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quinta-feira, 3 de dezembro de 2020

EMPREGADO DE UBER? MINISTRO DO TST SE CONVENCE DA EXISTÊNCIA DE VÍNCULO CLT.

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Conforme publicado ontem[1], a 3ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST) analisa um caso de motorista do aplicativo Uber, que foi vencido na primeira e na segunda instância, pela empresa; na primeira (juiz singular) e de segunda instância (colegiado em tribunal) não foi reconhecido o vínculo de emprego com o motorista.


No entanto, o processo foi para Brasília (TST), onde a última instância trabalhista analisa se no trabalho executado pelo motorista de Uber havia a presença de elementos essenciais para a configuração do vínculo de emprego: i) alteridade (o trabalhador não assume os riscos da atividade), ii) a subordinação (obediência às ordens e comandos da empresa), iii) a pessoalidade (a pessoa física exerce o trabalho de forma pessoal), iv) a onerosidade (o trabalho prestado é remunerado), e v) a não eventualidade (há constância e permanência da prestação do trabalho).


Trata-se do julgamento do caso nº 100353-02.2017.5.01.0066, em que o ministro Mauricio Godinho Delgado, relator do Recurso de Revista, apresentou um voto (decisão individual) decretando que, naquele caso específico em julgamento, estava provada a existência de subordinação.


A existência da subordinação é a questão de maior controvérsia em casos envolvendo motoristas e/ou prestadores de serviços por aplicativos. O principal argumento da Uber, por exemplo, é que os motoristas poderiam escolher quando e onde trabalharem, o que significaria inexistência de poder diretivo sobre os trabalhadores.


No entanto, o ministro Delgado reconheceu que no caso concreto a subordinação ficou demonstrada, pois no sistema uberizado há ordens e diretrizes claras e objetivas que devem ser seguidas, havendo um "poder diretivo exercido com muita eficiência". Para ele, o Brasil é um dos poucos países do mundo que já têm legislação que serve perfeitamente a casos de uberização, referindo-se ao parágrafo único do artigo 6º da CLT, segundo o qual "os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio". A subordinação por meio eletroinformático já tem disciplina na legislação, embora para o ministro Delgado, a legislação "não vem sendo prestigiada na análise do assunto".


No entanto, o julgamento foi suspenso, porque dois integrantes da 3ª Turma -  ministros Alexandre de Souza Agra Belmonte e Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira -pediram vista para melhor entendimento do caso específico.

Não é a primeira vez que o TST – Tribunal Superior do Trabalho analisa o caso. Já houve decisão contrária ao trabalhador por parte das 4ª e da 5ª Turma, respectivamente.


Por parte da 4ª Turma, a decisão não entrou no mérito, mas implicitamente reconheceu ter sido acertada a decisão de Segunda Instância (TRT), ao negar-se a apreciar um Recurso de Revista (TST-AIRR-10575-88.2019.5.03.000), decretando o seguinte:

“VI. Sob esse enfoque, fixa-se o seguinte entendimento: o trabalho prestado com a utilização de plataforma tecnológica de gestão de oferta de motoristas-usuários e demanda de clientes-usuários, não se dá para a plataforma e não atende aos elementos configuradores da relação de emprego previstos nos artigos 2º e 3º da CLT, inexistindo, por isso, relação de emprego entre o motorista profissional e a desenvolvedora do aplicativo, o que não acarreta violação do disposto no art. 1º, III e IV, da Constituição Federal. VII. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se nega provimento.

(...)

O trabalho pela plataforma tecnológica – e não para ela -, não atende aos critérios definidos nos artigos 2º e 3º da CLT, pois o usuário-motorista pode dispor livremente quando e se disponibilizará seu serviço de transporte para os usuários-clientes, sem qualquer exigência de trabalho mínimo, de número mínimo de viagens por período, de faturamento mínimo, sem qualquer fiscalização ou punição por esta decisão do motorista, como constou das premissas fáticas incorporadas pelo acórdão Regional, ao manter a sentença de primeiro grau por seus próprios fundamentos, em procedimento sumaríssimo.”. Veja a decisão aqui.


