terça-feira, 12 de julho de 2011

O regime de "supostas" contratações temporárias. A Lei 500/74 e a burla aos direitos de servidores e dos trabalhadores do Magistério.

Servidores temporários, a Lei 500/74 e os direitos dos antigos temporários
Há muito tempo o estado de São Paulo vem negligenciando a formação de quadros para serviço público. Em todas as áreas, há décadas os governantes do estado economicamente mais pujante do Brasil cometem arbitrariedades, desmandos e burlam o sistema constitucional de admissão, remuneração e aperfeiçoamento de trabalhadores, de todas as áreas do serviço público.

O primeiro grande exemplo é o da “Lei 500/74”. Os servidores estatutários são aqueles que antes mesmo da promulgação da Constituição de 1988 eram admitidos por meio de concurso público, regidos pelo Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo (Lei 10.261/68). Como os governantes sempre gastaram com aquilo que não é prioritário (ou deixam escoar o dinheiro por diversos ralos), os serviços públicos foram sendo sucateados ao longo dos anos. E o descuido alcançou os trabalhadores.

Com o passar do tempo, os cargos vagos deixaram de ser adequadamente preenchidos pela Administração.

É inequívoco que o trabalhador público precisa de garantias (a estabilidade é uma delas), porque lida com o direito de todos nós. O trabalhador da educação precisa ser bem remunerado, porque forma as gerações futuras; o policial, porque tem a missão de garantir a nossa integridade e não poderia se desgastar com os “bicos” em suas folgas; os servidores da Justiça, porque devem cuidar da tramitação adequada dos processos que envolvem questões trabalhistas, previdenciárias, alimentícias, de direitos dos consumidores etc. A grande morosidade dos processos ocorre porque o Estado não investiu neste importante serviço público.

E porque os servidores estatutários seriam “mais caros” sob a ótica dos governantes, embora a demanda pelos serviços públicos não parasse de crescer, esses mesmos governantes passaram a burlar o sistema de admissão para o serviço público em inequívoco prejuízo da sociedade. Como?

Algumas atividades não precisam contar com servidores permanentes. Alguns serviços de natureza transitória, esporádica exigem trabalhadores temporários. Por isso não se justifica a criação de cargos e contratação de servidores efetivos.

O povo precisa do serviço público. Os governantes gastam ma, mas precisam atender aos reclamos dos “eleitores”. A partir desse quadro, estabeleceu-se o círculo vicioso: a admissão de servidores pelo regime das contratações temporárias para desempenhar funções de caráter permanente. É aí que se iniciam as barbaridades jurídicas.

Muitos dos atuais servidores públicos foram admitidos e regidos conforme a Lei 500/74. Uns antes da Constituição de 1988 - para estes defendemos o reconhecimento da estabilidade sem quaisquer ressalvas – e outros após 1988 mediante processo seletivo com as mesmas características de um concurso público. Um verdadeiro concurso público, com outro nome.
A Lei 500/74 destinava-se a disciplinar as contratações temporárias, mas foi utilizada para suprir a necessidade de servidores efetivos. E a situação de “transitoriedade” avançou por décadas sem que os “Lei 500/74” contassem com os mesmos direitos e garantias dos servidores titulares de cargos efetivos.

Por este motivo, os “Lei 500/74” começaram a recorrer a Judiciário, que não fechou os olhos para os abusos e as ilegalidades cometidas, reconhecendo para os “vintenários” temporários os mesmos direitos garantidos para os estatutários.

Em 2007 entrou em vigor a Lei Complementar 1.010, que criou a SPPrev e sepultou pelo menos por enquanto o tratamento diferenciado conferido aos trabalhadores que estavam, de fato, na mesma situação. Os servidores do magistério tiveram tratamento mais pormenorizado por conta da peculiaridade e da essencialidade dos seus préstimos para a sociedade.

Veio a Lei Complementar 1.080/08 que inaugurou novo Plano de Cargos, Carreiras, Vencimentos e Salários. Com ela surgiram as atuais distorções de reenquadramento e classificação por “letras”. E em 2009, entrou em vigor a Lei Complementar 1.093, que passou a disciplinar o sistema de contratações temporárias inauguradas pela Lei 500/74. Parecia que tudo estava se encaixando, quando então começaram novos problemas.

É que a Lei Complementar 1.010/2007 conferiu igualdade de tratamento entre titulares de cargos efetivos e “Lei 500” que tivessem vínculos com a Administração até a sua entrada em vigor. Por conta disso, o primeiro dos incontáveis problemas foi em relação à manutenção do vínculo funcional que garantiria o tratamento isonômico.

Não se sabem das razões, mas muitos “gestores” / “superiores” hierárquicos contribuíram para a quebra dos vínculos de servidores que teriam os mesmos direitos dos estatutários. Apesar de permanecer prestando serviços à Administração, muitos trabalhadores foram levados a pedir demissão para ser readmitidos logo em seguida, ou pouco tempo depois. O resultado é que esses servidores perderam a estabilidade e estão, novamente, na mesma situação de precariedade de antes.

Em outros casos vemos o desrespeito descarado aos preceitos da Lei 1.010/2007. A situação tem sido mais grave quando se trata dos servidores do magistério. Tais servidores têm uma dinâmica diferente em razão do calendário escolar.

A sorte é que, mais uma vez, a Justiça não tem fechado os olhos para as “novas formas de abusos” cometidos pela Administração. São vários e vários julgados reconhecendo a estabilidade de docentes e de tantos outros servidores, bem como o direito ao adequado reenquadramento funcional e, ainda, os direitos comuns a todos os servidores públicos efetivos, apesar de mais uma nova tentativa de se burlar a legislação.

Felizmente, o Poder Judiciário está alerta para as tentativas de lesão aos direitos dos trabalhadores públicos.

sexta-feira, 8 de julho de 2011

Aposentadoria e reestruturação de carreira pública têm repercussão geral.

Planos de cargos e reestruturação. Efeitos são tema de julgamento no STF
"Contra acórdão do Tribunal de Justiça paranaense (TJ-PR), o Estado do Paraná interpôs no Supremo Tribunal Federal (STF) Recurso Extraordinário (RE 606199) em que se discute a situação de servidores públicos aposentados em face de lei do Paraná que promoveu a reestruturação do quadro de servidores públicos naquele Estado. A questão teve repercussão geral reconhecida pela Corte, por meio do Plenário Virtual.

O autor sustenta violação ao inciso XXXVI do artigo 5º, e o parágrafo 8º do artigo 40 (redação anterior à Emenda Constitucional nº 41/2003) da Constituição Federal .

O caso
O TJ-PR teria determinado a ocupação automática, no último nível da carreira, a servidores aposentados. Conforme os autos, o Estado do Paraná e o Paranaprevidência foram condenados a pagar proventos de aposentadoria aos recorridos (aposentados) como se eles estivessem no atual último nível da carreira a que pertencem no quadro de servidores públicos estaduais. O fundamento utilizado pelo acórdão do Tribunal de Justiça foi o parágrafo 8º do artigo 40 da Constituição da República.

Por sua vez, o Estado do Paraná argumentou que a Lei Estadual nº 13.666/02 prevê melhor remuneração aos servidores que conseguem aperfeiçoamentos profissionais, capacitando-os a atingir níveis mais elevados nas respectivas carreiras. No entanto, segundo o autor, tais níveis não acessíveis aos aposentados “pelo simples fato deles, obviamente, estarem na ‘inatividade’ e não terem condições de fazer algum aperfeiçoamento'.

Para o Estado, a mudança não importa em ofensa à citada norma constitucional, pois não houve diminuição da remuneração. 'Providenciou-se um ajuste geral de vencimentos e proventos e o novo critério legal, voltado a estabelecer incentivo aos servidores da ativa, não contraria a isonomia porque cada servidor deve receber conforme suas qualidades profissionais e o nível da carreira que podem atingir', ressalta.

