, na hipótese de absoluta normalidade, seria situação demasiadamente embaraçosa e exporia uma incontestável inabilidade e desarmonia política e gerencial. Neste particular, citamos Jose Affonso da Silva sobre o referendo ministerial (art. 87, I da CF/88):
“3. REFERENDO MINISTERIAL. O referendo ministerial, que é de pouca importância, consiste na subscrição das leis, medidas provisórias e decretos do chefe do Executivo que dizem respeito à sua Pasta.
Não interfere na validade do ato, mas empenha a responsabilidade do ministro conexa com a do Presidente da República, sendo mesmo de praxe ordenar a publicação dos atos e só depois colher a assinatura dos ministros que devem subscrevê-los. Se ele não assinar, nem por isso o ato deixa de valer e ter eficácia. O máximo que pode acontecer - e deve acontecer – é que a discordância do ministro implique a sua exoneração, a pedido ou não.”[2]

É que a Lei Federal nº 9.266/96, com a redação que lhe deu a de nº 13.047/2014, previu o seguinte:
“Art. 2o-A. A Polícia Federal, órgão permanente de Estado, organizado e mantido pela União, para o exercício de suas competências previstas no § 1º do art. 144 da Constituição Federal, fundada na hierarquia e disciplina, é integrante da estrutura básica do Ministério da Justiça. 
(...)
Art. 2o-C. O cargo de Diretor-Geral, nomeado pelo Presidente da República, é privativo de delegado de Polícia Federal integrante da classe especial. (Redação dada pela Lei nº 13.047. de 2014)”

Ao que nos parece o Presidente da República poderia “passar por cima” do Ministro de Estado; poderia, sim, “trocar” o Diretor-Geral da Polícia Federal enquanto o Ministro de Estado continuasse no cargo.

Mas há circunstâncias relevantes que permeiam o fato propriamente dito.

É que os fatos, como estão postos, atraem a observância do art. 37 da Constituição Federal, que fixa os princípios aplicáveis à Administração Pública:
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:”  

         Ademais, a Lei Federal nº 9.784/99, determina:
“Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:
I - atuação conforme a lei e o Direito;
II - atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei;
III - objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades;
IV - atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé;(...)”.

São demasiadamente relevantes os princípios da impessoalidade e da moralidade, os quais, segundo Jose dos Santos Carvalho Filho[3] referem-se:
“A referência a este princípio no texto constitucional, no que toca ao termo impessoalidade, constituiu uma surpresa para os estudiosos, que não o empregavam em seus trabalhos. Impessoal é ‘o que não pertence a uma pessoa em especial’ ou seja, aquilo que não pode ser voltado especialmente a determinadas pessoas. O princípio objetiva a igualdade de tratamento que a Administração deve dispensar aos administrados que se encontram em idêntica situação jurídica. (...) Por outro lado, para que haja a verdadeira impessoalidade, deve a Administração voltar-se exclusivamente para o interesse público, e não para o privado, vedando-se em consequência , seja favorecidos alguns indivíduos em detrimento de outros e prejudicados alguns para o favorecimento de outros. Aqui reflete a aplicação do conhecido princípio da finalidade, sempre estampado na obra dos tratadistas da matéria, segundo o qual o alvo a ser alcançado pela Administração é somente o interesse público, e não se alcança o interesse público se for perseguido o interesse particular, porquanto haverá nesse caso sempre uma atuação discriminatória.(...)”

Ademais, a Lei da Ação Civil Pública (Lei Federal nº 4.717/65) prevê o seguinte:
“Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de:
a) incompetência;
b) vício de forma;
c) ilegalidade do objeto;
d) inexistência dos motivos;
e) desvio de finalidade.
Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observar-se-ão as seguintes normas:
a) a incompetência fica caracterizada quando o ato não se incluir nas atribuições legais do agente que o praticou;
b) o vício de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato;
c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo;
d) a inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido;
e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência.”

Não fosse a peculiaridade da situação, não haveria maiores preocupações e tampouco o Poder Judiciário se imiscuiria na seara do Poder Executivo no que concerne à competência para nomear integrantes da Alta Administração Federal. No entanto, os fatos como estão postos sinalizam que pode haver algo que confronte os princípios da finalidade, motivação, , moralidade, interesse público e da eficiência.

Assim, seria melhor que o Senhor Presidente houvesse evitado a discussão, que sendo extremamente relevante, impactará negativamente a sua capacidade de exercer a sua competência constitucional livre de controles por parte de outros Poderes (Judiciário e/ou Legislativo).

Atualização.
A presente resenha foi elaborada às 09:00h de hoje, 29/04/2020. Às  11h:19m desta mesma quarta-feira constva no site do STF que decisão do ministro Alexandre de Moraes havia suspendido (não houve anulação judicial) a nomeação de Diretor-Geral pelo Presidente da República. Horas depois a imprensa noticiava que o Senhor Presidente havia revogado a nomeação objeto da decisão judicial.

