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sexta-feira, 4 de janeiro de 2019

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E O GESTOR DA INICIATIVA PRIVADA: DOIS MUNDOS MUITO DIFERENTES.

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O Sr. Jair Messias Bolsonaro tomou posse como Presidente da República aos 01/01/2019. Discurso e promessas marcados por apelos de renovação das práticas administrativas, dentre as quais a desburocratização, a redução dos custos e do tamanho do Estado e a necessidade de eficiência administrativa. Também se comprometeu a observar a Constituição Federal.

Em 2016 o ex-Prefeito João Dória (2017-2018) venceu a eleição municipal com 53,29% dos votos válidos; a única vitória em primeiro turno desde 1992[i]. Após abandonar a Prefeitura de São Paulo em 2018 ele foi eleito para o cargo de Governador do estado de São Paulo (2018-2022) com votos majoritariamente do interior. Dória, em todas as suas campanhas, autodenominou-se gestor e destacou o seu papel de agente da iniciativa privada, enfatizando a necessidade de desburocratização, redução dos custos e do tamanho do Estado e a necessidade de eficiência administrativa.

Recentemente João Dória Jr. foi sentenciado pela 11ª Vara de Fazenda Pública em razão do reconhecimento do cometimento de ato de improbidade administrativa[ii].  O Juízo declarou ter havido o uso e a vinculação indevidos de símbolos estatais e de propaganda institucional à imagem pessoal do então Prefeito. Tratava-se do slogan “SP Cidade Linda”.

Pouco tempo atrás um ex-secretário estadual do Meio-Ambiente foi processado e condenado por improbidade administrativa, conforme decisão da 5ª Vara de Fazenda Pública da Capital. Segundo dados repercutidos pela mídia “o Ministério Público denunciou Ricardo Salles por improbidade administrativa. Segundo o MP, Salles favoreceu empresas de mineração filiadas à Federação das Indústrias do Estado de São Paulo (FIESP) ao altear mapas de zoneamento do plano de manejo da Área de Proteção Ambiental (APA) do Rio Tietê (APAVRT) quando era secretário de Meio Ambiente de São Paulo.”. Conforme o site O Eco, o caso de interferência em processo administrativo deu-se quando “A Justiça entendeu também a acusação do MP de que Ricardo Salles teria interceptado o processo da APA do Rio Tietê, que deveria ter seguido diretamente para o Conselho Estadual de Meio Ambiente (Consema). Na ação, o MP afirma ainda que ‘enquanto o Ministério Público colhia depoimentos nos inquéritos civis, o secretário (...) instaurou uma sindicância presidida pelo secretário adjunto, que tinha por escopo perseguir os servidores públicos que prestaram depoimentos no MP’, declara o Ministério Público no processo. No inquérito, o Ministério Público (MP) apurou as seguintes ilegalidades: a) a modificação de mapas elaborados pela Universidade de São Paulo; b) alteração da minuta do decreto do plano de manejo; c) perseguição aos funcionários da Fundação Florestal.

Prosseguindo, o site o Eco tratou daquilo que denominou de Anulação do plano de manejo: “‘A anulação do processo SMA 7.324/2013 a partir de 17 de fevereiro de 2016 é de rigor, uma vez que os vícios ocorridos desde que o feito passou a tramitar exclusiva e irregularmente no gabinete do secretário comprometem os atos posteriores e, assim, as máculas não se convalidaram com a deliberação do plenário do CONSEMA (...)’”. As decisões ainda são passíveis de revisão ou confirmação pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

No início de dezembro de 2018 a imprensa já noticiava que Dória, mesmo antes da posse no cargo de Governador, havia definido o nome do futuro Diretor da Fundação Procon/SP[iii]. Nesta primeira semana de 2019, todavia, os atos relativos à nomeação do Diretor da Fundação Procon/SP foram obrigatoriamente revistos, porque não observados os trâmites legais, previstos no §1º, do art. 13 da Lei Estadual nº. 9.192/95[iv][v].

Em resumo: as urnas mandaram um inequívoco recado aos políticos recentemente eleitos! Há um anseio talvez jamais sentido antes; o Povo deseja governantes probos, legalistas, honestos e comprometidos com a eficiência administrativa e a economicidade do Estado.

E para cumprir as promessas e atender ao desejo popular não basta ser egresso da iniciativa privada, muito menos ser considerado bom “gestor” de sua empresa ou por seus pares. A  atuação na administração pública exige ESPECIALIZAÇÃO e PROFISSIONALIZAÇÃO diferenciadas. A eficiência e a economicidade são objetivos planamente possíveis de serem alcançados com a estrita observância da legislação vigente. Trata-se de obrigação juridicamente imposta aos políticos profissionais ou aos gestores privados que se aventuram no setor público.

