quinta-feira, 6 de dezembro de 2012

TESTEMUNHA É INDISPENSÁVEL PARA A PROVA DO ASSÉDIO MORAL.

Por unanimidade, conhecer o recurso de revista, tão somente, quanto ao tema "cerceamento do direito de defesa - indeferimento de oitiva de testemunha", por violação do artigo 5º, LV, da Constituição da República e, no mérito, dar-lhe provimento para anular o processo a partir da audiência de instrução, inclusive, determinar o retorno dos autos à Vara do Trabalho de origem para que viabilize a produção da prova testemunhal requerida pela reclamante. (...)”.

Foi com esse entendimento que a 2ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST) reconheceu o cerceamento de defesa em decisão do juiz de primeira instância que negou o pedido para que uma testemunha fosse ouvida. Essa testemunha havia sido arrolada para comprovar a ocorrência de assédio moral na empresa Medley Indústria Farmacêutica. O cerceamento de defesa não foi reconhecido pela Segunda Instância, eo processo seguiu para a instância final (TST), que reconheceu o prejuízo para a defesa do autor (trabalhador). A decisão reformou entendimento do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região que considerou que o indeferimento da oitiva não havia prejudicado produção da prova.

A 7ª Vara do Trabalho de Campinas absolveu a Medley em processo de indenização por assédio moral conta uma técnica em química. Depois de dispensar a testemunha arrolada pela empregada, o juiz fundamentou a decisão na oitiva de apenas uma testemunha que levada coercitivamente à presença do juiz, disse que não havia presenciado nenhuma das ofensas desferidas pelo coordenador de desenvolvimento de produtos alegadas no processo.

Para o ministro do TST, Renato de Lacerda Paiva, o fato de a empregada não ter comprovado as suas alegações não impedia que o fizesse com outra prova, no caso o testemunho da pessoa arrolada por ela nos autos. Assim, a negativa em ouvir a segunda testemunha "implicou em cerceamento do direito de defesa autoral, em desatendimento ao disposto no artigo 5º, LV, da Constituição Federal".
Por unanimidade, o TST anulou do processo a partir da audiência de instrução (ocasião em que se ouvem as testemunhas) e determinou o envio dos autos à 7ª Vara do Trabalho de Campinas para a produção da prova testemunhal requerida pela empregada.

Processo nº. RR - 73300-50.2009.5.15.0094.

** Comentários do Advogado Eduardo Figueredo de Oliveira
A decisão é acertadíssima. O juiz não poderia ignorar certas circunstâncias. Vejamos que uma das testemunhas foi conduzida à presença do juiz de forma forçada (por Oficial de Justiça ou auxílio policial) e mesmo assim disse que nada sabia (não viu, não ouviu, não pode falar). Certamente, tratava-se de testemunha ainda empregada e que foi devidamente "orientada" pela empresa sobre as "consequências de suas declarações" em juízo.

quarta-feira, 28 de novembro de 2012

FÉRIAS DOBRADAS DÃO DIREITO A 2/3 ADICIONAIS.

** Comentários do Advogado Eduardo Figueredo de Oliveira
A decisão se aplica a todos os trabalhadores que gozem de férias dobradas. A cada período de 30 dias de férias, deverá incidir o respectivo 1/3 adicional.

“Adicional de um terço deve incidir sobre férias de 60 dias
A Constituição Federal, no artigo 7º, conferiu ao trabalhador o direito ao recebimento do adicional de um terço a ser calculado sobre o valor da remuneração de férias, sem, no entanto restringi-lo a período de 30 dias. Com isso, a Segunda Turma do TST não conheceu do recurso do município de Uruguaiana (RS), que queria se eximir da obrigação, imposta pelo Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, de pagar a uma professora diferenças relativas ao adicional. Conforme a legislação local, a categoria faz jus a 60 dias anuais de repouso, mas o valor do adicional pago aos membros do magistério da cidade corresponde apenas a 30 dias.

A professora acionou a Justiça do Trabalho pleiteando o pagamento das diferenças e demais reflexos. O município contestou, alegando que não há qualquer determinação legal que estabeleça que o terço constitucional seja calculado sobre 60 dias. Citou, inclusive, o dispositivo da Carta que regula o tema, sustentando que a incidência do adicional sobre a remuneração percebida em 60 dias equivale a duas vezes o salário normal.

A sentença de primeira instância reconheceu o direito da trabalhadora. Consignou que o rol de garantias do artigo 7º trata de um piso básico, que não obsta quaisquer outras normas que elevem esse patamar, no caso, a lei estadual que confere aos professores de Uruguaiana 60 dias de férias, período maior que o mínimo de 30 dias estabelecido na CLT e consagrado nos usos e costumes do país.

Em recurso ao TRT o município manteve a alegação de pagamento em dobro. Também afirmou não haver previsão orçamentária para garantir o pagamento do um terço sobre os outros 30 dias de féria, e que "a decisão recorrida consiste em ofensa ao princípio da legalidade, uma vez que, por ser ente da Federação, está sob a égide dos princípios constitucionais dirigidos à Administração Pública”

O Tribunal confirmou a sentença anterior. Entendeu que, se há lei municipal que concede aos membros do magistério período de férias de 60 dias, então estes devem ser remunerados na forma prevista constitucionalmente, "isto é, com um terço a mais sobre o salário de 60 dias.”