Cumpre ainda destacar que às 15h:16m o site Conjur publicou artigo do Professo Lênio Streck[4] com o seguinte título: “Judiciário decide quem pode ser ministro ou diretor-geral da PF?”, no qual o Jurista opinou na seguinte direção:
“Afinal, quem pode ser ministro ou quem pode ocupar um cargo que é de livre nomeação do presidente da República? Quem pode dizer que um nome é bom ou é ruim?
(...)
Pois bem. Dentre as atribuições do presidente da República previstas na Constituição do Brasil, uma delas é a de nomear o diretor da Polícia Federal. Exigência: o nomeado ser delegado de classe especial.
(...)
Quando a nomeação de Lula foi barrada, protestei; quando tentaram barrar a nomeação de Moreira Franco, fui contra, por coerência, do mesmo modo. Quando da nomeação da ministra do Trabalho, Cristiane Brasil, protestei. Quando o atual ministro do Meio Ambiente foi barrado, protestei. Aliás, o juiz usou doutrina de minha lavra para restabelecer a nomeação.”

Vejamos que o art. 5º, caput, da CF/88 dispõe que “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”. A lei vale para todos, sem distinção! Poderes ilimitados valem para todos os presidentes ou só para este ou para aquele/a? Valem para aquele/a, não para este? Valem para este, não para aquele/a?

Veja aqui a decisão do STF e aqui o requerimento de suspensão feito ao STF..

[2] Comentário Contextual à Constituição. 8ª ed; atual. E.C 70/2011. Malheiros Editores. São Paulo, p. 505.
[3] Manual de Direito Administrativo. 22ª ed. rev. ampl. e atual. Ed. Lumem Juris, Rio de Janeiro,  pp. 19-20.

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terça-feira, 4 de junho de 2013

DEMISSÃO DE SERVIDOR PÚBLICO EXIGE PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE DA MEDIDA.

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O artigo 37 da Constituição Federal dispõe que a “administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência”.

De forma literal o princípio da legalidade significa que a administração está obrigada àquilo que a lei determinar. Se a lei impuser que se aja de certo modo o agente da administração não poderá atuar de forma diversa.

Outros princípios constitucionais são o da moralidade e o da impessoalidade. Quer isso dizer que, em havendo uma lei que prescreva certo comportamento, a administração não poderia afrouxar a determinação, principalmente considerando pessoa tal ou qual; ou seja, não se há de ser mais ameno para o amigo nem extremamente rígido para o desafeto. Afinal, não são todos iguais perante a lei?

As penas que resultam de infrações funcionais apuradas em processos administrativos disciplinares assemelham-se muito às penas do código penal. Veja que até para os crimes a Constituição Federal prevê uma gradação, um escalonamento na aplicação de penas conforme a gravidade do delito. É o que está escrito no inciso XLVI, do artigo 5º da CF/88:
“Art. 5º (...)
XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:
a) privação ou restrição da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestação social alternativa;
e) suspensão ou interdição de direitos;”

Para os crimes mais graves e repugnantes, a restrição ao maior bem que o ser humano pode dispor: a liberdade. Em seguida, a perdição dos bens obtidos de forma ilícita. Nos casos mais leves, a multa, a prestação de serviços ou, ainda, a suspensão do direito de guiar automóvel, por exemplo.

A essa gradação dá-se o nome de proporcionalidade e razoabilidade da pena. Quem deixa licenciar o veículo não pode ter a liberdade restringida. Quem comete homicídio contra um idoso paraplégico não pode ser penalizado com o pagamento de cestas básicas.

No processo administrativo disciplinar a gradação com base na razoabilidade e na proporcionalidade também há de ser observada, sob pena de se cometer ilegalidade.

E essa coluna é preparada após a leitura de decisão proferida pelo Ministro Arnaldo Esteves Lima, do STJ, no processo denominado Ação Rescisória, de nº. 5.181-PE e ajuizado pela Procuradoria do Estado de Pernambuco.

Busca a advocacia do estado de Pernambuco desfazer os efeitos de uma decisão de última instância proferida no Mandado de Segurança nº. 16.536-PE, em que um servidor público Fiscal do Tesouro Estadual fora demitido em razão de decisão proferida em processo disciplinar por haver efetuado um lançamento a menor no valor de R$ 150,00, durante certo procedimento tributário.

Ao investigar a decisão proferida no Mandado de Segurança constatamos que o STJ reverteu a pena de demissão aplicada ao servidor fazendário porque restou configurada a desproporcionalidade e a falta de razoabilidade da punição imposta. Conforme o resumo contido na Ação Rescisória 5.181-PE a pena era demasiada, pois: a) o valor era insignificante, diante das responsabilidades cometidas ao servidor; b) o servidor tentou a todo custo indenizar o erário a “vultosa” quantia, não havendo prejuízo aos cofres públicos.

Conclui-se então, que à administração não cabe somente a mera interpretação literal do texto da lei. O princípio da legalidade, após a promulgação da Constituição Federal de 1988, é mais amplo e demanda a conformação dos atos estatais ao ordenamento jurídico como um todo, plexo este que não se resume apenas à ao texto isolado da lei. E a Constituição é parte do ordenamento, exigindo de todos incondicional respeito.

Por outro lado, muitos diplomas estaduais que versam sobre processo administrativo estabelecem a necessidade de proporcionalidade. Este é o caso da Lei Federal nº. 9.784/1999, que prevê em seu artigo 2º:
“Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.”

E no estado de São Paulo a Lei Estadual nº. 10.177/98 prescreve:
“Artigo 4º - A Administração Pública atuará em obediência aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, interesse público e motivação dos atos administrativos.”

Por todo o exposto, finalizamos afirmando que a demissão imposta a servidor público há de decorrer do devido processo legal, e exige relação de proporcionalidade e razoabilidade entre a infração e a pena cominada, pois do contrário em vez de legalidade o Estado estará praticando covarde ilegalidade. 
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