E a 5ª Turma, no processo TST-RR-1000123-89.2017.5.02.0038:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. VÍNCULO DE EMPREGO. MOTORISTA. UBER. AUSÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO. Em razão de provável caracterização de ofensa ao art. 3º, da CLT, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o prosseguimento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido. RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. VÍNCULO DE EMPREGO. MOTORISTA. UBER. AUSÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. Destaque-se, de início, que o reexame do caso não demanda o revolvimento de fatos e provas dos autos, isso porque a transcrição do depoimento pessoal do autor no acórdão recorrido contempla elemento fático hábil ao reconhecimento da confissão quanto à autonomia na prestação de serviços. Com efeito, o reclamante admite expressamente a possibilidade de ficar “off line”, sem delimitação de tempo, circunstância que indica a ausência completa e voluntária da prestação dos serviços em exame, que só ocorre em ambiente virtual. Tal fato traduz, na prática, a ampla flexibilidade do autor em determinar sua rotina, seus horários de trabalho, locais que deseja atuar e quantidade de clientes que pretende atender por dia. Tal auto-determinação é incompatível com o reconhecimento da relação de emprego, que tem como pressuposto básico a subordinação, elemento no qual se funda a distinção com o trabalho autônomo. Não bastasse a confissão do reclamante quanto à autonomia para o desempenho de suas atividades, é fato incontroverso nos autos que o reclamante aderiu aos serviços de intermediação digital prestados pela reclamada, utilizando-se de aplicativo que oferece interface entre motoristas previamente cadastrados e usuários dos serviços. (...)”. Veja a decisão aqui.

 

Considerações do Advogado Eduardo Figueredo de Oliveira.

A popularização dos aplicativos é uma realidade, e tanto quanto possível empreendedores digitais buscarão as facilidades de ganho, em alguns casos transferindo os riscos do empreendimento para os usuários do app.

Há quem equipare a plataforma “Mercado Livre” aos serviços do “Uber”. Parece que há uma clara diferença, porque uma plataforma equipare-se a um “shopping virtual” cuja loja pertence ao vendedor. Já os motoristas de app prestam um serviço em nome da Uber, por exemplo.

Evidentemente, que no caso de motoristas de aplicativo, realmente, a configuração da relação de emprego parece ser mais difícil, em razão da extrema liberdade possível a alguns. O vínculo somente poderia vir a ser realmente configurado em caso de uma constante e diária prestação de serviços... Por exemplo: um motorista que trabalhe meses seguidos com o aplicativo, em uma jornada superior a seis (06) horas diárias.

Outra situação em que o vínculo se apresenta com muito mais facilidade é dos “motoboys” das plataformas de entregas de comida ou encomendas.

De qualquer forma, os elementos configuradores da relação de emprego estão previstos nos art. 2º, 3º e 4º da CLT:

 Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

(...)

Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

(...)

Art. 4º - Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada.

[1] https://www.conjur.com.br/2020-dez-02/relator-processo-tst-defende-vinculo-entre-motorista-uber

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quarta-feira, 2 de outubro de 2019

PERSEGUIÇÃO POR RECLAMAÇÃO TRABALHISTA: JUSTIÇA RECONHECE ASSÉDIO MORAL.

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Patrão que não aprende gasta duas vezes.
Garçom foi vítima de assédio por processar a empresa e será indenizado em nova ação trabalhista.
De acordo com o TST – Tribunal Superior do Trabalho, o trabalhador passou a ser discriminado por ter processado a empresa empregadora.

Ele ajuizou nova ação trabalhista, que foi julgada pela Segunda Turma do TST. O restaurante empregador foi condenado a uma indenização de R$ 10 mil em benefício do garçom, que comprovou o assédio moral.

Burro? Será?!
Na segunda ação trabalhista, julgada pela 19ª Vara do Trabalho de São Paulo, o empregado disse que os maîtres do restaurante somente o liberavam após todos os outros empregados já terem ido embora, além de ser ofendido verbalmente pelos superiores, que o chamavam de burro e incompetente; também teria sido ameaçado de suspensão e pressão para pedir as contas.

A versão da empresa.
A empregadora defendeu-se afirmando que a acusação de assédio moral tinha o objetivo único de “cavar” um pedido de rescisão indireta. A rescisão indireta é a circunstância que autoriza o empregado considerar rescindido o contrato por causa imputada à empresa, que deixa de honrar as obrigações contratuais. Assim, a despedida indireta é muito mais prejudicial ao empregador do que a simples demissão sem justa causa do empregado.

A decisão do TRT/SP: mero dissabor
No Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (SP), a segunda instância considerou não haver comprovação das acusações e que “A liberação do empregado após os outros, por si só, deve ser compreendida como mero dissabor, insuficiente para ensejar reparação por danos morais.”.

No TST: reconhecimento de ter havido retaliação
No julgamento do Recurso de Revista, a ministra Delaíde Miranda Arantes considerou demonstrado o assédio moral por meio da prova testemunhal. No entendimento da Relatora no TST houve tratamento discriminatório, pelos superiores hierárquicos, em razão do ajuizamento de ação trabalhista, o que configura uma forma de retaliação.

De acordo com o TST, a decisão foi unânime. Clique aqui para ler a decisão.
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sábado, 14 de maio de 2016

TERCEIRIZADOS DA TELEFÔNICA/VIVO TÊM DIREITO À EQUIPARAÇÃO SALARIAL.