A questão chegou ao TST em novo recurso do município, que reiterou sua interpretação sobre o artigo 7º da Constituição, sustentou necessidade de observância à Lei de Responsabilidade Fiscal e apontou violação ao artigo 623 da CLT. "É evidente que a alteração da base de cálculo do terço constitucional que acresce a remuneração das férias para 60 dias, ao invés de adotar o estabelecido na Constituição Federal que é o salário normal, irá causar grande impacto na folha de pagamento da Administração Municipal”, defendeu.

A Quinta Turma analisou a matéria. Conforme o relator, ministro José Roberto Freire Pimenta, não há violação do dispositivo da CLT, uma vez que este trata sobre nulidade de acordo coletivo que afronte política salarial. "Matéria totalmente estranha à dos autos, em que não se discute a nulidade de nenhum acordo ou convenção coletiva", destacou.

Concluiu também que o artigo 7º da Constituição Federal não restringe a incidência do adicional ao período de 30 dias, mas "apenas faz menção de que as férias deverão ser remuneradas com o adicional de um terço”.
O entendimento foi unânime.”

Processo: RR 667-89.2011.5.04.04.0801
Fonte: Site do Tribunal Superior do Trabalho. Decisão acessado em 28/11/2012. 
http://aplicacao5.tst.jus.br/consultaunificada2/inteiroTeor.do?action=printInteiroTeor&highlight=true&numeroFormatado=RR%20-%20667-89.2011.5.04.0801&base=acordao&numProcInt=103204&anoProcInt=2012&dataPublicacao=19/10/2012%2007:00:00&query=. 

sábado, 17 de novembro de 2012

A ABRAS, A UNIÃO E OS CONSUMIDORES.


Há algum tempo escrevemos um artigo intitulado “A APAS, o Estado e os consumidores”, que em alguns veículos foi estampado com título “O Estado, as Sacolas e os Consumidores”, ambos de idêntico conteúdo.
Na época, refletíamos sobre a tentativa desastrada da APAS (Associação Paulista de Supermercados) de colocar fim à distribuição de sacolas para que os consumidores transportassem as compras feitas. Ponderamos que as sacolas eram previamente pagas, afinal o custo estava embutido no valor dos produtos. As ditas sacolinhas plásticas não eram e nunca foram gratuitas, porque qualquer atividade comercial minimamente organizada cuidava de diluir os custos operacionais nos preços praticados para os consumidores.
Na ocasião, afirmamos que a Constituição Federal determina a livre iniciativa como princípio da ordem econômica, desde que observada a livre concorrência e a defesa do consumidor. Mencionamos ainda que o costume e a prática comercial de décadas era a da distribuição (nunca gratuita, porque o custo sempre foi embutido do preço) de embalagens adequadas para o transporte das compras feitas por consumidores em estabelecimentos comerciais.  

Dissemos que (por ocasião da celebração inusitada de um TAC entre a APAS, a Fundação PROCON e o MP/SP) o Estado limitou a liberdade de iniciativa e a prática da livre concorrência dos supermercadistas que preferiam cativar a sua clientela. Dissemos que o Estado instrumentalizou um verdadeiro cartel e tornou possível a imposição da proibição generalizada do fornecimento de embalagens para o transporte das compras, eliminando qualquer margem de maior eficiência por parte de concorrentes isolados. Todos seguiriam o modelo imposto pelos gigantes do setor, que comandam a APAS.

Pois bem. Ao que tudo indica a tentativa de sobretaxar os consumidores, responsabilizá-los pelo descarte dos resíduos sólidos produzidos pelos supermercados[1] e também impor a cartelização disfarçada rompe, agora, as fronteiras de São Paulo. Em 13/11/2012 foi publicada no Diário Oficial da União[2] a Portaria que cria um Grupo de Trabalho (GT) para estudar o consumo de sacolas plásticas. A notícia foi repercutida pela ABRAS (Associação Brasileira de Supermercados)[3], que informa sua antiga atuação junto ao Ministério do Meio-Ambiente sempre buscando a redução do consumo das sacolas de transporte. Segundo a ABRAS, a publicação da Portaria pelo MMA atendia a uma solicitação do setor supermercadista.
Os consumidores devem estar atentos e vigilantes. O setor supermercadista avança sobre quem deve salvaguardar os cidadãos. Agora, em nível nacional.

**Eduardo Figueredo de Oliveira - Advogado e Diretor Jurídico da Associação S.O.S Consumidor. Ex-servidor concursado da Fundação Procon/SP.



[1] A distribuição de caixas de papelão inadequadas é tentativa de utilizar o consumidor para descartar o lixo produzido pelos supermercados.
[2] http://www.mma.gov.br/informma/item/8844-sacolas-pl%C3%A1sticas-em-pauta; e http://www.abras.com.br/pdf/portaria_gt_sacolas.pdf, acessados em 17/11/2012;

segunda-feira, 12 de novembro de 2012

BANCÁRIOS E CARGOS DE CONFIANÇA: QUANDO OS FATOS NÃO CORRESPONDEM À REALIDADE, QUEM PERDE É O TRABALHADOR.