Além disso, salientou que a Administração Pública está autorizada a reorganizar os níveis de determinada categoria funcional “conforme a política mais adequada, sem precisar reenquadrar os servidores aposentados quando a nova hierarquia funcional não reduz os vencimentos e apresenta critérios diferenciados para a colocação o quadro”. Frisou que a Lei nº 13.666/02 não previu vantagens aos servidores ativos que se encontram no mesmo nível dos recorridos, já aposentados, na medida em que níveis diferenciados foram estabelecidos desde que preenchidos vários requisitos.

O Estado afirmou também não ser possível antecipar aos recorridos as vantagens de um nível funcional que somente poderá ser alcançado por mérito pessoal e em tempo certo. 'Enfim, se houve a criação de desigualdade, ela não contraria a isonomia enquanto princípio, pois os servidores ativos e inativos passaram a ser desiguais em razão das condições que são exigidas de cada um', finalizou.

Manifestação do relator
O ministro Ayres Britto, relator do presente RE, salientou que a Primeira Turma do Supremo iniciou o julgamento de processo com controvérsia semelhante. Trata-se do agravo regimental no RE 460765, em que se discute o direito de servidores inativos da Carreira de Fiscalização e Inspeção do Distrito Federal a continuar situados nesse último nível (nível no qual foram aposentados), mesmo diante da reestruturação promovida pela Lei Distrital 2.706/2001.

Atualmente, a análise deste recurso está suspensa por um pedido de vista do próprio ministro Ayres Britto, após os votos dos ministros Cezar Peluso (relator) e Ricardo Lewandowski, que desproviam o agravo, e do voto do ministro Marco Aurélio, que dava provimento. Ayres Britto informou que os autos já foram devolvidos para a continuação do julgamento.

O ministro entendeu como configurado o requisito da repercussão geral ao presente recurso (RE 606199) ao considerar que a questão constitucional ultrapassa os interesses subjetivos das partes, por ser relevante sob os pontos de vista econômico, político, social e jurídico. 'Até porque a tese a ser fixada pelo Supremo Tribunal Federal será aplicada a numerosas ações em que se discutem os reflexos da criação de novos planos de carreira na situação jurídica de servidores aposentados (isso, é claro, nas esferas federal, estadual, distrital e municipal)', ressaltou."

Fonte: Supremo Tribunal Federal

** Comentários do Advogado Eduardo Figueredo de Oliveira
O caso é realmente de relevante importância diante do fenômeno da reestruturação de carreiras públicas que vem afetando todos os servidores, ativos ou inativos. É certo que há razão em parte dos argumentos levantados pelos autores do processo e pelo Estado. Vejamos: a)  servidores ativos e inativos estão em patamares, de fato, diferenciados dentro da função executiva. Os serviços que eram exigidos no passado (e a forma de fazê-los) são diferentes, em muitos aspectos, daqueles que hoje são demandados dos atuais trabalhadores. Também, a tecnologia domina todos os setores da vida social. Considerando que todos são "consumidores”, as demandas e as exigências são mais complexas;  b) mas há razão também aos servidores e aposentados, pois ambos têm o direito à revisão de seus vencimentos para a preservação do poder de compra de seus salários e proventos. Contudo, o Estado passa a agir de duas formas questionáveis sob o prisma da legalidade e legitimidade: i) primeiro, ao não conceder revisão aos ativos arrocha os vencimentos dos inativos, o que é uma "engenhosa" ilegalidade; ii) ao reestruturar as carreiras, impõe situações questionáveis. Fixando limites de "bonificação por merecimento" e vinculando aumentos à obtenção de resultados (resultados esses que sabemos não são devidamente apurados) subjetivos há margem para alcançar certas e determinadas pessoas. Há favorecimentos e preterição. 
A decisão fixará importantes parâmetros, principalmente para os servidores estaduais. Mais um grande passo do STF que, se comete equívocos, tem também incontáveis acertos.

terça-feira, 5 de julho de 2011

Fato consumado beneficia nomeação de agente da PF

Morosidade e indefinição da Justiça não podem prejudicar indivíduo
"Os oitos anos que separaram a nomeação de um concurseiro de forma irregular e o julgamento do recurso de apelação levado ao Tribunal Regional Federal da 2ª Região pela Polícia Federal do Espírito Santo fizeram com que o Superior Tribunal de Justiça aplicasse a teoria do fato consumado ao caso. Para o colegiado, embora o entendimento contrarie a jurisprudência do órgão, a situação do agente se consolidou no tempo. Por isso, entenderam os ministros, a liminar que permitiu a nomeação deve prevalecer.

O ministro Humberto Martins, relator do caso, ressaltou que reconhece a força da tese de que o fato consumado não protege decisões precárias, como as obtidas por medida liminar. 'A situação do policial, no entanto, ganhou solidez após tantos anos no exercício do cargo e, o que é pior, com o respaldo do Poder Judiciário', observou.

O relator justificou o afastamento da jurisprudência lembrando que a situação do agente possui peculiaridades que afastam os precedentes aplicados pela Corte. Ele havia sido reprovado na prova de aptidão física, mas uma liminar obtida em primeira instância, reafirmada em sentença, possibilitou uma segunda chamada.

Como explica Odim Brandão Ferreira em seu livro Fato Consumado. História e crítica de uma orientação da jurisprudência federal (Fabris, 2002), 'o fato consumado constitui argumento judicial utilizado para validar, em sentenças, as atividades ilegais protegidas por liminares, tão-somente porque o beneficiário delas já praticou o ato que lhe interessava, quando chegado o momento de decidir a causa'.

A doutrina considera que o fato consumado não deixa de ser o julgamento por fato novo superveniente. De acordo com o artigo 262 do Código de Processo Civil, 'se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a sentença'. Com informações da Assessoria de Comunicação do STJ."
Fonte: Conjur

** Comentários do Advogado Eduardo Figueredo de Oliveira
Ao contrário do que possa parecer, a situação não é exceção, mas uma realidade que se repete. Evidentemente, não há outra forma de resolver o problema senão conferindo o caráter de definitividade às situações que foram constituídas para durarem por curto período de tempo.

quinta-feira, 23 de junho de 2011

STF admite fixar aviso prévio proporcional ao tempo de serviço.


Aviso prévio proporcional analisando pelo STF
"O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) suspendeu, nesta quarta-feira, o julgamento de quatro Mandados de Injunção (MI) cujos autores reclamam o direito assegurado pelo artigo 7º, inciso XXI, da Constituição Federal (CF), de “aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei”. Os mandados foram impetrados diante da omissão do Congresso Nacional que, após a promulgação da CF de 1988, ainda não regulamentou o dispositivo.

O julgamento foi suspenso depois que o relator, ministro Gilmar Mendes, se pronunciou pela procedência das ações. Por sugestão do próprio relator, entretanto, o Plenário decidiu pela suspensão do julgamento para que se possa examinar a explicitação do direito pleiteado, nos casos concretos em exame. Dentre o manancial a ser pesquisado, há experiências de outros países, recomendações da Organização Internacional do Trabalho (OIT) e, também, projetos em tramitação no Congresso Nacional, propondo a regulamentação do dispositivo constitucional.

Durante os debates em torno dos processos – os Mandados de Injunção 943, 1010, 1074 e 1090 -, os ministros observaram que a Suprema Corte deveria manter o avanço em relação a decisões anteriores de omissão legislativa, em que apenas advertiu o Congresso Nacional sobre a necessidade de regulamentar o respectivo dispositivo invocado, e adotar uma regra para o caso concreto, até mesmo para estimular o Poder Legislativo a votar uma lei regulamentadora.