Neste sentido, a Constituição Federal prescreve:
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(...)
§ 1º A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.
(...)
§ 4º Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.”.

E a Lei de Improbidade Administrativa (Lei Federal nº. 8.429/92) fixa:
“Art. 4° Os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a velar pela estrita observância dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhe são afetos.
(...)
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:
I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;
II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;
III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo;
IV - negar publicidade aos atos oficiais;
V - frustrar a licitude de concurso público;
VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;
VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.
VIII - descumprir as normas relativas à celebração, fiscalização e aprovação de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas.
IX - deixar de cumprir a exigência de requisitos de acessibilidade previstos na legislação. 
 X - transferir recurso a entidade privada, em razão da prestação de serviços na área de saúde sem a prévia celebração de contrato, convênio ou instrumento congênere, nos termos do parágrafo único do art. 24 da Lei nº 8.080, de 19 de setembro de 1990. “

A conclusão é óbvia: quem estiver habituado com a “praticidade” e a “informalidade” da iniciativa privada terá de estudar e preparar-se para ocupar um cargo público, seja na condição de eleito ou de nomeado em confiança. Boas intenções serão insuficientes para justificar o descumprimento do art. 37, caput, da CF ou a incidência nas hipóteses do art. 11 da Lei de Improbidade.

Os casos referidos nas matérias citadas se conectam por um ponto em comum: talvez em busca da “eficiência” foram ignorados ritos essenciais. Como pode o eleito ainda não empossado (Dória, no cargo de Governador) indicar como futuro Diretor do Procon/SP um nome que sequer foi objeto de consideração e devido acolhimento pelo Conselho Curador do órgão?!

Como se justifica o ato de “interceptar” processo administrativo para fazer “justiça administrativa” com as próprias mãos?!

E o desvio de finalidade na instauração de processos e sindicâncias administrativos?!

Eficiência administrativa será obtida pelo rigoroso controle de ritos e prazos. Todos os atos e condutas administrativas são regidos por formalidades e prazos, que devem ser devidamente obedecidos e exigidos por servidores e respectivas chefias.

E atos e processos administrativos devem perseguir um só objetivo: o interesse público geral.

Quem, da iniciativa privada, ingressar no setor público sem a devida compreensão, o preparo antecipado, o conhecimento e o estudo sobre o modo de funcionamento da Administração Pública terá grandes chances a responder por ato de improbidade administrativa.

Ser gestor e eficiente na iniciativa privada é muito mais fácil do que ser gestor e eficiente na Administração Pública. A res publica não é para aventureiros.


[ii] Veja a sentença disponível aqui.
[iv] Artigo 13 - A Diretoria, órgão executivo da Fundação, será integrada pelo Diretor-Executivo e por 6 (seis) Diretorias Adjuntas, cujas atribuições serão fixadas nos estatutos da Fundação.
§ 1.º - O Diretor-Executivo será escolhido pelo Governador do Estado para um mandato de 2 (dois) anos, entre os membros de uma lista tríplice que deverá ser encaminhada pelo Conselho Curador, composta por pessoas de notório conhecimento na área de defesa do consumidor e de reputação ilibada.


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sábado, 7 de setembro de 2013

ASSÉDIO MORAL NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA CONFIGURA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

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Não é de hoje que entendemos que o assédio moral praticado por agente público é ato de improbidade administrativa, pois os artigos 10 e 11, I da Lei Federal nº. 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa) prescrevem que:
“Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, (...)”;
“Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente
 I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;

Sem medo de errar, dizemos que se fielmente observado o princípio da juridicidade (legalidade, moralidade, impessoalidade) no âmbito da Administração Pública, não existirá a menor possibilidade de ocorrer violações aos direitos subjetivos do servidor público, nem obstruções à atuação do Estado em prol do cidadão.

Sim, pois o Estado e o seu empregado (o servidor público) cumprirão adequadamente os seus encargos e terão respeitados os seus direitos. Quem cumpre fielmente a lei, não viola direitos e não pratica assédio moral.
E o assédio moral, sendo ato pernicioso e prejudicial ao servidor afetado, é custoso para a Administração Pública. A prática ilegal de um agente público gera para o Estado o dever de indenizar o prejudicado. E paga a indenização, o Estado deveria perseguir a reposição da perda provocada pelo agente malfeitor.

Quando condenada a indenizar danos provocados pelo assédio moral, a Administração Pública deveria, imediatamente e de ofício instaurar o processo administração buscando a reposição da perda sofrida por desvio funcional de agente público. Lamentavelmente, por desconhecimento das pessoas (e omissão dolosa dos agentes gestores mais próximos do evento) essa reposição ao erário não ocorre.