O empregado bancário é um tipo de trabalhador que conta com normas trabalhistas diferenciadas.  As regras do trabalhador bancário estão previstas primordialmente na CLT. Também há as decisões sumuladas do Tribunal Superior do Trabalho, que fixam a interpretação e o sentido das normas, tudo com a finalidade de padronizar os julgamentos que digam respeito exclusivamente à análise da lei. Os fatos, uma vez demonstrados, recebem o tratamento que a lei especifica para o caso real, com a “padronização” feita pelo TST.
Para a Justiça do Trabalho interessa o que realmente é, e não o que parecer ser.

Há um grande número de trabalhadores bancários que desconhecem a duração normal de sua jornada como trabalhador bancário. A duração normal do trabalho do bancário é de (06) seis horas por dia e de trinta horas semanais; o sábado é considerado dia útil não trabalhado.
No entanto, há uma exceção à regra das seis horas. São os bancários que exercem cargos de chefia, de direção, de gerência ou equivalente. E para que a 7ª e 8ª horas não sejam horas extras, além das atribuições efetivamente de chefia, de direção ou de gerência o trabalhador deve também receber uma gratificação de função equivalente a, no mínimo, 1/3 (um terço) do valor de seu salário efetivo.

Conforme dito, para a Justiça do Trabalho interessa o que é, e não o que parecer ser. Para que a regra das seis horas seja excepcionada, não basta um nome bonito no crachá (supervisor, gerente, coordenador, etc). É necessário que o empregado tenha reais poderes, uma autonomia efetiva e incondicionada no seu ambiente e, ainda, receba o adicional de 1/3 do salário. Fora dessas circunstâncias (ausência de poder, autonomia real), as chamadas 7ª e 8ª horas devem ser remuneradas como horas-extras, havendo “reflexos” para todas as demais verbas e acessórios.
Neste sentido, veja interessante decisão da Justiça do Trabalho que, proferida em 2001, ainda tem plena aplicação aos casos concretos apresentados à Justiça:
“CARGO DE CONFIANÇA. FUNÇÃO EFETIVA. DESCARACTERIZAÇÃO. Simples chefe de setor, com atribuições de mera coordenação de trabalhos, não pode ser considerada exercente de cargo de confiança.”
(TRT da 2ª Região – 8ª T. RO nº. 19990472508, R. Juiz José Carlos da Silva Arouca, DO 16.01.2001)

Conforme se vê, não basta ser designado como “chefe”, “coordenador”, “responsável”, “gerente” e afins. É necessário mais, é necessária a autonomia e liberdade para agir como substituto do empregador, e não mero executor/transmissor de ordens previamente fixadas. 

quinta-feira, 18 de outubro de 2012

DESCONTOS PARA O PSS: QUANDO VALE À PENA?

O Comunicado Interno (CI) nº. 412/2012, da Pró-Reitoria de Administração da Universidade Federal do ABC, veiculado em 11/08/2012 dá conta da possibilidade de desconto PSS sobre as verbas de retribuição por Cargo de Direção e Função Gratificada.
Segundo o comunicado, “No cálculo da média contributiva é considerada a média aritimética simples de 80% das maiores remunerações (já atualizadas com base nos índices do RGPS), utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência a que esteve vinculado, desde a competência julho de 1994 ou desde o início da contribuição, se posterior àquela competência.”.

É verdade que o sistema previdenciário está mudando, o regime geral e os regimes próprios dos servidores públicos estão se alinhando, equiparando. Daqui a alguns anos, RGPS/INSS e a previdência dos servidores públicos serão equivalentes em termos de pagamentos de proventos, e quem desejar ganhar acima do teto deverá ter uma previdência complementar, seja a pública, seja a privada.

No entanto, os servidores devem observar a legislação aplicável às suas situações. É verdade que a incidência de PSS e contribuições previdenciárias, em geral, sobre algumas verbas podem contribuir para o incremento da aposentadoria futura, mas isso talvez não seja a regra e não contemple todos. Algumas parcelas em nada aumentarão o valor das aposentadorias futuras.
Aposentadoria envolve planejamento e, em se tratando de servidores públicos, o cuidado deve ser redobrado, afinal, a mudança na legislação tem sido frequente e há direitos garantidos a serem observados. Dessa forma, alguns descontos podem contribuir somente para o incremento do caixa governamental, sem representar qualquer ganho adicional para o futuro. 

TERCEIRIZAÇÃO ILEGAL GERA VÍNCULO DIRETO COM PREFEITURA.