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Esta decisão vale para todos os empregados que são indevidamente terceirizados.

O Tribunal Superior do Trabalho, em decisão da 6ª Turma acolheu um recurso de empregada terceirizada da Telefônica Brasil S. A. (Vivo). Em seu processo ela pretendia receber as diferenças salariais, porque uma trabalhadora tinha salário diferenciado. A Justiça do Trabalho determinou que o Tribunal Regional do Trabalho da 2º Região (SP) analisasse o pedido.

A supervisora terceirizada disse que prestou serviços de forma exclusiva e ininterrupta para a Telefônica de 1999 a 2010 a partir de quatro empresas diferentes, que prestavam serviços para a mesma Telefônica: CCBR Catel Construções do Brasil Ltda., Relacom Op Man de Sist Telec Ltda. (Mfal), Worktime Assessoria Empresarial Ltda. e Iss Serisystem do Brasil Ltda. Na última mudança de contrato ela foi rebaixada de função, sofrendo redução de salários. Em seu processo, pleiteou que fosse reconhecida empregada da Telefônica, além de equiparação salarial.

A 49ª Vara do Trabalho de São Paulo condenou a Telefônica a anotar sua carteira de trabalho como empregadora e deferiu a equiparação, mas a segunda instância, o TRT-SP negou-lhe o direito ao pagamento das diferenças.

No TST o ministro Augusto César de Carvalho observou que a controvérsia sobre a impossibilidade de equiparação diante do reconhecimento do vínculo revela "mais uma distorção que a terceirização sem limites éticos pode promover", acrescentando que a supervisora reclamante e a sua colega trabalhavam para a Telefônica, ambas formalmente contratadas pela mesma empresa terceirizada.

A decisão no processo ARR-181-86.2011.5.02.0049 foi por maioria de votos, vencido o ministro Aloysio Corrêa da Veiga, relator.

Confira o resumo da decisão:
AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMANTE. DIFERENÇAS SALARIAIS. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. Agravo de instrumento provido para melhor análise da alegada violação do art. 461 da CLT.
RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE INTERPOSTO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURSDICIONAL. Nos termos do § 2º do art. 282 do CPC, aplicado subsidiariamente na Justiça do Trabalho, deixa-se de examinar a apreciação da nulidade alegada quando o juiz decide o mérito a favor da parte a quem aproveite tal declaração.
JULGAMENTO EXTRA PETITA. Preliminar não examinada com base no art. 282, § 2º, do CPC.
DIFERENÇAS SALARIAIS. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. O Regional afastou o direito à equiparação salarial pela só razão de não haver vínculo formal da paradigma com a tomadora (Telefônica), malgrado afirmasse que a terceirização se dava por meio da mesma empresa interposta (Worktime) que teve o vínculo com a reclamante desfigurado por sentença e acórdão regional. Em síntese, a fraude perpetrada pela reclamada Telefônica, ao terceirizar indevidamente os serviços contratados à reclamante e à paradigma, estar-lhe-ia servindo para eximir-se da responsabilidade de tratar a ambas igualmente, como lhe impunha o art. 461 da CLT. Entre os males da terceirização, não se deve incluir, porém, o de a sua adoção fraudulenta servir à torpeza de quem assim a promove, sobretudo se o obstáculo (oposto pelo TRT) ao direito constitucional e legal de isonomia teria como único embaraço a impossibilidade de reconhecer, neste processo, que a paradigma também mereceria o reconhecimento de vínculo direto com a tomadora dos serviços. Por razões relevantes, mas de natureza puramente formal, a fraude operaria a serviço do fraudador.  Recurso de revista conhecido e provido.

PEDIDO SUCESSIVO. Prejudicada a análise do pedido sucessivo em razão do provimento do recurso de revista da reclamante quanto à equiparação salarial.”.
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segunda-feira, 5 de outubro de 2015

EMPREGADO VÍTIMA DE ASSALTOS E OUTRAS VIOLÊNCIAS TEM DIREITO A SER INDENIZADO.

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O Tribunal Superior do Trabalho (TST) decidiu por unanimidade que a empresa de ônibus Viação Primor Ltda., de São Luís (MA) deve responsabilizar-se pelos danos sofridos por cobradora de ônibus que foi baleada durante assalto. Segundo a Justiça do Trabalho, a atividade desenvolvida pela empregada era de risco e por este motivo a empresa deveria ser penalizada pelo dano sofrido pela colaboradora. 