Há alguma dúvida sobre qual deve ser a destinação dos impostos? Eles servem para incrementar a segurança pública, a saúde, a educação etc. Impostos não se destinam a indenizar males ocasionados por desvios funcionais. E quando o Estado indeniza, uma parcela dos recursos deixa de ser aplicada em investimento social.

Conforme o que temos sustentado ao longo dos anos, o Superior Tribunal de Justiça decidiu, no REsp 1.286.466, que a prática de assédio moral configura ato de improbidade administrativa e decretou a perda de direitos políticos de um prefeito municipal.
Veja mais:

STJ considera assédio moral ato de improbidade
O assédio moral é ato contrário aos princípios da administração pública e sua prática se enquadra como improbidade administrativa. O entendimento é da 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em decisão inédita, impôs a um ex-prefeito gaúcho multa equivalente a cinco anos de seu salário no cargo, mais três anos de suspensão de direitos políticos.

“A Lei 8.429 objetiva coibir, punir ou afastar da atividade pública todos os agentes que demonstrem pouco apreço pelo princípio da juridicidade, denotando uma degeneração de caráter incompatível com a natureza da atividade desenvolvida”, registrou a relatora, ministra Eliana Calmon.
Segundo a ministra, o assédio moral se configura por uma "campanha de terror psicológico" pela rejeição da vítima, indo além de provocações no local de trabalho como sarcasmo, crítica, zombaria ou trote. A vítima é submetida a difamação, abuso verbal, agressões e tratamento frio e impessoal.

No caso analisado, o ex-prefeito de Canguçu (RS) Odilon Mesko já havia sido condenado, no âmbito civil, pelos atos praticados contra servidora. Na Ação Civil Pública movida pelo Ministério Público gaúcho, também foi condenado administrativamente à perda dos direitos políticos e impossibilidade de contratar com a administração por três anos, mais multa equivalente a cinco anos do valor de sua remuneração mensal à época dos fatos.

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul anulou a condenação, por entender que os atos praticados “não guardavam qualquer relação com a moralidade administrativa” prevista na Lei de Improbidade (Lei 8.429/92).

Vingança por denúncia
Segundo o processo, o então prefeito teria atuado para se vingar da servidora, responsável por denunciar ao MP-RS a existência de dívida do município com o Fundo de Aposentadoria dos Servidores Públicos, que foi objeto de noticiário e a instalação de uma comissão especial processante.
Ele teria mantido a funcionária “de castigo” em uma sala de reuniões ao longo de quatro dias, em 2001. Mesko teria ainda ameaçado colocá-la em disponibilidade, além de ter concedido férias forçadas de 30 dias.

Segundo reportagens veiculadas à época, essas práticas do ex-prefeito eram comuns. Ele teria dado entrevista ao jornal Zero Hora confirmando os atos e afirmando que “três dias foi muito pouco para ela”. Em contestação à ação, ele também confessou os fatos.

Improbidade
“A meu sentir, estamos diante de caso clássico de assédio moral, agravado por motivo torpe”, avaliou Eliana Calmon, apontando que restava saber se isso configuraria improbidade.

“A partir dessas premissas, não tenho dúvida de que comportamentos como o presente enquadram-se em ’atos atentatórios aos princípios da administração pública’, pois violam os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições’, em razão do evidente abuso de poder, desvio de finalidade e malferimento à impessoalidade, ao agir deliberadamente em prejuízo de alguém. Ademais, consoante já mencionado, está absolutamente caracterizado o elemento subjetivo na hipótese, a título de dolo genérico”, completou.
A decisão da Turma restabeleceu integralmente a sentença, confirmando a perda dos direitos políticos e multa equivalente a cinco anos de remuneração mensal à época dos fatos.
Fonte: Superior Tribunal de Justiça, acessado em 07/09/2013.

 Veja ainda outras manifestações do Ministério Público e de Tribunal de Contas sobre assédio moral como ato de improbidade em:
http://www.mp.pr.gov.br/arquivos/File/Douradina0406.pdf
http://www.tce.pi.gov.br/site/eventos/arquivos/05-12-AT-IRREGULARIDADES-TRABALHISTAS-ADM-PUBLICA.pdf

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domingo, 16 de dezembro de 2012

FORMA DE CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS É ANALISADA PELO STF.

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Constitucionalidade de lei municipal sobre contratação temporária de servidores é tema de repercussão geral
O Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu, por unanimidade, em votação no Plenário Virtual, a existência de repercussão geral no tema discutido no Recurso Extraordinário (RE) 658026, no qual se analisará a constitucionalidade de norma municipal que cria hipótese de contratação temporária de servidores públicos.
Relator do processo, o ministro Dias Toffoli esclareceu que a questão “diz respeito ao atendimento dos requisitos constitucionais relativos à configuração das situações excepcionais e temporárias autorizadoras da contratação, por prazo determinado, de servidores temporários, em atenção aos comandos constitucionais previstos no artigo 37, incisos II e IX, da Carta Magna”.