Foram citados dois precedentes em que o STF, com base em parâmetros já existentes, estabeleceu regras para vigerem enquanto não houver regulamentação legislativa. O primeiro deles foi o MI 721, relatado pelo ministro Marco Aurélio. Diante da omissão legislativa relativa ao parágrafo 4º do artigo 40 da CF, que confere o direito à contagem diferenciada do tempo de serviço em decorrência de atividade em trabalho insalubre, a Corte adotou como parâmetro, para a aposentadoria de uma trabalhadora que atuava em condições de insalubridade, o sistema do Regime Geral de Previdência Social (artigo 57, da Lei 8.213/1991), que dispõe sobre a aposentadoria especial na iniciativa privada.

No segundo caso, o MI 708, relatado pelo ministro Gilmar Mendes, a Suprema Corte solucionou a omissão legislativa quanto ao direito de greve no serviço público, determinando a aplicação das regras vigentes para o setor privado (Lei nº 7.783, de 28 de junho de 1989), no que couber, até regulamentação do dispositivo constitucional (artigo 37, inciso VII da CF).

Propostas
No início dos debates, o ministro Luiz Fux apresentou propostas para uma solução concreta nos casos em discussão. Ele sugeriu a conjugação do dispositivo constitucional com o artigo 8º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), que admite a aplicação do direito comparado, quando da existência de lacuna legislativa.

Nesse sentido, ele citou que uma recomendação da Organização Internacional do Trabalho (OIT) sobre a extinção da relação de trabalho sugere o direito a um aviso prévio razoável ou a uma indenização compensatória.

O ministro Luiz Fux relatou, neste contexto, experiências da Alemanha, Dinamarca e Suíça, onde o aviso prévio pode chegar a entre três e seis meses, dependendo da duração o contrato de trabalho e da idade do trabalhador; na Itália, pode chegar a quatro meses.

Já o ministro Marco Aurélio sugeriu que, além do direito a aviso prévio de 30 dias, sejam acrescentados 10 dias por ano. Assim, ao cabo de 30 anos - caso do autor do MI 943, demitido de seu emprego após 30 anos de serviço -, teria direito a 300 dias de aviso prévio, a serem por ele cumpridos, ou então indenizados.

O presidente da Corte, ministro Cezar Peluso, sugeriu a indenização de um salário mínimo a cada cinco anos, adicionalmente ao direito mínimo a 30 dias de aviso prévio. Por seu turno, o ministro Ricardo Lewandowski observou que há um projeto do senador Paulo Paim (PT-RS) em tramitação no Congresso Nacional.

Essas propostas, entretanto, esbarraram na objeção do ministro Marco Aurélio, segundo o qual elas não guardam a proporcionalidade prevista no artigo 7º, inciso XXI da CF.

Parâmetros
Ao sugerir a suspensão dos debates para aprofundar os estudos sobre o tema, o ministro Gilmar Mendes observou que qualquer solução para os casos concretos hoje debatidos acabará se projetando para além deles. “As fórmulas aditivas passam também a ser objeto de questionamentos”, afirmou, ponderando que o Poder com legitimidade para regulamentar o assunto é o Congresso Nacional."

Fonte: Supremo Tribunal Federal

** Comentários do Advogado Eduardo Figueredo de Oliveira
A matéria tratada pelo STF é oportuníssima e demonstra mais um grande avanço da Justiça para concretizar os diretos e as garantias da Constituição Federal. Realmente, a Constituição Federal determina que o aviso prévio seja proporcional ao tempo de serviço. Hoje, quem trabalha um ano ou trinta anos recebe um mesmo aviso prévio de trinta dias. Esse, de trinta dias, é o aviso prévio mínimo, mas não tem relação alguma com a regra da proporcionalidade. A decisão demonstrou as várias facetas que uma discussão assume. Ficou claro que a regra constitucional não é respeitada. Existe o aviso prévio, mas que não é proporcional. Ele deve ser proporcional porque a Constituição assim determina. Também se falou sobre os vários projetos que tramitam na Câmara dos Deputados. São mais trinta anos de propostas legislativas, sem qualquer solução. 

O problema agora é fixar a proporcionalidade. Houve propostas pela adoção dos modelos suíço e argentino. Quase ao final dos debates, uma certa preocupação com uma decisão que fosse semelhante às propostas legislativas em tramitação. Invocou-se como modelo a proposta do Deputado Paulo Paim (PT-RS), e assim, com uma decisão com esse modelo homenagear-se-ia o Pode Legislativo, não havendo "choque de soluções". 

Ao final, os ministros concordaram em reconhecer a razão de quem reclamava o direito à proporcionalidade, porém ficou pendente a definição quanto à quantificação da proporcionalidade. Qual seria o aviso prévio devido no caso?

A ampliação do aviso prévio, contudo, não implicaria em aumento de gastos. Somente pagará o aviso prévio quem preferir a dispensa imediata do empregado. Se for exigido o cumprimento do aviso prévio, o trabalhador continuará prestando serviços até o final do prazo e o empregador deverá pagar os salários do demitido. Da mesma forma, se o empregado se demitir deverá conceder o aviso prévio e continuar trabalhando. Se optar por deixar imediatamente a empresa, deverá pagar a indenização ao empregador.

Em uma entrevista na GloboNews, foi colocado o seguinte problema: ainda que o STF fixe qual o prazo de aviso prévio seja proporcional, muitos empregadores não seguirão a regra, porque se trata de uma decisão judicial (que alcança somente as partes envolvidas)  e não de uma lei. Assim, quem pretendesse o respeito à proporcionalidade do aviso prévio, teria de recorrer á Justiça. A preocupação nos parece procedente.
Dois são os pontos relevantes da questão decida pelo STF: o papel do advogado na defesa dos interesses de seus assistidos e o avanço do tribunal. Seria impossível que os trabalhadores reclamantes tivessem uma solução tão inovadora se não fosse a atuação de seus defensores. E o STF, mais uma vez, faz cumprir a Constituição Federal.

segunda-feira, 20 de junho de 2011

Desaposentação pode aumentar benefício em 100%.

Desaponsentação é direito do aposentado?
"O segurado do regime geral de previdência social que após se aposentar continua contribuindo pode pedir na Justiça uma nova aposentadoria que considere as últimas contribuições. Advogados contam que com o pedido de desaposentação, para os quais o Superior Tribunal de Justiça tem se manifestado favoravelmente, clientes têm aumentado em mais de 100% suas aposentadorias.

Segundo o advogado Guilherme de Carvalho, sócio do escritório G Carvalho Sociedade de Advogados, só tem direito à desaposentação o aposentado que continua a contribuir para o INSS e o aumento não é feito pelo instituto. Tudo o que foi contribuído após a concessão da aposentadoria vai ser recalculado a partir das 80% maiores contribuições, e desprezadas as 20% menores. 'Desde a fundação do INSS, esse é o melhor benefício que existe em favor do aposentado', opina.

O advogado Humberto Tommasi, da Tommasi Advogados, toma cuidado para não criar falsa expectativa nas pessoas, já que apesar de o Superior Tribunal de Justiça ter publicado diversos precedentes favoráveis, os tribunais do país estão divididos. Ele conta que todos os pedidos de desaposentação que fez na Justiça Federal no Paraná foram julgados improcedentes, tanto na primeira instância, quanto no Tribunal Regional Federal da 4ª Região. "É um longo trabalho jurídico. Já ajuizamos a ação esperando alcançar o STJ", admite.

Tomazzi deixa claro que cada caso precisa ser analisado separadamente, mas algumas situações são inquestionáveis. 'Quem se aposentou de maneira proporcional e, depois, trabalhou tempo suficiente para pedir a aposentadoria integral, terá um aumento garantido', afirma.