A trabalhadora será indenizada em R$ 10 mil, o mesmo valor que foi fixado pelo Tribunal Regional do Trabalho da 16ª região (MA).  A empresa Primor sustentou que seria do Estado a obrigação de promover a segurança e a integridade física da população, proporcionando maior e mais eficiente policiamento. Também afirmou que se tratava de caso em que a empresa não poderia ser responsabilizada por ato de terceiro estranho ao contrato de trabalho.

O Ministro do TST salientou que o risco da atividade é inerente ao trabalho do cobrador de ônibus, pelo manuseio dos valores provenientes dos pagamentos efetuados pelos passageiros, "expondo-se em benefício do patrimônio do seu empregador".

O TST reforçou que, no caso, também ficou caracterizada a omissão da empresa, vez que ela deixou de adotar medidas para evitar ou diminuir os riscos do trabalho.

O TST concluiu que a ocorrência de roubo com arma de fogo durante a jornada de trabalho determinada o reconhecimento da responsabilidade objetiva do patrão, na forma do artigo 927, parágrafo único, do Código Civil[1].

No julgamento foi decidido que seria o caso de se aplicar a Súmula 479[2] do Superior Tribunal de Justiça, que trata da responsabilização objetiva das instituições financeiras por danos causados por fraudes em delitos praticados por terceiros, ressaltando-se quão constantes são os assaltos sofridos por cobradores, motoristas e passageiros de ônibus durante a operação do sistema de transporte.
A cobradora foi baleada na mão.

Este entendimento vale não só para os trabalhadores do transporte coletivo, mas para quaisquer casos envolvendo violência sofrida por empregados em sua rotina de trabalho, como por exemplo, frentistas de postos de combustíveis, atendentes de lojas de conveniência (normalmente equipadas com caixas eletrônicos), atividades de atendimento ao público (emergências médicas etc.).

A decisão em favor do trabalhador foi proferida no processo nº. E-RR-184900-63.2007.5.16.0015.
[1] Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
[2] Súmula 479: As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.

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segunda-feira, 29 de junho de 2015

JUSTIÇA DO TRABALHO DECIDE SOBRE INTERVALOS E HORAS-EXTRAS.

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O Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região/SP (Capital, Região Metropolitana e parte do Interior) uniformizou, igualou entendimentos por meio de Súmulas. Trata-se da uniformização de entendimento quanto a intervalos de descanso não concedidos a trabalhadores, e a necessidade de pagamento de horas extraordinárias.

A Súmula n. 26 dispõe sobre o intervalo entre uma jornada (dia de trabalho) e outra. Ela disciplina o pagamento de hora suplementar quando o fim de uma jornada de trabalho e o início da outra jornada não observar o intervalo de mínimo 11 (onze) horas.
Intervalo entre jornadas. Artigo 66 da Consolidação das Leis do Trabalho. Inobservância. Horas extras.
A inobservância do intervalo mínimo de 11 horas previsto no art. 66 da CLT resulta no pagamento de horas extras pelo tempo suprimido.  (Resolução TP nº 02/2015 - DOEletrônico 26/05/2015)

O artigo 66 da CLT preceitua que “Entre 2 (duas) jornadas de trabalho haverá um período mínimo de 11 (onze) horas consecutivas para descanso.”. [1]

Já a Súmula n. 28 do TRT regula o intervalo que deverá concedido à mulher empregada, quando houver a prorrogação da jornada diária normal.

Digamos que em certo dia o patrão informe a todos os seus empregados que eles deverão cumprir horas-extras. Ao final do período de 8 (oito) horas diárias, os homens iniciarão a hora-extra imediatamente. Às mulheres, não! A elas deverá ser concedido um intervalo de 15 (quinze) minutos antes do início da jornada suplementar.

O intervalo mínimo é um benefício que a lei confere exclusivamente aos empregados do sexo feminino, em razão de necessidades especiais das mulheres. Essa diferenciação foi questionada no STF, que considerou constitucional o benefício concedido.

Observemos, todavia, que em razão desse intervalo de 15 (quinze) minutos para o início do trabalho das mulheres, a jornada suplementar dos homens será encerrada mais cedo. Vamos tirar a dúvida?

Todos os trabalhadores de uma empresa iniciam expediente às 08:00h e encerram a jornada às 17:00. Em certo dia, todos (homens e mulheres) deverão prorrogar o expediente em 2 (duas) horas. Os homens iniciarão a prorrogação às 17h:01m; as mulheres, por lei, somente poderão iniciar o período extra a partir das 17h:15.