A Corte vai analisar o tema ao julgar se é ou não constitucional dispositivo de lei do município de Bertópolis (MG) que dispõe sobre as hipóteses de contratação temporária de servidores públicos para cargos no magistério. A norma foi questionada pelo Ministério Público estadual, que apontou violação ao princípio do acesso à Administração Pública por concurso público.
No caso, o procurador-geral de Justiça do Estado de Minas Gerais ajuizou uma Ação Direta de Inconstitucionalidade perante o Tribunal de Justiça mineiro (TJ-MG) contra o inciso III do artigo 192 da Lei municipal 509/99. A norma trata do Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Bertópolis, de suas autarquias e fundações públicas.
Segundo a procuradoria, o dispositivo da lei municipal padece de vício de inconstitucionalidade material, uma vez que os princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência que regem a Administração Pública estabelecem a necessidade “de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos” (inciso II do artigo 37 da CF) e determinam que “a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público” (inciso IX do artigo 37 da CF).
Na ação ajuizada no TJ-MG, o procurador-geral de Justiça de Minas Gerais afirmou que a necessidade de pessoal no magistério do município mineiro não configura situação imprevisível e, portanto, não é uma situação compatível com a excepcionalidade imposta pelo texto constitucional.

A Corte mineira julgou improcedente a ação, afirmando que a contratação temporária de pessoal “não está ligada ao caráter da função (temporária ou permanente), mas sim à excepcionalidade da situação evidenciada”. Ainda segundo o TJ-MG, a contratação se justificaria “pelo tempo necessário ou até um novo recrutamento via concurso público” para evitar “perda na prestação educacional”.
Ao apontar a existência de repercussão geral no processo, o ministro Dias Toffoli afirmou que a matéria apresenta densidade constitucional e pode se repetir em inúmeros processos. Segundo ele, o assunto possui relevância “para todas as esferas da Administração Pública brasileira e para todos os Tribunais de Justiça do país, que podem vir a deparar-se com questionamentos que demandem a apreciação da constitucionalidade das legislações que instituem as hipóteses de contratação temporária de pessoal”. O posicionamento do relator foi seguido por unanimidade em votação no Plenário Virtual da Corte.
Fonte: Supremo Tribunal Federal, acessado em 15/12/2012.

** Comentários do Advogado Eduardo Figueredo de Oliveira
Muitas são as leis municipais que estipulam normas excepcionais de contratação de trabalhadores temporários. Há casos ainda de leis que instituem garantias e benefícios típicos dos servidores permanentes também para os trabalhadores temporários.
Embora haja o “tratamento igualitário”, há o risco de questionamento judicial sobre a extensão de direitos aos trabalhadores temporários. 
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quinta-feira, 27 de setembro de 2012

ADMINISTRAÇÃO DEVERÁ DISPENSAR TRABALHADORES ADMITIDOS SEM CONCURSO.