De acordo com o advogado, até a Lei 9.876, de 26 de novembro de 1999, o cálculo da aposentadoria era feito com base nas últimas 36 contribuições. A partir de então é feito com toda a vida contributiva do segurado. Ele observa que a atual forma de cálculo é mais justa do que a anterior, e menciona que a maioria da população brasileira exerce atividade braçal, e começa sua vida ganhando bem, por que é jovem e forte, mas acaba fraco, ganhando pouco e, consequentemente, contribuindo pouco.

Carvalho contou o caso de um cliente que recebia o valor de R$ 1.462,33 e entrou com uma ação em 2009. Em 2011 foi concedida a desaposentação e o valor aumentou para R$ 3.218,90. 'A atualização foi dada em tutela antecipada, ou seja, o aposentado já começa a receber o novo benefício mesmo se o INSS apelar', explica. Ele diz ter centenas de clientes com aumentos de mais de 100%.

Segundo o advogado, o fator previdenciário é um aspecto importante no aumento, na medida em que quanto mais idoso o requerente, maior é o fator e seu impacto positivo no aumento do valor. Ele também chama atenção para que no momento da sentença seja observado o teto previdenciário na data da decisão, que é anualmente alterado, e não o da data do pedido ou da concessão da aposentadoria anterior.

'A desaposentação também sofre impacto com o fato de atualmente a moeda nacional ser muito mais forte do que em décadas anteriores. Isso porque, além do recálculo, é feita a atualização monetária do beneficio', diz.

Carvalho explica que o pedido não cabe se a pessoa sempre contribuiu com o mínimo, e que as pessoas que têm chance de maior aumento são aquelas que contribuem com o valor máximo possível, ou próximo dele. Seu escritório costuma recomendar a seus clientes que o aposentado esteja contribuindo há pelo menos um ou dois anos após ter se aposentado."

Fonte: Consultor Jurídico, acessado em 20/06/2011.
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sexta-feira, 17 de junho de 2011

Concurso Publlico. Quando a impessoalidade cede lugar ao fisiologismo.

O artigo abaixo reproduzido nos parece (é opinião pessoal) seja o testemunho ocular de fatos reprováveis. Vale a leitura atenta e a compreensão do que nele se contém.

"Condescendência no Poder Judiciário: Alguém responde? Quem responsabiliza?
Antônio Conselheiro Guimarães*

Entende-se por condescendência o ato pelo qual:
a) Embora competente, deixe o funcionário público de responsabilizar o infrator;
b) Não sendo competente, deixe de levar a notícia da infração à autoridade competente.

O ato disciplinar é vinculado, deixando a lei pequenas margens de discricionariedade à Administração, que não pode aplicar ou deixar de aplicar quaisquer penalidades contrárias à lei, ou em desconformidade com suas disposições.

Tomando-se, por exemplo, eventual configuração da infração do art. 117, XVII, da lei 8.112/90 (clique aqui): 'cometer a outro servidor atribuições estranhas ao cargo que ocupa, exceto em situações de emergência e transitórias', deverá ser aplicada a respectiva penalidade, nos termos do art. 130, da lei 8.112/90, sob pena de responsabilização criminal e administrativa do superior hierárquico desidioso (STJ -MS 15.437/DF, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 26/11/2010).

Houve-se com propriedade Hely Lopes Meirelles, ao expor sua opinião a respeito da inflição de penalidade:
'A responsabilização dos servidores públicos é dever genérico da Administração e específico de todo chefe, em relação a seus subordinados. No campo do Direito Administrativo esse dever de responsabilização foi erigido em obrigação legal, e, mais que isso, em crime funcional, quando relegado pelo superior hierárquico, assumindo a forma de condescendência criminosa (CP, art. 320). E sobejam razões para esse rigor, uma vez que tanto lesa a Administração a infração do subordinado como a tolerância do chefe pela falta cometida, o que é um estímulo para o cometimento de novas infrações". (Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo: Ed. Malheiros, 20ª ed, 1995, p. 416).

Segundo orientação fixada pelo Excelso STF por ocasião da Ação Direta de Inconstitucionalidade 3.367 e mais recentemente no Mandado de Segurança 27.148/DF, ambos da lavra do ministro Celso de Mello, de que o Conselho Nacional de Justiça – embora incluído na estrutura constitucional do Poder Judiciário – qualifica-se como órgão de caráter eminentemente administrativo, cabendo-lhe o controle da atuação administrativa e financeira o Poder Judiciário, vale dizer, suas decisões não são jurisdicionais, são eminentemente ADMINISTRATIVAS.

Colhendo-se a matéria fática para demonstração, no dia 27 de maio último, o Presidente do C. TST constituiu uma comissão de servidores para realizar estudos e propor medidas destinadas ao aperfeiçoamento do modelo de gestão de pessoas do Tribunal Superior do Trabalho.

A comissão é composta dos seguintes servidores:
I — Anne Floriane da Escóssia Lima, Secretária da Secretaria de Gestão de Pessoas, que a presidirá;
II — Edvanja Alessandra Rodrigues Herr da Silveira, Coordenadora de Desenvolvimento de Pessoas;
III — Nabege Alves de Souza, Chefe de Divisão de Legislação de Pessoas;
IV — Cláudio Gomes de Oliveira, Assessor-Chefe de Planejamento Estratégico do Tribunal Superior do Trabalho e do Conselho Superior da Justiça do Trabalho;
V — Alex Nascimento, Analista Judiciário da Secretaria-Geral Judiciária;
VI — Rosa Amélia de Sousa Casado, Assessora-Chefe de Gestão de Pessoas do Conselho Superior da Justiça do Trabalho;
VII — Mariana Maciel de Alencastro de Lacerda, Assessora de Ministro.

Segundo consta no portal do C. Tribunal Superior do Trabalho, a servidora que preside a referida comissão (detentora do cargo comissionado (CJ-3) da Secretaria de Gestão de Pessoas) é titular do cargo efetivo de Técnico Administrativo, de nível médio.

Note-se, a propósito, que a lei 11.416/06 (clique aqui), regulamentada pela Portaria 3 do STF e Tribunais Superiores e pelo ato 193/2008 do próprio CSJT, disciplina que o cargo de técnico administrativo não possui competência nem atribuições de direção, chefia ou assessoramento, mas tão somente de "tarefas" de suporte técnico e administrativo, obviamente, compatíveis com os conhecimentos "médios" do cargo para o qual foi aprovada em concurso público.

Nesse caso, conforme orientação de observação vinculada, porquanto fixada pelo plenário do Excelso STF, tratando-se de infração administrativa, seguramente é o CNJ a instância competente para uma eventual responsabilização da autoridade que lhe conferira atribuições estranhas ao seu cargo.

No entanto, é cediço que dentre os Conselheiros do CNJ, pelo menos um é juiz do trabalho da primeira instância. Indagar-se-ia, portanto, se poderia esse juiz responsabilizar um magistrado integrante do Tribunal Superior a que pertence? Ou se a responsabilização é atribuição específica do Corregedor Nacional de Justiça.

Para o CNJ não. De fato, recentemente foi levado àquele Conselho o conhecimento da prática, pelo TJ/DF, da adoção do procedimento de SELEÇÃO INTERNA para designação de funções e cargos comissionados a servidores.

Foi demonstrado que esse procedimento reiteradamente propiciou e propicia a designação de vários servidores para o exercício de funções e cargos comissionados com atribuições estranhas aos seus respectivos cargos efetivos, em descompasso com a proibição legal.

Distribuído o feito à Conselheira Morgana Richa, juíza do trabalho, ela decidiu que, embora se tratassem de atribuições estranhas aos cargos efetivos, os servidores designados possuíam curso universitário, logo, detinham competência para o exercício das correspondentes atribuições.

Vale dizer, apesar da vedação legal à promiscuidade das atribuições dos cargos públicos, segundo o voto da Conselheira Morgana Richa, o único requisito necessário é o ingresso por concurso público, não importa se o cargo é de ensino básico, médio ou superior.