Os homens encerrarão as 2 (duas) horas-extras às 19:01h; as mulheres encerrarão o período de 2 (duas) horas-extras somente às 19h:15m. Confira-se o teor da Súmula n. 28:
Intervalo previsto no artigo 384 da CLT. Recepção pela Constituição Federal. Aplicação somente às mulheres. Inobservância. Horas extras.
O artigo 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal consoante decisão do E. Supremo Tribunal Federal e beneficia somente mulheres, sendo que a inobservância do intervalo mínimo de 15 (quinze) minutos nele previsto resulta no pagamento de horas extras pelo período total do intervalo. 
(Resolução TP nº 02/2015 - DOEletrônico 26/05/2015)

Vejamos o teor do artigo 384 da CLT:
Art. 384 - Em caso de prorrogação do horário normal, será obrigatório um descanso de 15 (quinze) minutos no mínimo, antes do início do período extraordinário do trabalho.


A Súmula n. 29 do TRT trata do intervalo de refeição e descanso dos trabalhadores que cumpram jornadas diárias de seis horas, mas que tenham o período reiteradamente estendido.
Prorrogação habitual da jornada contratual de 06 (seis) horas. Intervalo intrajornada de uma hora. Devido.
É devido o gozo do intervalo de uma hora, quando ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas. A não concessão deste intervalo obriga o empregador a remunerar o período integral como extraordinário, acrescido do respectivo adicional, nos termos do art. 71, § 4º da CLT.
(Resolução TP nº 02/2015 - DOEletrônico 26/05/2015)


[1] As condições da vida urbana permitem refletir sobre quão curto é o tempo para o descanso diário. Um trabalhador da periferia que deixe a sua casa às 06:00 da manhã para “bater cartão” às 08:00, e encerre o expediente às 17:00h, retornará para casa sempre após das 20:00h. Entre a sua chegada - na noite anterior - e a nova saída para o trabalho - no dia seguinte – haverá um intervalo de exatas dez horas. O fato, contudo, é que a lei diz sobre o início e o fim de uma jornada e outra. A lei não fala nada sobre o intervalo mínimo entre a chegada em sua residência e a nova saída do trabalhador no dia seguinte. 
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quinta-feira, 18 de junho de 2015

ASSÉDIO MORAL E SEXUAL: ADVOGADO EDUARDO FIGUEREDO DE OLIVEIRA NA RÁDIO BRASIL CAMPINAS!

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Acompanhe hoje a nossa participação no programa “Direito Nosso de Cada Dia”, conduzido por J. Tannus, na Rádio Brasil, AM 1270, Campinas e região. Serão entrevistados o Advogado Eduardo Figueredo de Oliveira (atuante em direito trabalhista) e também a Dra. Nereida Salette da Silveira (psicóloga e professora universitária).

Contamos com a sua audiência! Em Campinas e região, sintonize AM 1270. Para outras localidades, acesse http://brasilcampinas.com.br


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terça-feira, 20 de janeiro de 2015

SEGUNDA PARTE - QUEM NÃO TEM COMPETÊNCIA, NÃO SE ESTABELEÇA! PARA TER EMPREGADO É NECESSÁRIO OBSERVAR A LEI!

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Foi sancionada pela presidente Dilma a lei 13.097/15, que disciplina dentre tantos outros temas, a relação trabalho de associação entre Corretor de Imóveis imóveis e as imobiliárias. 

 Conforme a Lei, o Corretor poderá associar-se a uma ou mais imobiliárias, sem qualquer vínculo, seja ele empregatício ou previdenciário. Tal associação há de ser formalizada via contrato específico, registrado no Sindicato dos Corretores de Imóveis.
Diz a Lei:
“CAPÍTULO XIV
DA PROFISSÃO DE CORRETOR DE IMÓVEIS
Art. 139. O art. 6o da Lei no 6.530, de 12 de maio de 1978, passa a vigorar acrescido dos seguintes §§ 2o a 4o, renumerando-se o atual parágrafo único para § 1o:
"Art. 6º ...................................................................................
§ 1º .........................................................................................
§ 2º O corretor de imóveis pode associar-se a uma ou mais imobiliárias, mantendo sua autonomia profissional, sem qualquer outro vínculo, inclusive empregatício e previdenciário, mediante contrato de associação específico, registrado no Sindicato dos Corretores de Imóveis ou, onde não houver sindicato instalado, registrado nas delegacias da Federação Nacional de Corretores de Imóveis.
§ 3º Pelo contrato de que trata o § 2º deste artigo, o corretor de imóveis associado e a imobiliária coordenam, entre si, o desempenho de funções correlatas à intermediação imobiliária e ajustam critérios para a partilha dos resultados da atividade de corretagem, mediante obrigatória assistência da entidade sindical.
§ 4º O contrato de associação não implica troca de serviços, pagamentos ou remunerações entre a imobiliária e o corretor de imóveis associado, desde que não configurados os elementos caracterizadores do vínculo empregatício previstos no art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943." (NR)”.