Cooperativa fraudulenta gera vínculo de emprego com prefeitura.
O município de Porto Alegre foi obrigado a reconhecer o vínculo de um empregado que lhe prestava serviços por meio da Cooperativa de Autônomos em Limpeza e Serviços Ltda (Cooeza). O município recorreu, mas a Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho não conheceu do recurso, ficando mantida, assim, a condenação imposta pelo Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RS), que considerou a cooperativa fraudulenta.
Segundo o relator que examinou o recurso na Turma, ministro José Roberto Freire Pimenta, o acórdão regional anotou claramente que o empregado foi contratado como supervisor de agente de saúde comunitário, em 2010, cinco dias antes de entrar em vigor o contrato entre a cooperativa e o município, e foi dispensado 30 dias após o término da vigência do contrato. Para o Regional, o fato representou forte indício de que o empregado foi contratado especialmente para prestar serviços ao município.
No acórdão ficaram ainda registrados relatos testemunhais de que o empregado tinha o horário e o serviço controlados e fiscalizados por empregados da prefeitura. Caracterizada "verdadeira subcontratação de mão-de-obra", o Regional reconheceu a existência de vínculo empregatício.
TST
José Roberto Freire Pimenta destacou que a despeito de a legislação prever a inexistência de vínculo de emprego entre cooperativa e seus associados, e entre associados e tomadores de serviços de cooperativa (CLT, art. 442, parágrafo único), nem a lei ou mesmo o estímulo cooperativista constitucionalmente garantido podem "admitir o mau funcionamento das cooperativas que, sob o manto da legalidade, contratam pretensos associados, que nada mais são do que empregados subordinados, que se inserem no quadro funcional da empresa".
Assim, tendo o Tribunal Regional constatado que a Cooeza foi criada com o fim exclusivo de intermediar mão de obra, em fraude à legislação trabalhista, o ministro avaliou que deve ser mantido o reconhecimento do vínculo de emprego entre o empregado e a prefeitura de Porto Alegre. E afirmou que a decisão regional não ofendeu o artigo 90 da Lei nº 5.764/71, como alegou o município.
Para se chegar a conclusão diversa do Tribunal Regional, seria necessário o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento inviável nesta instância recursal, consoante dispõe a Súmula nº 126 do TST, esclareceu o relator. Seu voto foi seguido por unanimidade.
Processo: RR-299000-26.2005.5.04.0018
Fonte: Superior Tribunal do Trabalho, TST, acessado em 18/10/2012.

** Comentários do Advogado Eduardo Figueredo de Oliveira
Os municípios podem contratar sem concurso público os chamados ACS - Agentes Comunitários de Saúde -, e tais agentes podem ter os mesmos benefícios dos servidores estatutários. Ao se realizar a contratação intermediada por cooperativa – ou até OSS – pode estar camuflada a intenção de fraude à legislação trabalhista ou aos direitos aplicáveis aos servidores públicos.  
Decisão do TST foi acertada.

quarta-feira, 17 de outubro de 2012

SEGURO DE VIDA: FAMILIARES DE POLICIAIS TÊM DIREITO AO SEGURO DE VIDA QUANDO O EVENTO DECORRE DA SIMPLES CONDIÇÃO FUNCIONAL.

Quem nunca ouviu algum relato de policial que, em dia de folga, impediu um roubo, um assalto, um sequestro relâmpago, prestou socorro a quem estava necessitado?
E isso ocorre por conta do Regime Especial de Trabalho Policia (RETP), que impõe aos policiais a condição, a obrigação de agir como policial mesmo em dia de folga.
E com as recentes ondas de ataques contra policiais (principalmente os militares) em dias de folga, as famílias estão ficando órfãs de seus heróis e também passam a conviver com uma dificuldade a mais: o pagamento de seguro de vida patrocinado pelo Estado (Secretaria de Segurança Pública) é negado sob o argumento de que o policial, não estando escalado, não teria o direito ao seguro de vida por não estar no exercício de suas funções. O seguro seria supostamente exigível somente durante o horário de trabalho, durante a escala de serviço.
Ora, e o RETP?
Se o trabalhador não fosse policial, estaria obrigando a intervir? Se o trabalhador não fosse policial, seria alvo de atentados? Evidentemente, que não!
Podemos contar inúmeras decisões favoráveis aos familiares. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, neste ponto, tem feito Justiça aos valorosos policiais (não desamparando suas famílias), que sacrificam suas vidas em prol das nossas vidas, das nossas famílias, da nossa sociedade.
As decisões podem ser seguidas também em relação aos GCMs, policiais civis e tantos outros profissionais submetidos a semelhante regime especial de trabalho.
Veja alguns julgados:
“(...) O policial, civil ou militar, por exercer função de extrema relevância para a sociedade, não pode ver o serviço por ele prestado limitado a certo tempo diário, mormente pelo fato de ser ínsita à função a preocupação constante desse servidor com a sua própria atividade, ao ficar constantemente exposto a situações preocupantes – e com risco de morte - até quando estão em tempo de folga ou férias. (...)”.
(grifei, Apelação nº 9121368-08.2009.8.26.0000, Rel. Des. PAULO AYROSA, 31ª Câmara de Direito Privado, j. 20/09/2011);

SEGURO DE VIDA E/OU ACIDENTES PESSOAIS INDENIZAÇÃO POLICIAL MORTO QUANDO TENTAVA IMPEDIR A CONSUMAÇÃO DO CRIME EXERCÍCIO DA FUNÇÃO LIMITAÇÃO APENAS AO PERÍODO DE SUA ESCALA DE TRABALHO DESCABIMENTO RECURSOS IMPROVIDOS.
A atividade exercida pelo policial militar não pode ser limitada apenas ao período de sua escala de trabalho, em face ao seu aspecto institucional, pois "a qualquer momento" e não apenas no horário de trabalho, é seu dever funcional agir como garantidor da segurança pública, servindo de guardião da sociedade e dos seus cidadãos”.
(Apelação nº 855.586-0/0, 33ª Câm., rel. Cristiano Ferreira Leite, j. 3.08.2005).