Depois da nomeação, as atribuições devem corresponder à formação pessoal do servidor, e não ao cargo para o qual foi aprovado.

Em um país cujas Autoridades se movem pelo loteamento de cargos e empregos públicos, a única forma meritocrática legítima e constitucional de arregimentar pessoas é o concurso público.

A necessidade de aperfeiçoar o instituto não autoriza o administrador a desconsiderar a garantia constitucional do concurso público, muito menos descumprir a legislação.

A propósito, a crítica à meritocracia no serviço público não tem qualquer sentido quando tem origem exatamente nos próprios atores responsáveis pelo paternalismo no trato da coisa pública, com seu cortejo patológico de apadrinhamentos, nepotismo e fisiologismo que conduz a falência da atual administração pública.

Realmente, justiça seja feita, como revelado pela Conselheira Morgana Richa, o sistema do concurso público no Brasil só funciona até o ato de nomeação.

Daí por diante o que vale é o fisiologismo, a referência pessoal, o paternalismo, o nepotismo.

Eis aí a diferença entre a mediocridade e a notabilidade.

Dos vários instrumentos de burla do sistema constitucional, pela amplitude do manejo, citamos o procedimento seletivo interno para provimento de função pública e cargos comissionados.

Não que seja irregular o procedimento em si, mas o uso que dele se faz.

Com efeito, não se nega a sua utilidade quanto se observa a correspondência entre a natureza das atribuições da função que se pretende preencher e o conteúdo ocupacional do cargo cujos titulares estão aptos a ocupá-la.

No entanto, é flagrantemente inconstitucional e ilegal, além de ofender o princípio da isonomia, a submissão de servidores já aprovados pelo requisito constitucional, a novo concurso, ainda que denominado de seleção interna, para o exercício das atribuições próprias de seu próprio cargo, com servidores titulares de cargos que não são da mesma carreira e do mesmo grupo ocupacional.

Igualdade de desempenho sim, mas dentro do conteúdo ocupacional das respectivas carreiras, sob pena de caracterização do DESVIO DE FUNÇÃO, expressamente vedado pela legislação.

Art. 117. Ao Servidor é proibido:
(....)
XVII – cometer a outro servidor atribuições estranhas ao cargo que ocupa, exceto em situações de emergência e transitórias.

Não somos contra a efetivação de sistemas de mérito no serviço público, só não consentimos com a extrapolação dos parâmetros legais.

Não por outra razão as normas do próprio RICNJ reiteradamente ressaltam esse limite, senão vejamos:

Das Atribuições do Presidente
Art. 6º (omissis);
(....)
XXIX - requisitar servidores do Poder Judiciário, delegando-lhes atribuições, observados os limites legais;

Das Atribuições do Corregedor Nacional de Justiça
Art. 8º (omissis)
(....)
VI - requisitar magistrados para auxílio à Corregedoria Nacional de Justiça, delegando lhes atribuições, observados os limites legais;

Enfim, o servidor tem o direito constitucional objetivo de desempenhar as funções que propiciem executar as atribuições de seu cargo sem estar sujeito a arbitrariedades e discriminações injustas.

Servidor Público é quem exerce cargo, emprego ou função pública.

O responsável pela reparação da ordem jurídica é o Ministério Público.
__________________
*Analista Judiciário da 5ª região."

Fonte: Migalhas, 2.654,acessado em 17/06/2011.

quarta-feira, 15 de junho de 2011

STJ decide: ALE é devido aos PMs inativos.


Inativos da PM em São Paulo devem receber adicional
O estado de São Paulo não conseguiu suspender o pagamento de adicional a inativos da Polícia Militar. O Superior Tribunal de Justiça rejeitou pedido para suspender a decisão judicial que determinou o pagamento integral e imediato do Adicional de Local de Exercício a inativos e pensionistas da PM de SP.
A suspensão da medida havia sido requerida pelo governo do estado e pela Caixa Beneficente da PM. O pedido foi negado inicialmente pelo presidente do STJ, ministro Ari Pargendler, em decisão monocrática. O estado de São Paulo recorreu à Corte Especial, que manteve a posição do presidente.
Ao analisar o pedido de suspensão, o presidente do STJ disse que a norma da Lei 9.494 'não alcança os pagamentos devidos aos servidores inativos e pensionistas, na linha da jurisprudência'. Quanto ao alegado excesso de execução, o ministro Pargendler afirmou que essa questão deve ser resolvida nas vias processuais próprias e não em pedido de suspensão de segurança, reservado a situações excepcionais. 'O juízo que se faz no âmbito do pedido de suspensão é de natureza política. Nele não se examinam os aspectos jurídicos da questão controvertida', disse o presidente.
Segundo os autores do pedido, o cumprimento da decisão judicial acarretará gasto adicional de R$ 5,4 milhões por mês apenas com os inativos e pensionistas vinculados à Associação dos Oficiais da Reserva e Reformados da PM de SP, que obteve Mandado de Segurança para garantir o benefício — sem contar os milhares de outros que poderão ingressar na Justiça com pedidos semelhantes.
O adicional para os policiais, instituído pela Lei Complementar Estadual 689/1992, deveria ser pago originalmente apenas aos que estivessem em atividade. A Lei Complementar 1.065/2008 estendeu sua aplicação aos inativos e aos pensionistas, de forma escalonada. A associação dos oficiais da PM paulista requereu Mandado de Segurança para assegurar o pagamento do adicional de forma integral e imediata.
O juiz de primeira instância reconheceu que os inativos tinham direito ao adicional, mas manteve o pagamento submetido ao escalonamento da Lei Complementar 1.065. A Fazenda Pública de São Paulo e a Caixa Beneficente da PM apelaram ao TJ e pediram — sem sucesso — que a execução da sentença fosse suspensa até o julgamento do recurso. Na execução provisória, o juiz determinou o pagamento de 100% do valor do adicional a todos os associados da entidade, 'sob pena de responsabilização por improbidade administrativa e crime de desobediência'.
O estado de São Paulo entrou no STJ com pedido de Suspensão de Segurança, alegando grave lesão à ordem e à economia públicas. Segundo os procuradores estaduais, a 7ª Vara da Fazenda Pública determinou a execução provisória 'em total desconformidade' com a sentença, 'configurando excesso de execução', pois a incorporação do adicional deveria ser feita de maneira paulatina, à razão de um quinto por ano de 2010 até 2014.
Além disso, de acordo com o estado, o TJ não poderia ter permitido a execução provisória, em vista do que dispõe a Lei Federal 9.494/1997, segundo a qual só será executada após transitar em julgado 'a sentença que tenha por objeto a liberação de recurso, inclusão em folha de pagamento, reclassificação, equiparação, concessão de aumento ou extensão de vantagens a servidores da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios'."

Fonte: STJ   SS 2.463, acessado em 15/06/2011.
** Comentários do Advogado Eduardo Figueredo de Oliveira
Realmente é descabida a pretensão da Fazenda Pública. Se já tivesse observado o direito vigente, a Fazenda Pública não teria postergado o pagamento do que é devido e, dessa forma, não teria, ela própria, a Fazenda Estadual, dado causa ao acúmulo do passivo. Se houve a omissão, a CF determina a responsabilização do Estado.

terça-feira, 14 de junho de 2011

Estabilidade de empregado púbico é confirmada.

Servidor que pediu exoneração deve voltar ao cargo
A 4ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho do Rio Grande do Sul acolheu o pedido de reintegração de um empregado público e anulou sua exoneração. O operário especializado da Prefeitura de Viadutos pediu demissão do emprego para tomar posse em cargo público, ao qual foi aprovado em concurso. Porém, o concurso foi posteriormente declarado nulo pelo Tribunal de Contas do Estado (TCE-RS). O julgamento da apelação ocorreu no dia 28 de abril. Cabe recurso.

