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terça-feira, 19 de dezembro de 2017

FLORES E FUZÍS.

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Prezado leitor,
Hoje, 19/12/2017, a advogada e professora de Direito Penal da USP, a Dra. Janaína Conceição Paschoal, escreve, na Folha de São Paulo, artigo intitulado “Nem flores e nem fuzis na segurança pública”. Trata-se de uma bem fundamentada análise sobre o papel da Constituição Federal, a sua relevância como instrumento de garantia de segurança e de proteção do cidadão cumpridor de seus deveres, em contraposição ao “Direito dos Manos”.
Vale a pena ler.
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quinta-feira, 2 de julho de 2015

O UBER É ILEGAL? DEPENDE...

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1. As controvérsias.
O UBER tem causado discussões e até embates nada civilizados.
Recentemente, na França, o UBER enfrentou gravíssima hostilidade de taxistas e autoridades públicas. No site da empresa não é possível obter maiores informações sobre a atividade desenvolvida; consta somente que “Ao conectar passageiros e motoristas diretamente através de nossos aplicativos, aumentamos a acessibilidade dentro das cidades, gerando novas possibilidades para os passageiros e novos negócios para os motoristas. Desde a nossa fundação em 2009 até nossos lançamentos atuais em centenas de cidades, a rápida expansão da presença global da Uber continua a aproximar as pessoas de suas cidades.”.[1]

A empresa não informa ao que veio, mas se apresenta como mais uma oportunidade neste maravilho mundo capitalista. De acordo com a enciclopédia eletrônica Wikipédia  “Uber é uma startup americana do setor tecnológico. O aplicativo homônimo oferece um serviço semelhante ao táxi tradicional, com a diferença que para ser um motorista do Uber, basta cadastrar-se, fato que gera preocupação entre sindicatos e empresas do setor. Motoristas Uber não cobram diretamente por carona, mas recebem uma remuneração diretamente da empresa baseada na duração e distância da corrida. Por esse motivo, o modelo é também chamado de carona remunerada. Atualmente o Uber atua em centenas de cidades em dezenas de países.
Cerca de cinco anos após sua fundação, a empresa foi avaliada em US$ 18,2 bilhões de dólares, em junho de 2014, contando com investidores como a Google e Goldman Sachs.”.

Há quem defenda que o UBER é um aplicativo de “caronas”...[2]
De forma muito simplista, no Brasil, entendemos que o UBER é uma ferramenta desenvolvida para smartphones, computadores e dispositivos móveis que, contando com instrumento semelhante a um taxímetro, promove o encontro entre motoristas e interessados em serviços de transporte remunerado.

O pagamento pelos serviços de transporte deverá ser feito por cartão de crédito e o seu valor resulta do cálculo promovido pelo “taxímetro UBER”.

Para ser “taxista UBER”, acreditam os seus adeptos e controladores, não é necessária qualquer tipo de autorização do Poder Público. Quer dizer, não são exigidos alvarás, autorizações e nem quaisquer outros requisitos “regulamentares”. Estão muito enganados! É possível ser motorista do UBER, mas não é possível fazer do UBER um "táxi paralelo". 

Ser motorista do UBER, por enquanto, seria realmente livre não fosse o UBER promover verdadeira atividade restrita aos profissionais taxistas.

Qual o empecilho ou a irregularidade que afeta o UBER? O que leva o UBER para a ilegalidade é o uso de instrumento que serve de verdadeiro taxímetro. Eis o "pecado mortal" do UBER!

2. As tentativas de proibição do UBER e dos similares.
Esta semana, a Câmara Municipal de São Paulo, supostamente formada na sua quase totalidade por políticos de elevada qualidade, civismo e preparo técnico, votou e aprovou o PL nº. 349/2014. O Projeto de Lei é de autoria do empresário despachante, atualmente vereador, Adilson Amadeu.

Um detalhe é importante: em 2016 haverá eleição municipal para Vereadores e Prefeito! O contingente de taxistas é de mais de 33 mil motoristas. 