Mas a CLT continua em vigor, e ela diz quem pode ser considerado empregado. Que tipo de Corretor pode ser considerado empregado, independente de ter assinado contrato de associação? Pode ser considerado empregado o Corretor que “pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.”. 

E que tipo de imobiliária pode ser considerada empregador? Aquela imobiliária, que “empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.”.

Então Corretor, se você: a) assinou contrato de associação, mas é verdadeiro empregado por: i) não ter autonomia; ii) ter horários e escalas fixas; iii) no fundo da questão, não poder REALMENTE assessorar o comprador, servindo de mero vendedor da empresa... Tudo indica que você é empregado e tem todos os direitos trabalhistas garantidos.

O pior nisso tudo é ver que os sindicatos dos Corretores servirão para chancelar a diminuição de direitos previstos na CLT, pois o contrato de associação, para ser válido, depende de inscrição/registro no sindicato dos trabalhadores. 
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terça-feira, 13 de janeiro de 2015

SERVIDOR CELETISTA E INSEGURANÇA JURÍDICA: JUSTIÇA DO TRABALHO AINDA OSCILA EM SEUS ENTENDIMENTOS.

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** Comentários do Advogado Eduardo Figueredo de Oliveira
Insegurança jurídica e inversão do princípio de que todos são iguais perante a Lei. Este é o cenário que cerca a situação dos servidores públicos celetistas quando há discussão perante a Justiça do Trabalho.

São várias as decisões, nos mais diferentes graus da Justiça do Trabalho afirmando direitos e garantias dos servidores celetistas. Por outro lado, há inúmeras outras negativas, contrárias e conflitantes.

Como fica a igualdade perante a Lei? Diz o artigo 5º da CF/88:
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:”.

A admissão de empregados públicos sempre ocorreu no âmbito do serviço público, tanto que a área federal, antes da Constituição Federal de 1988, era a que mais contava com servidores celetistas. Tais agentes, depois, foram transformados em estatutários por obra do Estatuto dos Servidores Federais, Lei Federal nº. 8.112/90.

Com a promulgação da CF/88, houve a previsão do regime jurídico único, embora Doutores do quilate de Celso Antônio Bandeira de Mello afirmem a possibilidade de existência de dupla contratação (estatutário e celetista), desde que sejam observadas a natureza e a relevância das funções desempenhadas. Funções mais simples admitiriam a contratação pelo regime CLT, ao passo que as mais relevantes (como a das agências reguladoras, por exemplo) não poderiam ser ocupadas por empregados (CLT), mas somente titulares de cargos.

O fato é que em 2007 o STF determinou a suspensão da eficácia do artigo 39 da CF, com a redação que lhe deu a E.C nº. 19/98, dotando a decisão de eficácia para o futuro e preservando as situações (contratações) até ali realizadas. Ou seja, após o ano de 2007, não se poderia admitir servidores pelo regime CLT.

Todavia, de lá até o presente momento houve - e continua havendo - uma série de admissões de empregados públicos.

O fato, todavia, é que a Justiça do Trabalho ainda não está preparada para compreender adequadamente a situação dos servidores celetistas. A prática trabalhista, voltada para a solução de divergências entre particulares impede, salvo engano, o aprimoramento da compreensão, pela Justiça do Trabalho, da realidade dos servidores públicos celetistas.

Aplicam aos celetistas a pureza do regime da CLT, deixando de observar circunstâncias relevantes para o entendimento adequado da vinculação que existe entre o Estado e o seu empregado.

Lamentável, pois todos os servidores da Justiça do Trabalho (do mais simples atendente ao magistrado de segundo grau) estão vinculados por normas estatutárias.

Bastaria, para tanto, observar a combinação e as diferenças entre os regimes para que extraíssem as soluções mais justas e adequadas à proteção de direitos.

Certamente, ainda haverá o cometimento de injustiças até que a Justiça do Trabalho possa, efetivamente, aperfeiçoar-se e realizar Justiça em relação a tais espécies de servidores: os celetistas.

Veja a notícia divulgada pelo TST
“A Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho não reconheceu o direito à estabilidade de uma médica celetista contratada por concurso público pela prefeitura de Itapecerica da Serra (SP).

De acordo com o ministro Walmir Oliveira da Costa, relator do processo, a Súmula 390 do TST, ao garantir estabilidade ao servidor público celetista concursado, "tem seu alcance limitado às situações em que os empregados públicos foram nomeados até a data de publicação da Emenda Constitucional 19/98".

A médica foi contratada pelo regime da CLT em agosto de 2000 e dispensada em março de 2005. No recurso ao TST, ela alegou que teria direito à estabilidade pelo fato de ter sido demitida após três anos de efetivo exercício de sua função. Por isso, sua demissão violaria o artigo 41 da Constituição Federal e a Súmula 390.