"SEGURO DE VIDA E/OU ACIDENTES PESSOAIS - APÓLICE EM GRUPO - INDENIZAÇÃO - EVENTO MORTE - POLICIAL -EXERCÍCIO DA FUNÇÃO - LIMITA ÇÃO APENAS A O PERÍODO DE SUA ESCALA DE TRABALHO - DESNECESSIDADE - CABIMENTO.
Se o investigador de polícia, estando em férias, envolve-se em ocorrência, identificando-se como policial, e vem a óbito, e este fato é reconhecido pela própria Administração Pública, que o promove  'post mortem' e concede pensão à sua genitora, fica provado que achava-se no exercício de atividade policial, configurando, portanto, hipótese que subsume àcláusula de indenizar.".
(Ap. c/ Rev. 745.207-00/5 - lia Câm. - Rei. Juiz ARTUR MARQUES-J. 13.12.2004).

COMÉRCIO ELETRÔNICO: MAUS FORNECEDORES CONTINUAM LESANDO O CONSUMIDOR.

O comércio pela internet revolucionou o mercado de consumo, dando agilidade e fácil acesso a todos os tipos de produtos, por consumidores nas mais diferentes e distantes localidades.
No entanto, a facilidade pode esconder uma verdadeira armadilha. Diferente das lojas físicas, as lojas virtuais podem, de fato, não existirem além da tela do computador.
Alguns cuidados são indispensáveis para o consumidor que pretende contratar pela internet. Veja algumas dicas de quem já ouviu muita denúncia de consumidor ludibriado:

- preços muito baixos: o mercado pratica preços que podem oscilar, mas o ditado popular já diz que “quando a esmola é demais, o santo desconfia”. Preço muito abaixo pode indicar o comércio de produto importado indevidamente (contrabando ou descaminho), falsificados (pirataria), estoque defeituoso ou a falta de pagamento de impostos (não fornecimento de nota fiscal). Tudo isso pode dificultar a obtenção de garantia em caso de defeitos;
- atenção para a falta de indicação de razão social (nome real da empresa), CNPJ, endereço e telefones de contato no site: antes de adquirir um produto, peça informações sobre a razão social e o CNPJ da empresa e faça a consulta junto ao PROCON, à Junta Comercial, Receita Federal ou ao ReclameAqui, que é um ótimo indicativo do nível de seriedade da empresa;
- os sites de comparação também são bons indicativos, mas desconfie de lojas que tenham poucas avaliações e todas com 100% de aprovação. No comércio, ninguém é perfeito e não há 100% de consumidores satisfeitos em nem um ramo de atividade. Poucas queixas (percentual mínimo em razão do número de consumidores) é um sinal positivo, mas 100% de aprovação... Pode ser de elogio feito pelo próprio dono da loja;
- antes de fechar a compra, consulte a disponibilidade do produto em estoque. Muitas lojas virtuais vendem mesmo quando não podem entregar;
- procure documentar a transação. Todos os contatos eletrônicos podem ser arquivados e impressos (chat-atendimento ou e-mails). Adote esse cuidado, pois as promessas feitas vinculam o fornecedor, que deverá cumprir tudo o que foi prometido;
 - verifique os prazos de entrega e compare os preços do transporte. Em São Paulo, a entrega deve ser agendada.
O PROCON/SP divulgou a lista de sites não recomendados. Veja em http://www.procon.sp.gov.br/pdf/acs_sitenaorecomendados.pdf

sábado, 29 de setembro de 2012

LICENÇA MÉDICA E APOSENTADORIA ESPECIAL PARA READAPTADOS: JUSTIÇA GARANTE DIREITOS AO SERVIDOR ADOENTADO.

Varas da Fazenda Pública de São Paulo garantem o direito à aposentadoria especial de servidores readaptados e a contagem das licenças médicas para fins de contagem de tempo de serviço.

Decisão liminar proferida em Mandado de Segurança nº. 0043800-02.2012.8.26.0053, impetrado perante a 9ª Vara da Fazenda Pública determina que servidores readaptados não podem ser excluídos das condições especiais de aposentadoria garantidas aos trabalhadores da ativa.
O caso diz respeito a servidores readaptados que, por terem sido alocados em funções mais compatíveis com a sua situação de saúde e à atividades do cargo, foram afastados da magistério em sala de aula. Por conta desse afastamento da sala de aula, os readaptados passavam a ser excluídos, pela Administração Pública, das formas de aposentadoria previstas para os demais professores. 
Nesta caso, a aposentadoria em condições especias já é garantida aos professores que exerçam funções em sala de aula, contudo era rejeitada aos readaptados fora de sala. 