O autor era empregado do Município desde 1981 e adquiriu estabilidade pelas disposições do artigo 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Carta Magna de 88, 'em situação extraquadro, excepcionalmente regida pela Consolidação das Leis do Trabalho — CLT'. Em 2007, foi nomeado para o cargo de eletricista padrão 5, em virtude de sua aprovação em concurso. No ano seguinte, pediu exoneração para tomar posse no novo cargo. Consta nos autos que o autor permaneceu como servidor estatutário por um ano, até ser notificado pelo TCE da nulidade do certame.

O juiz da 1ª Vara do Trabalho de Erechim, Marcelo Silva Porto, julgou a ação improcedente, entendendo não haver 'amparo legal e/ou jurídico que, por força da nulidade de um concurso público, determine o restabelecimento de uma relação de emprego distinta e regularmente rompida'.

Com base nos princípios da boa-fé objetiva, da segurança jurídica e da proteção da confiança, os desembargadores reformaram a sentença e condenaram o Município de Viadutos ao pagamento de indenização equivalente aos salários e vantagens desde a exoneração do cargo público do empregado até a data efetiva da sua reintegração.

O relator do acórdão, desembargador Ricardo Tavares Gehling, considerou que, embora 'a iniciativa de ruptura do vínculo de emprego tenha sido do reclamante, é certo que o fez diante da impossibilidade de cumulação de emprego com cargo público'. Para o magistrado, o autor da ação 'jamais teria se desligado do emprego se soubesse que o concurso para o cargo público de eletricista (…) seria posteriormente anulado'."

Fonte: TRT-RS, acessado em 14/06/2011.

segunda-feira, 13 de junho de 2011

Aposentadoria Especial. Juiz defere "liminar" para que Delegado de Polícia se aposente.

Delegado de Polícia tem tutela antecipada para aposentadoria especial
Trata-se de ação que tramita na Comarca de Ilha Solteira. No caso, um Delegado de Polícia pediu, em liminar, que o Estado lhe concedesse imediatamente a aposentadoria porque amparado em decisão do STF (a que garante a todos os servidores a aposentadoria especial). O processo seguira o seu curso natural, mas a decisão de primeira instância é emblemática. Confira o seu teor:

"Proc. nº 814/2011 AÇÃO COMINATÓRIA, COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA AUTOR: MIGUEL ÂNGELO MICAS REQUERIDA: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO APRECIAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA – URGENTE. VISTOS. Trata-se de pedido de tutela antecipada, com vistas ao deferimento da aposentadoria especial. Alega-se, na inicial, subscrita por digno e muito competente Advogado, de cujos escritos emerge um conteúdo límpido e um estilo lapidar, que o autor é Delegado de Polícia, na cidade de Ilha Solteira-SP e que tem direito à aposentadoria especial. O prestigioso Causídico traz importantes considerações de ordem constitucional, aprofunda-se na análise da legislação ordinária, inclusive estadual e traz à colação julgados do egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e do colendo Supremo Tribunal. Argumenta que o requerente já ostenta o direito pleiteado, de modo que aguardar o desfecho processual, para o reconhecimento do pedido, significaria prejuízos irreparáveis ao requerente. É o RELATÓRIO. Passa-se a decidir. Observa-se, mesmo, que o autor (como se disse, muito bem representado por digníssimo Profissional da Advocacia) é Delegado de Polícia e tem mais de 20 anos de trabalho na Polícia Civil – primeiro, como Escrivão, depois, como Delegado. Também dúvida não existe de que a atividade da polícia civil seja perigosa e insalubre. É o que se deduz do art. 2º, da Lei Estadual n. 776/94: “Artigo 2º - A atividade policial civil, pelas circunstâncias em que deve ser prestada, é considerada perigosa e insalubre”. Por seu turno, o art. 40, §4º, da Constituição Federal explicita o direito à aposentadoria especial, para os agentes públicos que exerçam atividade de risco: Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003). (...) § 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005) I portadores de deficiência; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005) II que exerçam atividades de risco; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005) III cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005) É certo que não há lei complementar a regulamentar a norma constitucional que prevê, aos servidores públicos, critérios para a aposentadoria especial. Isso, porém, não pode servir de empecilho ao direito, porquanto normas que definem direitos fundamentais têm aplicação imediata. Ainda que não exista lei regulamentando a norma constitucional, o direito fundamental deve ser garantido. Pode, inclusive, a parte valer-se de mandado de injunção, de ação ordinária, ou, ainda, de mandado de segurança. O Supremo Tribunal Federal, em decisão corajosa, mudou a jurisprudência anterior e determinou que o direito fundamental fosse implantado imediatamente, quando em mora o legislador infraconstitucional na definição do direito (Mandado de Injunção nº 788/DF, Rel. Min. Carlos Britto, j. em 15/04/2009): EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE INJUNÇÃO. SERVIDORA PÚBLICA. ATIVIDADES EXERCIDAS EM CONDIÇÕES DE RISCO OU INSALUBRES. APOSENTADORIA ESPECIAL. § 4 DO ART. 40 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR. MORA LEGISLATIVA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. 1. Ante a prolongada mora legislativa, no tocante à edição da lei complementar reclamada pela parte final do § 4 do Art. 40 da Magna Carta, impõe-se ao caso a aplicação das normas correlatas previstas no art. 57 da Lei n 8.213/91, em sede processo administrativo. 2. Precedente: MI 721, da relatoria do ministro Marco Aurélio. 3. Mandado de Injunção nesses termos. Em mandado de injunção, decidido pelo egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, além de se conceder a injunção, considerou-se que a decisão tem efeitos erga omnes – o que atingiria todos os servidores em situação idêntica aos que impetraram aquela ação de natureza constitucional. Isso, então, reforçaria o direito aqui pleiteado. Vide a brilhante decisão emanada da nossa Corte paulista : EMENTA: MANDADO DE INJUNÇÃO – APOSENTADORIA ESPECIAL DE SERVIDOR PÚBLICO, QUE TRABALHA EM HOSPITAL DE UNIVERSIDADE ESTADUAL – AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR NACIONAL DISCIPLINANDO OS REQUISITOS E CRITÉRIOS PARA SUA CONCESSÃO, CONFORME O RECLAMADO PELO ARTIGO 40, §4º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚLICA – LEI COMPLEMENTAR QUE ENCERRA NORMA GERAL, A EXEMPLO DO QUE SE PASSA COM O CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL- HIPÓTESE DE COMPETÊNCIA CONCORRENTE, NOS TERMOS DO ARTIGO 24, XII, DA LEI MAIOR, SENDO ELA CONFERIDA SUPLETIVAMENTE AOS ESTADOS E AO DISTRITO FEDERAL QUE, NA FALTA DE NORMA GERAL EDITADA PELO CONGRESSO NACIONAL, PODEM EXERCER COMPETÊNCIA PLENA PARA FIXAR NORMAS GERAIS E, EM SEGUIDA, NORMAS ESPECÍFICAS DESTINADAS A ATENDER SUAS PECULIARIDADES – COMPETÊNCIA DA UNIÃO QUE, EM TEMA DE DIREITO PREVIDENCIÁRIO, SOMENTE EXSURGE PRIVATIVA QUANDO SE TRATAR DE REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL E PREVIDÊNCIA PRIVADA, MAS NÃOD E PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES – INTERPRETAÇÃO QUE SE EXTRAI DO COTEJO DAS NORMAS DOS ARTIGOS 22, XXIII E 24, XII, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA – AFASTAMENTO DA ILEGITIMIDADE DO GOVERNADOR DO ESTADO PARA FIGURAR NO PÓLO PASSIVO DA PRESENTE IMPETRAÇÃO MANDADO DE INJUNÇÃO – NATUREZA JURÍDICA DE AÇÃO MANDAMENTAL, E NÃO DE MERA DECLARAÇÃO DE MORA LEGISLATIVA – NECESSIDADE DE SE DAR EFETIVIDADE AO TEXTO CONSTITUCIONAL – JUDICIÁRIO QUE, AO CONCEDER A INJUNÇÃO, APENAS REMOVE O OBSTÁCULO DECORRENTE DA OMISSÃO, DEFININDO A NORMA ADEQUADA AO CASO CONCRETO, NÃO SE IMISCUINDO NA TAREFA DO LEGISLADOR – EXISTÊNCIA DE UM PODER-DEVER DO JUDICIÁRIO DE FORMULAR, EM CARÁTER SUPLETIVO, A NORMA FALTANTE – APLICAÇÃO, POR ANALOGIA, PARA O FIM DE CONTAGEM DE TEMPO PARA APOSENTADORIA ESPECIAL, DO QUANTO PREVISTO NO ARTIGO 57 DA LEI Nº 8.213/91, QUE DISPÕE SOBRE OS BENEFÍCIOS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL – PRECENTE, EM CASO ANÁLOGO, DO COLENDO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (MI 721/DF) QUE MODIFICOU, SOBREMANEIRA, O MODO DE O EXCELSO PRETÓRIO ENXERGAR O ALCANCE DO MANDADO DE INJUNÇÃO, SUPERANDO A TIMIDEZ INICIAL, COMO REFERIDO PELO PRÓPRIO RELATOR, EMINENTE MINISTRO MARCO AURÉLIO – POSSIBLIDADE DE CONCESSÃO DE EFEITOS ERGA OMNES, CONSOANTE O DECIDIDO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO MI 708/DF, ATÉ E PORQUE A DECISÃO PROFERIDA EM SEDE DE MANDADO DE INJUNÇÃO NÃO SE DIFERE DAQUELA PROLATADA NO EXERCÍCIO DO CONTROLE ABSTRADO DE OMISSÕES LEGISLATIVAS – NECESSIDADE DE SUPERAÇÃOD O POSTULADO KELSENIANO SEGUNDO O QUAL AS CORTES CONSTITUCIONAIS DEVEM ATUAR COMO LEGISLADOR NEGATIVO – ATIVISMO JUDICIAL QUE SE JUSTIFICA, NO CASO – INJUNÇÃO CONCEDIDA. Como há, em tese, mora legislativa, o caso é de se aplicar, por analogia, o art. 57, caput, da Lei nº 8.213/91, que confere o direito à aposentadoria especial, para aqueles que trabalharem em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física: Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995) Os índices de conversão, do tempo comum para o especial, vêm previstos no Decreto nº 4.827, de 3 de setembro de 2003: DECRETO Nº 4.827, DE 3 DE SETEMBRO DE 2003. (Revogado pelo Decreto nº 6.939, de 2009) Revogação sem efeito pelo Decreto nº 6.945, de 2009 Altera o art. 70 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto no 3.048, de 6 de maio de 1999. O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso da atribuição que lhe confere o art. 84, inciso IV, da Constituição, e de acordo com o disposto na Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, DECRETA: Art. 1º  O art. 70 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.048, de 6 de maio de 1999, passa a vigorar com a seguinte redação: "Art. 70.  A conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum dar-se-á de acordo com a seguinte tabela:   TEMPO A CONVERTER MULTIPLICADORES MULHER (PARA 30) HOMEM (PARA 35) DE 15 ANOS 2,00 2,33 DE 20 ANOS 1,50 1,75 DE 25 ANOS 1,20 1,40 § 1o  A caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais obedecerá ao disposto na legislação em vigor na época da prestação do serviço. § 2o  As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período." (NR) Art. 2º Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação. Brasília, 3 de setembro de 2003; 182º da Independência e 115º da República. LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA Ricardo José Ribeiro Berzoini Considerando-se essa tabela, e ajustando a ela o fato de o autor contar com mais de 20 anos de trabalho na Polícia Civil, segue-se que, em tese e sem nenhum prejulgamento da lide, o requerente conta com mais de 35 anos de serviço. Satisfeito, pois, estaria seu direito à aposentadoria especial. Não bastasse a lei estadual supramencionada, que determina ser, o trabalho da Polícia Civil, uma atividade de risco, o certo é que, aqui em Ilha Solteira-SP, o autor vem desempenhando, corajosa e destemidamente, seu trabalho de Delegado de Polícia Civil. Dentro do seu empenho em reduzir a criminalidade (é público e notório, na comunidade, que, quando em férias o autor, disparam os índices de violência na cidade), o requerente vem-se submetendo a enormes riscos, inclusive ameaças de morte (tais notícias já chegaram ao conhecimento deste juiz). Ora, em tese, não haveria o porquê de negar o pleito de aposentadoria especial, mormente diante do enfrentamento diário do requerente com pessoas perigosas, marginais inescrupulosos e delinqüentes assíduos. Negar a tutela antecipada, diante desse quadro, significa desprezar o princípio maior sobre o qual se sustenta a República Federativa do Brasil, ou seja, a dignidade da pessoa humana. Negar a tutela antecipada significa aviltar o direito social ao trabalho, à previdência, que se inscrevem entre os direitos humanos fundamentais, cláusula pétrea, imutável, a fortaleza do sistema constitucional. Negar a tutela antecipada significa enfrentar decisões relevantíssimas, provindas da Suprema Corte e do egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. A força normativa da Constituição, aliás, implica reconhecer, na esteira do pensamento de Konrad Hesse, que esse conjunto de preceitos e princípios apresenta, sim, aplicabilidade. Não se desconhece a importância do pensamento do socialista Ferdnand Lassale, para quem a Constituição não passaria da soma dos fatores reais de poder (bancos, grandes empresas, sindicatos etc.), de forma tal que a Constituição escrita seria uma simples folha de papel. Konrad Hesse, que honrou como membro a Corte Constitucional alemã, não descartou essa soma dos fatores reais de poder. Mas foi além, ao entender que existe um espaço, dentro da Constituição, em que se colhe a devida força normativa. Isso quer dizer que, a par dos elementos sociológicos que possam emperrar os objetivos constitucionais, há alguns cômodos, ou salas, ou quartos, em que as intenções propostas pelo legislador superior possam penetrar. Para tanto, diz o mestre, urge que os aplicadores, e a comunidade em geral, tenham vontade constitucional, ou seja, desejo de que os preceitos e princípios constitucionais tenham efeito sobre a comunidade política. É o que se notou nas interpretações promovidas pelo egrégio TJSP e pelo STF, em que, de simples disposição sem eficácia, os Desembargadores e Ministros pronunciaram-se pelas sendas da efetividade do dispositivo constitucional que prevê a aposentadoria especial, quando o agente público expõe-se a riscos. Nesse sentido, partilhando-se da tese de Konrad Hesse, segundo a qual existe um espaço de transformação social dentro da própria Constituição, e sem descartar a realidade da soma dos fatores reais de poder, prefere-se, nesta lide, pelo menos nesta análise inicial, entender que a Constituição da República não se traduz em simples folha de papel. É lei no sentido normativo, e não poesia, é preceito de cumprimento obrigatório, e não simples mensagem literária, é obrigação, e não faculdade, é carta de direitos, e não de simples intenções. Daí que aguardar o desfecho da demanda, considerando-se a avalancha significativa de feitos que tramitam nesta Comarca (mais de 12 mil), implicará um maltrato exponencial ao direito à aposentadoria especial que, em tese, ostenta o requerente – direito, esse, reconhecido, em lides de eficácia erga omnes, tanto pela egrégia Corte Suprema, quanto pelo colendo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Assim, em tese, a decisão administrativa que negou o direito ao requerente (fl. 21) estaria a desbordar dos termos e imposições contidos na Carta da República. Logo, satisfeitos estão os requisitos da tutela antecipada. Uma palavrinha para a questão da competência. É certo que a demanda foi proposta contra a Fazenda Pública do Estado de São Paulo. Se olhássemos apenas para a legislação ordinária, poderíamos supor que o feito deveria ser enviado a uma das Varas da Fazenda Pública, na Capital. No entanto, por conter, a legislação constitucional todo esse conteúdo, toda essa força, toda essa robustez, aos quais já se fez referência, é que todas as leis devem-se submeter à Constituição, não se devendo, jamais, interpretar-se a Constituição com olhos apontados à lei. É, em palavras simples, a lei que se submete à Constituição, e não a Constituição à lei. Ora, São Paulo está a quase 700 quilômetros de Ilha Solteira-SP. O autor reside nesta cidade. Há Procuradores do Estado em Araçatuba-SP, alguns poucos quilômetros desta Comarca. Como aceitar que a lide seja resolvida em São Paulo, se em Ilha Solteira-SP mora o autor e se há Procuradores do Estado em Araçatuba-SP? Cadê a cláusula constitucional que impõe o acesso à justiça e que implica princípio da mais alta envergadura, que colhe sua imperatividade dos próprios poros da dignidade da pessoa humana e dos direitos fundamentais que põem em cena a superioridade existencial e humana dos indivíduos? É que o direito não é abstração, deve interar-se com a realidade social, para desta retirar o oxigênio da justiça. Eis os ensinamentos do insuperável Miguel Reale : 'Jamais compreendi o Direito como pura abstração, lógica ou ética, destacada da experiência social. Nesta deve ele afundar suas raízes, para poder altear-se firme e receber o oxigênio tonificador dos ideais de Justiça. Esse sentido concreto do Direito tornou-se ainda mais vigoroso em contacto com os problemas de governo, ou na vivência apaixonante dos embates políticos, quando submetidos a uma crítica viva os preceitos da legislação positiva'. E o oxigênio da justiça é superar dispositivos legais que desbordam dos termos e limites da Constituição, para que a força normativa desta última, à esteira dos ensinamentos de Konrad Hesse, deixe de ser simples contos poéticos, para produzir efeitos na realidade social. Consigne-se que este magistrado vem adotando esse ponto de vista em todas as ações propostas em Ilha Solteira-SP, por moradores daqui em face da Fazenda Pública do Estado de São Paulo. Consciente estou de que a carga de trabalho aumenta para mim. Mas, meu compromisso não é e não deve ser com formalismos processuais. Meu compromisso é com os jurisdicionados, que se sentiriam mui prejudicados se, para exercer seu ingente direito à justiça, tivessem de deslocar-se até São Paulo, pagando elevados preços de passagem, de combustível e de pedágio (uma viagem de ida e volta a São Paulo não sai por menos de R$500,00). Para tanto, não preciso invocar direito alternativo. Basta, apenas, aplicar a Constituição Federal, em cujo catálogo de direitos fundamentais está o do acesso à justiça, direito humano fundamental, em relação a que se deve adaptar a lei, sob pena de, em vez de a lei voltar-se à Constituição, é a Constituição que se deve subjugar à lei. Daí que se firma, aqui em Ilha Solteira-SP, a competência para julgar o feito. Assim, em resumo, e sem nenhum prejulgamento da lide, percebe-se que os requisitos da tutela de emergência, formulada na inicial, estão presentes. Posto isso, DEFERE-SE a tutela antecipada, para que a requerida conceda, imediatamente, o direito à aposentadoria especial ao requerente. Consigne-se que tal decisão poderá servir para que o autor possa aposentar-se, ou mesmo conseguir benefícios, como o abono de permanência. Cite-se. Ilha Solteira-SP, 12 de maio de 2.011. Fernando Antônio de Lima Juiz de Direito.