A súmula dispõe que "o servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF /1988". O artigo 41, por sua vez, dispõe que "são estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público".

No entanto, o ministro Walmir Oliveira ressaltou que os precedentes que levaram à edição da súmula são referentes a situações concretas ocorridas antes da Emenda Constitucional 19/98, quando o artigo 41 da Constituição tinha a seguinte redação: "são estáveis, após dois anos de efetivo exercício, os servidores nomeados em virtude de concurso público".

Para o ministro, como o texto do artigo utilizava a locução "servidores nomeados", permitia abarcar no seu conceito tanto os titulares de cargo público como também os de emprego público (regidos pela CLT), "desde que atendido o requisito genérico de haverem sido nomeados em virtude de concurso público".

De acordo ainda com Walmir Oliveira, a partir da Emenda Constitucional n. 19/98, a redação do artigo foi alterada e ganhou maior especificidade quanto ao direito à estabilidade, "aplicando-se tão somente aos servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público". Esses servidores não são regidos pela CLT e são nomeados para cargos criados por lei municipal.
Com esse entendimento, a Primeira Turma do TST não conheceu do recurso da médica, mantendo a decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (SP) desfavorável a ela.”
Veja a decisão aqui.
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segunda-feira, 5 de janeiro de 2015

QUEM NÃO TEM COMPETÊNCIA, NÃO SE ESTABELEÇA! PARA TER EMPREGADO É NECESSÁRIO OBSERVAR A LEI!

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Quem pode ser considerado empregado?
Segundo as normas da Consolidação das Leis do Trabalho (a CLT), é caracterizada situação de empregado quando uma pessoa física prestar serviços de forma não eventual, ou seja, de modo permanente, dependendo de ordens e recebendo salários da empresa ou de empregador pessoa física. Veja o disposto no artigo 3º da CLT:
Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
Parágrafo único - Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual.

Conforme o disposto no Parágrafo único, também não importa o tipo de emprego, nem a condição do empregado. Ou seja, ainda que uma pessoa seja contratada sob a máscara de “PJ”, ela será considerada como empregado se a sua situação estiver enquadrada no artigo 3º acima descrito.

E a condição de empregador? Quem pode ser considerado empregador? Nos termos do artigo 2º da CLT, “Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.”. E nos termos do § 1º do mesmo artigo, podem ser considerados empregadores “os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados”.

Ou seja: é empregador todo aquele (empresa ou pessoa física) que assume os riscos da atividade desenvolvida e admite (contrata), assalaria (paga salário ou outro tipo de remuneração) e dirige (dá ordens ao empregado) a execução dos serviços.

Portanto, não se iluda. Você pode ser “rotulado” de colaborador, de associado, de sócio, de secretário(a) ou outras denominações, mas se você presta serviços regularmente, obedece ordens, não tem autonomia, e não é independente para criar o seus próprios rendimentos, tudo indica que você é um tipo empregado.

E sendo considerado empregado, deve ter registro em carteira, férias, 13º, FGTS e todos os demais direitos previstos em norma coletiva.

Recentemente, a Justiça do Trabalho do Rio Grande do Sul reconheceu como empregada um profissional cabeleireiro que, mesmo tendo supostamente locado espaço em salão de beleza, não tinha autonomia para fixar preços, nem o seu horário de trabalho. Em fundamentação, a decisão de segunda instância enfatizou que: ‘O pagamento feito pelo cliente era efetuado diretamente no caixa da tomadora dos serviços, sequer possibilitando ao cabeleireiro conceder algum desconto, pois a sua remuneração estava vinculada estritamente ao percentual contratual estipulado, significando, a toda evidência, salário pré-ajustado pelo trabalho’’.

Destacamos passagem que revela a praxe de algumas atividades quando o assunto é burlar a lei do trabalho. Confira o relatório que considerou as alegações e os testemunhos:
“O reclamante afirma que foi admitido em 01-07-2004, através de contrato de locação de cadeira para trabalhar como cabeleireiro. (...)A reclamada sustenta que manteve relação de natureza civil com o reclamante, com a locação de espaço para a realização de atividades de cabeleireiro. Diz que o procedimento adotado é praxe nos salões de cabeleireiros. (...)
Questionada, a testemunha do autor informou que incumbia à reclamada a fixação dos horários de trabalho, por meio do preenchimento das agendas dos profissionais, assim como que, a fixação do preço dos serviços, era atribuição exclusiva da demandada. Todavia, melhor examinando-se os depoimentos das duas testemunhas mencionadas, chega-se a conclusão que há pontos de aproximação entre ambas. Primeiro, porque os fatos revelados não afastam, de forma absoluta, a ingerência da reclamada nos horários de trabalho dos cabeleireiros, inclusive do reclamante. Isto porque, tanto a testemunha da reclamada, quanto a testemunha do autor, ambos cabeleireiros e colegas de mesmo salão, informaram que havia horário fixo de trabalho, pois ambas chegavam por volta das 8h30min ou 9 horas e ambas poderiam encerrar o expediente a partir das 16, 17, 18 ou mesmo 19 horas. (...) Conforme já se disse, não era o cabeleireiro quem fixava os valores dos serviços cobrados e sequer tinha ampla liberdade de horário.(...)”.