E sobre a aposentadoria especial para os demais servidores, entendemos que apesar dos novos requisitos criados após o julgamento de mandados de injunção pelo STF, o direito é plenamente exercitável. 

Em outra decisão, definitiva em primeira instância, o juízo da 11ª Vara da Fazenda Pública, no Mandado de Segurança nº. 0016739-69.2012.8.26.0053, rejeitou a alegação de que os afastamentos médicos não podem ser contados como tempo de efetivo exercício para todos os fins.

Estes entendimentos podem ser aplicados a todos os demais servidores, em situações idênticas. As ações citadas, contudo, somente beneficiam os seus autores, sendo necessário aos interessados ajuizar suas ações próprias.

Veja a íntegra da decisão sobre a aposentadoria especial:
“Vistos. Razão assiste ao impetrante quanto à discriminação indevida em relação aos professores readaptados para obtenção de aposentadoria especial, pois, nos termos do art. 41 do Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo (Lei 10.261/68), a readaptação não implica modificação de atribuições funcionais, porque "é a investidura em cargo mais compatível com a capacidade do funcionário e dependerá sempre de inspeção médica.". As atividades que podem ser exercidas pelo readapto dizem respeito ao magistério, conforme se verifica pela leitura do § 3º, art.64, da Lei Complementar no. 444, de 27 de dezembro de 1985 ("... planejamento, pesquisas, supervisão e orientação em currículos, administração escolar, orientação educacional, capacitação de docentes, especialistas de educação, direção e outras;". De fato, se afigura atitude violadora dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade o tratamento dispensado pela impetrada aos professores readaptados, que por questões de saúde, comprovadas mediante perícia médica, não podem mais exercer o trabalho em sala de aulas, contudo, têm total capacidade para desempenhar as demais funções de magistério, que lhe asseguram o regime especial de aposentadoria previsto na Constituição Federal (art. 20, § 4º,). Sendo assim, defiro a liminar para determinar à impetrada a expedição de certidão de liquidação de tempo de serviço, para fins de aposentadoria especial do magistério, aos associados da impetrante. Notifique-se e dê-se ciência ao Estado de São Paulo. Após, ao Ministéio Público e conclusos. Servirá a presente como mandado e/ou ofício. Int.”

Veja a íntegra da decisão sobre os afastamentos médicos:
“Vistos. Centro do Professorado Paulista CPP impetrou mandado de segurança contra ato da Coordenadoria de Gestão de Recursos Humanos da Secretaria da Educação do Estado de São Paulo e Diretor Presidente da São Paulo Previdência SPPREV insurgindo-se contra orientação acerca dos períodos de licença para tratamento de saúde e faltas médicas não serem computados para fins de concessão do benefício previdenciário da aposentadoria. Com a inicial vieram os documentos de fls. 27/74 . O pedido de medida liminar foi indeferido (fls.75). Notificadas (fls. 100 e 104) as autoridades coatoras prestaram informações (fls. 106/122-SPPREV e fls. 124/135), arguindo preliminares de inadequação da via eleita, ausência de ato coator, ilegitimidade passiva e ausência de direito líquido e certo. No mérito sustentaram a legalidade do ato atacado. Juntaram documentos (fls. 136/163). O Ministério Público opinou pela concessão da ordem (fls. 166/169). Houve manifestação da impetrante (fls. 173/184). É o relatório. Fundamento e Decido. Quanto à suposta ilegitimidade de parte, tem-se que houve defesa do ato impugnado, o que basta para julgamento desta ação. Também não há que se falar em ausência de ato coator, já que o quanto comunicado no correio eletrônico referido refletiu uma decisão administrativa de se rever a contagem de tempo de serviço dos servidores para aposentadoria, excluindo-se os dias de fruição de licença saúde e faltas médicas, os quais não estariam previstos no art. 78 da Lei 10.261/68 (fls. 53). As demais matérias suscitadas são atinentes ao mérito. É o caso de acolhimento do parecer do Ministério Público, da lavra da Dra. Fernanda Leão de Almeida. Destaco a redação do inciso II do art. 81 da Lei estadual n° 10.261/68: Artigo 81 Os tempos adiante enunciados serão contados: (...) II para efeito de disponibilidade e aposentadoria, o de licença para tratamento de saúde (redação dada pelo art. 1º, III da Lei Complementar nº 318, de 10/3/1983). Sobre a matéria, a Lei Complementar estadual n° 10.261/68 prevê: "Artigo 1º - O servidor público não perderá o vencimento, a remuneração ou o salário do dia, nem sofrerá desconto, em virtude de consulta, exame ou sessão de tratamento de saúde referente à sua própria pessoa, desde que o comprove por meio de atestado ou documento idôneo equivalente, obtido junto ao Instituto de Assistência Médica ao Servidor Público Estadual - IAMSPE, órgãos públicos e serviços de saúde contratados ou conveniados integrantes da rede do Sistema Único de Saúde - SUS, laboratórios de análises clínicas regularmente constituídos ou qualquer dos profissionais da área de saúde especificados no Anexo que faz parte integrante desta lei complementar, devidamente registrado no respectivo Conselho Profissional de Classe, quando: I - deixar de comparecer ao serviço, até o limite de 6 (seis) ausências ao ano, independente da jornada a que estiver sujeito, ainda que sob o regime de plantão, não podendo exceder 1 (uma) ao mês"; Artigo 4º - As ausências do servidor fundamentadas no inciso I do artigo 1º desta lei complementar serão computadas somente para fins de aposentadoria e disponibilidade. Perante tal quadro normativo, verifica-se que as faltas do servidor para tratamento de sua saúde, nos termos previstos no dispositivos supra, serão computadas como tempo de serviço para sua aposentadoria. Logo, se a Administração pretendesse revogar tais regras, evidentemente respeitando as situações consolidadas enquanto estas estiveram em vigor, deveria fazê-lo pela via legal, não sendo suficiente para afastar a respectiva aplicação uma interpretação do texto contrária a sua literalidade. Note-se que no âmbito da União também há previsão legal acerca de afastamentos por motivo de saúde que podem ser considerados para fins de aposentadoria, sem que tenha havido qualquer pronunciamento sobre sua inconstitucionalidade. Confira-se o art. 102, VIII "b" da Lei 8.112/90: "Art. 102 - Além das ausências ao serviço previstas no art. 97, são considerados como de efetivo exercício os afastamentos em virtude de: VIII - licença b) para tratamento da própria saúde, até o limite de vinte e quatro meses, cumulativo ao longo do tempo de serviço público prestado à União, em cargo de provimento efetivo" (redação dada pela Lei 9.527/97). A tal respeito é importante salientar que, tendo sido determinada norma aprovada por processo legislativo regular, presume-se sua compatibilidade com a Constituição da República. Ante o exposto, CONCEDO A SEGURANÇA, nos termos do inciso I do art. 269 do C.P.C., para garantir aos representados pela impetrante o direito a terem seus afastamentos nos termos previstos no art.81, II da Lei 10.261/68 e LC 1041/08 computados para fins de aposentadoria. Como a ordem concedida em mandado de segurança tem efeitos imediatos, oficie-se as autoridades impetradas para atendimento desde logo do quanto determinado. Sucumbente, a Fazenda deverá reembolsar eventuais custas e despesas despendidas. Sem condenação em honorários."
Fonte: Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, TJ/SP, acessado em 26/09/2012, publicado em página pessoal em 29/09/2012.