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Juíza concede prazo de um ano para que órgão público dispense servidores contratados sem concurso 
A 5ª Vara do Trabalho de Juiz de Fora recebeu a ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público do Trabalho contra um ex-prefeito de Juiz de Fora e a Associação Municipal de Apoio Comunitário - AMAC. Por meio da ação civil pública, o MPT denunciou que a AMAC, apesar da sua natureza de pessoa jurídica de direito público, adotou a prática de preencher seu quadro de pessoal sem a realização de concurso público, o que contraria a legislação que disciplina a matéria. De acordo com as denúncias do MPT, a AMAC tem realizado intermediação ilícita de mão de obra em benefício do município de Juiz de Fora. Por essas razões, o autor reivindicou que sejam declarados nulos os atos de contratação dos trabalhadores e que seja reconhecida a responsabilidade solidária do ex-prefeito pelas contratações ilegais, entre outros pedidos. A decisão da juíza substituta Ana Luíza Fischer Teixeira de Souza Mendonça, que deu provimento parcial aos pedidos formulados na ACP, teve grande repercussão na região.
Em resumo, os réus se defenderam alegando que a AMAC é pessoa jurídica de direito privado, constituída como associação civil de fins beneficentes e não lucrativos e regida por normas de direito comum, inclusive quanto à contratação de seus empregados. Afirmaram que a parceria entre a AMAC e o município de Juiz de Fora é situação antiga e consolidada, sendo que a decisão da juíza no sentido de acatar os pedidos do MPT instalaria o caos, na medida em que interromperia projetos nas áreas da saúde e educação, além de lançar ao desemprego inúmeros trabalhadores.
Entretanto, esses argumentos não convenceram a julgadora. Para a análise do caso, ela se baseou principalmente nos princípios da impessoalidade e da legalidade. Com base nesses princípios, a magistrada enfatizou que é nulo o ingresso a cargos e empregos na administração pública se não for atendida a exigência do concurso público. Sob essa ótica, a julgadora salientou que a solução do caso depende da conclusão acerca da natureza jurídica da AMAC.
Examinando as provas juntadas ao processo, a juíza verificou que a AMAC foi criada pelo município de Juiz de Fora com a finalidade de atuar, em harmonia com os órgãos da Administração Direta e Indireta do Município e com as Fundações por ele instituídas, na programação e no desenvolvimento de atividades de caráter comunitário, sempre dirigidas para a população de baixa renda ou carente, entre outros objetivos. Dessa forma, como constatou a magistrada, a AMAC, desde o seu nascimento, funcionou como verdadeiro braço do Município de Juiz de Fora, se assemelhando, por isso, a um órgão da prefeitura como se fosse mesmo resultado de verdadeira desconcentração administrativa. Assim, de acordo com a conclusão da juíza, a atipicidade formal não esconde o fato de que a AMAC compõe efetivamente a administração pública municipal e, mais, possui natureza jurídica de direito público.
Para confirmar o caráter público da entidade, a magistrada observou que a sede da Associação foi estabelecida nas dependências da Prefeitura Municipal. Além disso, a AMAC foi concebida para ser chefiada pelo prefeito, a quem o superintendente por ele nomeado subordina-se e presta contas. A ingerência do prefeito pode ser observada também na nomeação e exoneração de servidores que exercem cargos de comissão. A juíza verificou ainda que a receita da entidade foi delineada para ser constituída de dotações consignadas no orçamento do Município de Juiz de Fora, além de outras fontes.
Tudo isso é apenas uma amostra dos dados significativos que, na avaliação da juíza, tornam evidentes o caráter público da entidade. Prova disso também é a atuação do Sindicato dos servidores públicos municipais - que também é réu no processo - em defesa dos trabalhadores contratados pela Associação. "Nesse contexto, e partindo-se de uma interpretação teleológica e sistemática da Constituição da República, a conclusão inescapável é a de que entidades como a Associação Ré devem atender aos princípios destacados no caput do artigo 37, uma vez que mantida pelo patrimônio dos contribuintes. Inaceitável, diante desse mesmo contexto jurídico, conceber que a Ré possa ter ampla disponibilidade de numerário público sem o atendimento aos limites impostos à administração pública", ressaltou a julgadora.
Conforme declarou a preposta da Associação, dos cerca de 2.100 empregados, apenas 15 a 20% submeteram-se a processo seletivo. Mas, como reiterou a juíza, essa situação ilegal não pode continuar, sequer deveria ter sido iniciada. Por essa razão, a magistrada decidiu que os contratos de trabalho firmados pela AMAC não precedidos de concurso público decorrem de atos nulos. E, como a desconformidade com a lei atinge o ato em suas origens, a anulação produz efeitos retroativos à data em que foi realizado. Aplicando ao caso o entendimento expresso na Súmula 363 do TST, a julgadora esclareceu que os servidores em situação irregular terão direito somente ao pagamento da remuneração pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, além dos valores referentes aos depósitos do FGTS.
A julgadora rebate o argumento relativo ao desemprego de vários servidores, pontuando que esses trabalhadores em nada se diferenciam dos milhões de brasileiros que prestam serviços à iniciativa privada e que vivem sujeitos ao desemprego involuntário: "É dizer: não há sequer razão principiológica que justifique a manutenção no emprego daqueles que se beneficiaram de irregularidade administrativa para obter seu posto de trabalho e que estão, em verdade, sendo pré-avisados da perda do emprego com o prazo muito superior àquele aplicável aos contratos de trabalho regulares", completou.
Quanto à responsabilidade do ex-prefeito de Juiz de Fora, a magistrada entende que não compete à Justiça do Trabalho apreciar e julgar a matéria. Isso porque a Constituição estabelece que as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. Isso significa que as entidades ou órgãos públicos podem ser ressarcidos dos prejuízos causados por seus agentes, mas essa questão deve ser examinada pela Justiça Comum. A juíza explicou que essa conclusão decorre do próprio princípio da impessoalidade. É que a responsabilidade da administração pública é, neste caso, objetiva e, portanto, não ultrapassa a pessoa jurídica pública que desempenhou o ato e não se confunde com a eventual responsabilidade (esta, subjetiva) do agente. Por isso, a magistrada entende que o ex-prefeito, na condição de administrador público que foi, não deve responder pelas ilegalidades em um processo de natureza trabalhista.
Por esses fundamentos, a juíza sentenciante acolheu parcialmente os pedidos do MPT para determinar que a AMAC promova a rescisão de todos os contratos de emprego formados após 5/10/1988, sem o cumprimento do requisito da prévia aprovação em concurso público, ressalvadas as contratações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. Para o cumprimento desta determinação, diante da quantidade de contratos a serem rescindidos e também em face das limitações trazidas pela Lei 9.504/97 - considerando-se o fato de que a decisão foi proferida em ano eleitoral -, a juíza estabeleceu o prazo de um ano, contado a partir do trânsito em julgado da decisão, para que as rescisões sejam concretizadas, sob pena de multa de R$ 5.000,00 para cada empregado encontrado em situação irregular.
A sentença determinou ainda que a AMAC se abstenha de admitir empregados sem prévia aprovação em concurso público dotado de critérios objetivos, ressalvadas as contratações para cargo em comissão (direção, chefia ou assessoramento) ou os casos de legítima e justificada contratação por tempo determinado. De acordo com a sentença, a AMAC não poderá promover concursos ou recrutamentos internos ou mistos para provimento de cargos ou empregos, nem realizar intermediação ilícita de mão de obra, assim entendida como aquela destinada a terceirizar suas atividades-fim. Há recurso aguardando julgamento no TRT mineiro.
Processo nº. 01205-2007-143-03-00-7
Fonte: Tribunal Regional do Trabalho de Minas Gerais, TRT 3ª Região, acessado em 27/09/2012
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segunda-feira, 13 de fevereiro de 2012