Já é antigo o ditado popular que diz: “Quem não tem competência, não se estabeleça”. Qualquer pessoa ou empresa que admita empregado sob qualquer que seja o rótulo e sonegue direitos trabalhistas, corre o risco de ser acionado e ver-se condenado perante a Justiça do Trabalho.
Veja aqui a decisão de primeira instância e a decisão de segunda instância.
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quinta-feira, 1 de janeiro de 2015

SERVIDOR PÚBLICO CELETISTA TEM DIREITOS IDÊNTICOS AO DO SERVIDOR ESTATUTÁRIO.

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O TST – Tribunal Superior do Trabalho decidiu que uma servidora pública celetista do Hospital das Clínicas da Universidade de São Paulo (USP) tem o direito à ampliação da licença maternidade para 180 dias.

O benefício foi garantido aos servidores estatutários pela Lei Complementar estadual nº. 1.054/08 e estendido para servidora celetista por decisão da 6ª. Turma do TST, que interpretou a questão diante da necessidade de promover efetividade de uma norma de maior proteção, sob o risco de haver violação ao princípio da isonomia.

A servidora buscou, em juízo, a aplicação da lei estadual entendendo que a legislação não excluiu expressamente as servidoras celetistas da extensão da licença. Em contrapartida, o hospital alegou que as servidoras celetistas foram excluídas indiretamente pelo artigo 4º. da lei:
“Artigo 4º - O disposto no artigo 1º desta lei complementar aplica-se:
I - aos servidores da Administração direta e das autarquias, submetidas ao regime estatutário, bem como aos militares;
II - aos servidores do Poder Judiciário, do Tribunal de Contas, do Ministério Público e da Defensoria Pública, bem como aos servidores do Quadro da Secretaria da Assembléia Legislativa.”.

A ação foi julgada improcedente pelo Juiz do Trabalho e também pelo TRT da 2ª Região, mas no TST o recurso foi provido. Segundo a relatora, Desembargadora convocada Cilene Amaro Santos, o HC é integrante da administração pública indireta, e ao negar direito, ofendia o princípio da isonomia ao estender a licença maternidade somente às servidoras públicas submetidas ao regime estatutário. Segundo ela:
"A coexistência de dois regimes jurídicos, celetista para empregados públicos e estatutários para os ocupantes de cargo ou função pública, tem o fim de distinção para as regras próprias, administrativas e celetistas, não afastando, em ambos os casos, a aplicação dos princípios que norteiam a administração pública: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência."

É bom que se diga que a Justiça do Trabalho da Segunda Região (Varas Trabalhistas e TRT) ainda não se atentou para o fato de que (ressalva-se: há julgamentos adequados) a contratação pelo regime celetista é uma forma de burlar garantias e promover tratamento desigual entre dois tipos de servidores públicos estaduais. Há casos de servidores estatutários e celetistas em um mesmo ambiente de trabalho, mas sendo tratado de forma diferenciada...

Por qual motivo um servidor policial ainda lotado no Detran goza de certos direitos, e um outro servidor recentemente convocado e admitido pelo regime CLT para o “Novo Dentran” fique à mercê de garantias? Vejamos que o Dentran é órgão detentor do poder de polícia, situação incompatível com “flexibilização” de garantias institucionais...

Neste sentido, por mais que ainda pairem discussões sobre o alcance da sua redação, cabe invocar o artigo 124 da Constituição do Estado de São Paulo e o artigo 5º., caput da CF/1988, respectivamente:
“Constituição do Estado de São Paulo
“Artigo 124 - Os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações instituídas ou mantidas pelo Poder Público terão regime jurídico único e planos de carreira;”

“Constituição Federal
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade (...):”.

O mesmo se diga (vale o tratamento isonômico) em relação ao quinquênio, sexta-parte e tantos outros direitos conferidos aos estatutários, mas sonegados aos celetistas. Tais servidores celetistas que sejam vítimas de tratamento desigual podem (e devem!) buscar o socorro do Judiciário. Ainda que haja negativa por parte da Justiça do Trabalho da Segunda Região, certamente o TST cuidará de eliminar a diferenciação.
Confira a decisão.
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