quinta-feira, 27 de setembro de 2012

ADMINISTRAÇÃO DEVERÁ DISPENSAR TRABALHADORES ADMITIDOS SEM CONCURSO.

Juíza concede prazo de um ano para que órgão público dispense servidores contratados sem concurso 
A 5ª Vara do Trabalho de Juiz de Fora recebeu a ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público do Trabalho contra um ex-prefeito de Juiz de Fora e a Associação Municipal de Apoio Comunitário - AMAC. Por meio da ação civil pública, o MPT denunciou que a AMAC, apesar da sua natureza de pessoa jurídica de direito público, adotou a prática de preencher seu quadro de pessoal sem a realização de concurso público, o que contraria a legislação que disciplina a matéria. De acordo com as denúncias do MPT, a AMAC tem realizado intermediação ilícita de mão de obra em benefício do município de Juiz de Fora. Por essas razões, o autor reivindicou que sejam declarados nulos os atos de contratação dos trabalhadores e que seja reconhecida a responsabilidade solidária do ex-prefeito pelas contratações ilegais, entre outros pedidos. A decisão da juíza substituta Ana Luíza Fischer Teixeira de Souza Mendonça, que deu provimento parcial aos pedidos formulados na ACP, teve grande repercussão na região.
Em resumo, os réus se defenderam alegando que a AMAC é pessoa jurídica de direito privado, constituída como associação civil de fins beneficentes e não lucrativos e regida por normas de direito comum, inclusive quanto à contratação de seus empregados. Afirmaram que a parceria entre a AMAC e o município de Juiz de Fora é situação antiga e consolidada, sendo que a decisão da juíza no sentido de acatar os pedidos do MPT instalaria o caos, na medida em que interromperia projetos nas áreas da saúde e educação, além de lançar ao desemprego inúmeros trabalhadores.
Entretanto, esses argumentos não convenceram a julgadora. Para a análise do caso, ela se baseou principalmente nos princípios da impessoalidade e da legalidade. Com base nesses princípios, a magistrada enfatizou que é nulo o ingresso a cargos e empregos na administração pública se não for atendida a exigência do concurso público. Sob essa ótica, a julgadora salientou que a solução do caso depende da conclusão acerca da natureza jurídica da AMAC.
Examinando as provas juntadas ao processo, a juíza verificou que a AMAC foi criada pelo município de Juiz de Fora com a finalidade de atuar, em harmonia com os órgãos da Administração Direta e Indireta do Município e com as Fundações por ele instituídas, na programação e no desenvolvimento de atividades de caráter comunitário, sempre dirigidas para a população de baixa renda ou carente, entre outros objetivos. Dessa forma, como constatou a magistrada, a AMAC, desde o seu nascimento, funcionou como verdadeiro braço do Município de Juiz de Fora, se assemelhando, por isso, a um órgão da prefeitura como se fosse mesmo resultado de verdadeira desconcentração administrativa. Assim, de acordo com a conclusão da juíza, a atipicidade formal não esconde o fato de que a AMAC compõe efetivamente a administração pública municipal e, mais, possui natureza jurídica de direito público.
Para confirmar o caráter público da entidade, a magistrada observou que a sede da Associação foi estabelecida nas dependências da Prefeitura Municipal. Além disso, a AMAC foi concebida para ser chefiada pelo prefeito, a quem o superintendente por ele nomeado subordina-se e presta contas. A ingerência do prefeito pode ser observada também na nomeação e exoneração de servidores que exercem cargos de comissão. A juíza verificou ainda que a receita da entidade foi delineada para ser constituída de dotações consignadas no orçamento do Município de Juiz de Fora, além de outras fontes.
Tudo isso é apenas uma amostra dos dados significativos que, na avaliação da juíza, tornam evidentes o caráter público da entidade. Prova disso também é a atuação do Sindicato dos servidores públicos municipais - que também é réu no processo - em defesa dos trabalhadores contratados pela Associação. "Nesse contexto, e partindo-se de uma interpretação teleológica e sistemática da Constituição da República, a conclusão inescapável é a de que entidades como a Associação Ré devem atender aos princípios destacados no caput do artigo 37, uma vez que mantida pelo patrimônio dos contribuintes. Inaceitável, diante desse mesmo contexto jurídico, conceber que a Ré possa ter ampla disponibilidade de numerário público sem o atendimento aos limites impostos à administração pública", ressaltou a julgadora.