PLANOS DE CARGOS: FONTES INESGOTÁVEIS DE DISCUSSÕES.

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Ex-professor do IESB será reenquadrado em cargo com salário maior
Um ex-professor do IESB - Centro de Educação Superior de Brasília será reenquadrado em cargo que oferece maior remuneração aos docentes, porque comprovou ter atendido aos requisitos do plano de carreira da instituição de ensino.  Com a decisão unânime da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho de rejeitar o recurso da empresa, ficou mantida a condenação imposta pelo Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região (DF/TO).

O relator do recurso de revista na Turma, ministro Alberto Bresciani, concluiu que não ocorreram as violações legais apontadas pela instituição e, por isso, não conheceu do apelo.  Ainda de acordo com o ministro, para a reforma do entendimento do Regional seria necessário reexaminar as provas do processo – o que não é possível no âmbito do TST (incidência da Súmula nº 126).

Quando o professor foi contratado, em março de 2006, não existia o plano de cargos e salários da instituição, que só entrou em vigor um ano depois, ocasião em que foi enquadrado como professor assistente nível 1. Na Justiça do Trabalho, o docente alegou que tentara, administrativamente, o enquadramento no cargo de professor adjunto nível 1, pois preenchia os requisitos da carreira, entre eles a titulação de mestre, mas não obteve sucesso.

A empresa, por outro lado, afirmou que possui plano de carreira com remuneração mais benéfica aos professores do que aquela prevista na norma coletiva da categoria. Contudo, a obtenção de qualificação ou titulação acadêmica não garante acesso automático a cargo superior. Insistiu que o título de mestre do professor foi obtido por instituição de ensino militar, não reconhecido oficialmente pelo Ministério da Educação, e que o professor não participou de processo de seleção ou foi submetido a qualquer tipo de avaliação.

A Vara do Trabalho de origem negou o reenquadramento e as diferenças salariais pretendidas pelo profissional, com o fundamento de que só o título de mestre não garantia o enquadramento como professor adjunto, além do que o diploma não era validado pelo Ministério da Educação.  Por fim, o juízo constatou que a empresa remunerava o professor em valores superiores aos previstos na convenção coletiva da categoria em vigor.

Entretanto, ao examinar o recurso do professor, o TRT verificou que as exigências do plano de carreira da empresa para o enquadramento na função de professor adjunto foram preenchidas, a exemplo da experiência como docente de ensino superior por mais de dez anos e a atuação como coordenador em cursos superiores. Em relação à validade do diploma, o Regional constatou que o fato só foi obstáculo para a obtenção do novo enquadramento e, consequentemente, da melhoria salarial, embora tenha servido aos interesses da empresa na hora de fazer propaganda dos docentes na página da instituição na internet e junto ao Ministério da Educação para o atendimento de requisitos legais. Por essas razões, o determinou o reenquadramento do trabalhador no cargo de professor adjunto, nível 1, e o pagamento das diferenças salariais correspondentes.

Este entendimento foi mantido depois do julgamento do recurso da empresa na Terceira Turma do TST.
Processo: RR-919-30.2010.5.10.0003
Fonte: TST, acessado em 13/02/2012.