Empresas vão à Justiça para barrar a Lei da Entrega.

Não basta descumprir. Tem que contestar. Lei da Entrega não é respeitada
"Empresas de varejo querem derrubar a Lei da Entrega na Justiça. Para isso, 12 companhias e a Câmara Brasileira de Comércio Eletrônico Camara-e.net) estão com 15 ações em andamento com questionamentos sobre a legislação e a atuação da Fundação de Proteção e Defesa do Consumidor (Procon-SP) como órgão fiscalizador.

A legislação entrou em vigor em outubro de 2009 e determina que as empresas fixem data e turno para a entrega de produtos e prestação de serviços. Desde então, o Procon já realizou três grandes operações de fiscalização: em novembro de 2009, em fevereiro e em outubro de 2010. Dos 312 fornecedores fiscalizados, 170 foram alvo de autuações.

As empresas têm contestado as penalidades impostas pela Justiça com alegações de dificuldade no cumprimento por conta de problemas com a logística e o trânsito. Elas também afirmam que a norma estadual é inconstitucional porque caberia à União legislar sobre o assunto.

Entre as ações em andamento, dez já tiveram decisões favoráveis ao Procon com reconhecimento da competência do órgão e determinação para as empresas cumprirem a Lei da Entrega, sendo que uma já foi extinta.

Outras seis decisões foram desfavoráveis ao órgão de defesa do consumidor e as companhias conseguiram o cancelamento das punições e da fiscalização do Procon até o julgamento final. O Procon entrou com recurso em relação às decisões desfavoráveis.
Para o diretor executivo do Procon, Paulo Arthur Góes, todos têm o direito de buscar o Poder Judiciário para dar provimento àquilo que acham ser justo. Mas quanto à Lei da Entrega, a situação causa estranheza. 'As empresas alegam custo excessivo, que não conseguiram se adaptar, mas já passou tempo suficiente e o Judiciário tem reconhecido isso.'

Góes explica que a atuação do Procon não se limita a fiscalizar, mas também divulga um ranking de empresas com mais queixas. Está prevista uma nova divulgação ainda este mês. 'É uma forma de envolver o consumidor. Não existe pior castigo para a empresa do que perder clientes.'

O diretor do Procon não descarta nenhuma medida contra as empresas, como a tomada pelo Ministério Público do Rio de Janeiro para que a Americanas.com tenha suas vendas paralisadas em todo o Estado até que resolva os problemas das entregas atrasadas. 'Temos que ter cuidado para que elas sejam efetivas.'
Um dos consumidores que sofreram com o descumprimento da lei foi o analista de seguros Ailton dos Santos Pereira, de 36 anos. Ele comprou um rack com a entrega agendada para um sábado, único dia da semana que pode receber a encomenda por conta do trabalho. No entanto, a entrega não foi feita e mesmo com a marcação de uma nova data, não houve envio. “Tive dificuldade para receber meu dinheiro de volta. A situação que vivenciei é um abuso com o consumidor.”


Para o advogado especialista em defesa do consumidor e consultor do JT, Josué Rios, as empresas têm o direito de tentar suspender da lei, mas enquanto isso não ocorre e elas não tiverem uma autorização da Justiça para se livrar da obrigação, não podem fazer o que estão fazendo: atrasar ou não entregar o produto.

'As decisões favoráveis à lei e ao Procon são importantes porque abrem as portas para Procon tirar o pé do freio e ampliar a sua atuação', diz. Caso a situação de não entregar produtos continue, o especialista defende medidas como a do Ministério da Justiça contra a Americanas.com.

A advogada do Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor (Idec), Mariana Ferreira Alves, lembra que quando a lei entrou em vigor algumas empresas chegaram a conseguir decisões favoráveis com a alegação de falta de tempo para adaptação.

'Agora estamos em 2011 e elas ainda não se adaptaram e resistem em cumprir a lei. O lucro que elas tiveram com o aumento da demanda não foi revertido em investimentos para o atendimento e entrega', diz a advogada do Idec."

Fonte: Advogado de Defesa/JT, acessado em 13/06/2011.
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