Conforme declarou a preposta da Associação, dos cerca de 2.100 empregados, apenas 15 a 20% submeteram-se a processo seletivo. Mas, como reiterou a juíza, essa situação ilegal não pode continuar, sequer deveria ter sido iniciada. Por essa razão, a magistrada decidiu que os contratos de trabalho firmados pela AMAC não precedidos de concurso público decorrem de atos nulos. E, como a desconformidade com a lei atinge o ato em suas origens, a anulação produz efeitos retroativos à data em que foi realizado. Aplicando ao caso o entendimento expresso na Súmula 363 do TST, a julgadora esclareceu que os servidores em situação irregular terão direito somente ao pagamento da remuneração pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, além dos valores referentes aos depósitos do FGTS.
A julgadora rebate o argumento relativo ao desemprego de vários servidores, pontuando que esses trabalhadores em nada se diferenciam dos milhões de brasileiros que prestam serviços à iniciativa privada e que vivem sujeitos ao desemprego involuntário: "É dizer: não há sequer razão principiológica que justifique a manutenção no emprego daqueles que se beneficiaram de irregularidade administrativa para obter seu posto de trabalho e que estão, em verdade, sendo pré-avisados da perda do emprego com o prazo muito superior àquele aplicável aos contratos de trabalho regulares", completou.
Quanto à responsabilidade do ex-prefeito de Juiz de Fora, a magistrada entende que não compete à Justiça do Trabalho apreciar e julgar a matéria. Isso porque a Constituição estabelece que as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. Isso significa que as entidades ou órgãos públicos podem ser ressarcidos dos prejuízos causados por seus agentes, mas essa questão deve ser examinada pela Justiça Comum. A juíza explicou que essa conclusão decorre do próprio princípio da impessoalidade. É que a responsabilidade da administração pública é, neste caso, objetiva e, portanto, não ultrapassa a pessoa jurídica pública que desempenhou o ato e não se confunde com a eventual responsabilidade (esta, subjetiva) do agente. Por isso, a magistrada entende que o ex-prefeito, na condição de administrador público que foi, não deve responder pelas ilegalidades em um processo de natureza trabalhista.
Por esses fundamentos, a juíza sentenciante acolheu parcialmente os pedidos do MPT para determinar que a AMAC promova a rescisão de todos os contratos de emprego formados após 5/10/1988, sem o cumprimento do requisito da prévia aprovação em concurso público, ressalvadas as contratações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. Para o cumprimento desta determinação, diante da quantidade de contratos a serem rescindidos e também em face das limitações trazidas pela Lei 9.504/97 - considerando-se o fato de que a decisão foi proferida em ano eleitoral -, a juíza estabeleceu o prazo de um ano, contado a partir do trânsito em julgado da decisão, para que as rescisões sejam concretizadas, sob pena de multa de R$ 5.000,00 para cada empregado encontrado em situação irregular.
A sentença determinou ainda que a AMAC se abstenha de admitir empregados sem prévia aprovação em concurso público dotado de critérios objetivos, ressalvadas as contratações para cargo em comissão (direção, chefia ou assessoramento) ou os casos de legítima e justificada contratação por tempo determinado. De acordo com a sentença, a AMAC não poderá promover concursos ou recrutamentos internos ou mistos para provimento de cargos ou empregos, nem realizar intermediação ilícita de mão de obra, assim entendida como aquela destinada a terceirizar suas atividades-fim. Há recurso aguardando julgamento no TRT mineiro.
Processo nº. 01205-2007-143-03-00-7
Fonte: Tribunal Regional do Trabalho de Minas Gerais, TRT 3ª Região, acessado em 27/09/2012