** Comentários do Advogado Eduardo Figueredo de Oliveira
Os planos de cargos, carreiras e salários são fontes inesgotáveis de impasses. Na prática, não se prestam a possibilitar a ascensão profissional, mas somente a impedir a fruição de direitos e a estancar a implementação das condições estatutárias ou contratuais. Dizemos que na prática, porque os planos são elaborados teoricamente para alcançar o objetivo de propiciar melhorias (acessíveis a alguns pouquíssimos), mas são manejados ao sabor dos interesses do empregador e da Administração Pública. Em alguns casos, somente recorrendo ao Poder Judiciário é que direitos serão preservados.
Na Administração Pública os exemplos são abundantes. A Lei Estadual 1.080/08, por exemplo, estabeleceu novo enquadramento, mas não realizou as devidas correções prévias para a preservação da irredutibilidade de vencimentos, nem o devido enquadramento. 
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sábado, 10 de dezembro de 2011

DIVULGAÇÃO DE SALÁRIOS NA INTERNET. O CONFRONTO ENTRE O DEVER DE PUBLICIDADE E O DE RESPEITAR A PRIVACIDADE INDIVIDUAL.

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Autarquia pagará indenização por divulgar salário de empregado na internet
Ao divulgar na internet lista contendo a remuneração específica de cada empregado, inclusive com vantagens pessoais, a A. dos P. de P. e A. difundiu de forma abusiva dados pessoais dos trabalhadores. Pela conduta ilícita, a autarquia foi condenada ao pagamento de R$ 10 mil ao autor de uma reclamação que requereu indenização por danos morais pelo constrangimento, pela violação ao direito à intimidade e pelo desgaste emocional que sofreu. Em recente decisão, a Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho negou provimento a agravo de instrumento da A., que objetivava extinguir a condenação.

O autor, empregado da A. desde janeiro de 1990, tomou conhecimento em 21/09/2007 da distribuição de panfletos pela cidade de Paranaguá (PR) nos quais constariam a relação dos funcionários da A., suas funções e respectivos salários. As listas estariam disponíveis também no endereço eletrônico da empregadora. Em sua reclamação, ele alegou incorreção nos dados divulgados e quebra de sigilo das informações relacionadas ao contrato de trabalho, que somente poderiam ser divulgadas em casos excepcionais.

Condenada na primeira instância, a A. recorreu alegando que os atos administrativos são praticados conforme as regras do artigo 37 da Constituição da República, que exige ampla divulgação dos atos da administração pública.

Sustentou também que nomes, cargos e salários dos servidores não são secretos, e que todos os atos, de nomeações a exonerações, são informações acessíveis e se sujeitam à obrigatória publicação em diário oficial.

No entanto, segundo o relator do agravo de instrumento no TST, ministro Mauricio Godinho Delgado, o procedimento da A. extrapolou a determinação do artigo 39, parágrafo 6º, da Constituição, que admite a publicação apenas dos valores destinados a cargos e empregos públicos sem individualização dos titulares.

Restrições
De acordo com o ministro, não há dúvida acerca da importância do princípio da publicidade "em razão de a administração pública tutelar interesses públicos, devendo seus atos ser praticados com transparência". Porém, ressaltou, "a norma constitucional que estabelece o princípio da publicidade, garantindo o direito à informação, deve ser compreendida em conjunto com outros preceitos constitucionais que a restringem".

Nesse sentido, o relator citou o inciso XXXIII do artigo 5º da Constituição, pelo qual "todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado". O ministro destacou ainda o inciso LX do mesmo artigo, que estipula que "a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem".

Na sua avaliação, a Constituição "é clara ao garantir ao cidadão o direito à intimidade, que deve ser harmonizado com o princípio da publicidade". No caso em questão, o relator entendeu que houve violação do direito à privacidade do autor, pela difusão abusiva dos salários dos empregados, extrapolando o objetivo da ordem jurídica ao fixar o princípio da publicidade como uma das garantias do controle da atuação administrativa.

Para o ministro Godinho Delgado, a publicação de lista nominal, com os valores das remunerações vinculados a cada empregado individualmente, é uma publicidade que "implica a exposição dos empregados perante a sociedade". Ele frisou, ainda, que não se pode falar que a condenação da A. implique ofensa ao artigo 37, caput, da Constituição, pois "o princípio da publicidade não tem a extensão a ele conferida pela A.", concluiu.

Processo: AIRR - 339940-82.2007.5.09.0322
Fonte: Tribunal Superior do Trabalho, acessado em 10/12/2011.

** Comentários do Advogado Eduardo Figueredo de Oliveira
Os órgãos da Administração Direta já vinham sofrendo numerosas derrotas pela divulgação dos salários de cada servidor na internet. A Prefeitura de São Paulo, que praticamente inaugurou essa forma de "publicidade" e de "(i)moralidade" inconstitucionais,  sofreu centenas condenações.
Aliás, quando a Prefeitura lançou a ideia, uma rede de televisão saiu a campo para entrevistar as pessoas. Passou pelo serviço "Acessa São Paulo" de um Poupatempo e um dos entrevistados (um homem que não aparentava ser lá muito ponderado) que fazia uso do acesso gratuito à internet dizia já estar fazendo a sua parte na fiscalização dos salários pagos.
De imediato pensei: “Tantos funcionários públicos juntos e com os crachás à mostra...É bem capaz do entrevistado já estar bisbilhotando o salário de algum dos servidores que lhe presta atendimento...”.
A divulgação dos salários não é proibida. Proibida é a exposição da vida privada dos servidores. Desde que se mencionasse somente o cargo e os valores pagos ao titular do cargo sem identificar o nome do funcionário, a publicidade seria permitida. O artigo 5º da Constituição diz que a privacidade é direito fundamental.
Por outro lado, quase nunca o que se recebe "a mais" do que a tabela geral de salários é ilegal. Sob o pretexto (político eleitoreiro) de atender o dever de publicidade e de moralidade, não se pode desprezar direitos constitucionalmente assegurados. E quem pagará a conta das indenizações? Eu, você, nós...
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sábado, 7 de agosto de 2010

Quando a Administração Pública comente ilegaldiade, o maior prejudicado é sempre o cidadão!

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Por volta do mês de novembro do ano de 2009 fomos incumbidos de dar tratamento ao seguinte problema jurídico: um servidor público da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo foi injustamente demitido. Entenda o motivo.

No início da década de 90, o Governo do Estado promoveu um processo seletivo público (verdadeiro concurso) para a admissão de servidores a certo cargo "comissionado". Pela atual sistemática legal, os cargos comissionados não necessitam de concurso ou de seleção pública para serem preenchidos; basta a nomeação do indicado pelo agente competente. A exoneração também não exige processo administrativo, porque se trata da chamada exoneração ad nuntum (a critério de conveniência e da oportunidade), mas esse não era o caso do servidor.

Este cidadão se submeteu a verdadeiro concurso público, tendo disputado as vagas com centenas e centenas de outros pretendentes. Por ter sido aprovado, o cidadão foi nomeado.
Ocorre que a Secretaria da Fazenda criou os tais cargos "comissionados" há mais de dez anos, mas ainda hoje as sua atribuições são típicas às de um cargo efetivo. A administração criou o cargo  com o designativo "comissionado", mas de comissionado o cargo não tinha nada. Um verdadeiro cargo público, com as atribuições típicas dos cargos de provimento efetivo e providos por disputa pública.

Esse servidor exerceu as suas atribuições por mais de dez anos e, após resistir a violento assédio moral foi irregularmente "exonerado ad nuntun". Houve a necessidade de garantir os seus direitos! Após ajuizar uma ação, por liminar, o servidor retornou ao cargo. No entanto, a sentença foi de improcedência (reconhecimento da possibilidade de “demissão” ad nuntum), mas antes mesmo da decisão de última instância a Secretaria da Fazenda (em procedimento reprovável), optou por novamente "demitir" o funcionário público. 

Em verdade, o juiz de primeira instância não compreendeu a real situação dos fatos e decidiu pela inexistência do direito de o servidor permanecer no cargo conquistado por concurso público, mas indevidamente nominado de “cargo comissionado”.
Houve um recurso por parte do servidor e com o recurso, a necessidade de se aguardar o pronunciamento da segunda instância. Mesmo assim, a Secretaria da Fazenda decidiu "demitir" o servidor antes da decisão final.

Foi quando, então, chegaram às nossas mãos os documentos do servidor N.O. Após analisada a questão,  houve a impetração de um Mandado de Segurança contra o Governador do Estado de São Paulo. Subscrevemos a ação judicial e às vésperas do Natal de 2009, em decisão liminar do Presidente do TJ/SP, o servidor foi novamente reintegrado. Atualmente, ele aguarda o julgamento do seu recurso e a decisão definitiva do Mandado de Segurança.

Quando a Administração Pública comete ilegalidades, o prejudicado é sempre o indivíduo, o cidadão, seja ele funcionário público ou não!
Veja mais aqui.
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Atualização para 04/05/2014.
Com base nos argumentos jurídicos por nós articulados na ação de Mandado de Segurança, os fatos foram apresentados em sustentação oral perante o TJ/SP durante o julgamento do recurso de Apelação. E a Apelação do servidor foi vencedora. E tendo sido a ação revertida para decretar o direito do servidor, o Mandando de Segurança foi arquivado.

No ano de 2012 outros três servidores em idêntica situação (participaram do mesmo concurso público para o preenchimento de “cargos em comissão”) buscaram orientação jurídica sobre seus casos. De pronto, preparamos ação judicial que teve concedida a liminar impedindo as exonerações. Houve decisões de procedência, em primeira e segunda instância, confirmando o direito dos três servidores de serem mantidos nos seus cargos, com todas garantias dos demais servidores estáveis. 
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