Segundo o PL n. 349/2014, a lei dispõe sobre “a proibição do uso de carros particulares cadastrados em aplicativos para o transporte remunerado individual de pessoas e dá outras providências.”.

Os artigos 1º e 2º dispõem que:

“Artigo 1° - Fica proibido no âmbito da Cidade de São Paulo o transporte remunerado de pessoas em veículos particulares cadastrados através de aplicativos para locais pré-estabelecidos.
Artigo 2° - Para efeitos dessa Lei, fica também proibida a associação entre empresas administradoras desses aplicativos e estabelecimentos comerciais para o transporte remunerado de passageiros em veículos que não atendam exigências da Lei n° 7.329, de 11 de julho de 1969, que estabelece normas para execução do serviço na cidade de São Paulo.”.

 A Justificativa apresentada pelo N. Vereador foi a seguinte:
“No que tange ao uso de aplicativos para a oferta de transporte remunerado em carros particulares, ressaltamos que essa é uma atividade privativa dos profissionais taxistas, portadores de certificação especifica para exercer a profissão, emitida pelo órgão competente da localidade da prestação do serviço, conforme Lei Federal N° 12.468, de 26/agosto/2011 que regulamenta a profissão.
Outra Lei Federal, 12.587/2012, que institui as diretrizes da Política Nacional de Mobilidade Urbana; determina no artigo 12 do Capitulo II, que "os serviços de utilidade pública de transporte individual de passageiros deverão ser organizados, disciplinados e fiscalizados pelo poder público municipal, com base nos requisitos mínimos de segurança, conforto, higiene, qualidade dos serviços e de fixação prévia dos valores máximos das tarifas a serem cobradas". Em São Paulo, o serviço é regido pela Lei 7.329/69 que, entre outras determinações, exige no Artigo 14, que o veiculo usado no transporte remunerado de passageiros deva apresentar características especiais de identificação, aprovadas previamente pela Prefeitura (siglas ou símbolos), taxímetro ou aparelho registrador, devidamente lacrado pela autoridade competente; caixa luminosa, com a palavra "Táxi"; cartão de identificação do proprietário e do condutor; tabela de tarifas em vigor.
Também no âmbito municipal, a LEI N° 15.676, DE 18 DE DEZEMBRO DE 2012 é clara em seu Artigo 1° - É vedado o transporte remunerado individual de passageiros sem que o veículo esteja autorizado para esse fim.”.

Entendemos que a atividade dos serviços de táxi é realmente privativa de taxistas. Todavia, não há espaço para proibição genérica de outros serviços de transporte particular.

A mencionada Lei Federal n. 12.468/2011 regulamenta, em nível nacional, a profissão de taxista. Os seus artigos 1º, 2º e 8º prescrevem que:

“Art. 1o  Fica reconhecida, em todo o território nacional, a profissão de taxista, observados os preceitos desta Lei. 
Art. 2o É atividade privativa dos profissionais taxistas a utilização de veículo automotor, próprio ou de terceiros, para o transporte público individual remunerado de passageiros, cuja capacidade será de, no máximo, 7 (sete) passageiros. 
(...)
Art. 8o Em Municípios com mais de 50.000 (cinquenta mil) habitantes é obrigatório o uso de taxímetro, anualmente auferido pelo órgão metrológico competente, conforme legislação em vigor.”.

Em nível municipal, a Justificativa para o PL cita a Lei Municipal nº.  7.329/69, lei esta que prescreve:

“Art. 1 - O transporte individual de passageiros, no Município, em veículos de aluguel providos de taxímetro, constitui serviço de interesse público, que somente poderá ser executado mediante prévia e expressa autorização da Prefeitura, a qual será consubstanciada pela outorga de Termo de Permissão e Alvará de Estacionamento, nas condições estabelecidas por esta lei e demais atos normativos que sejam expedidos, pelo Executivo.
(...)
Art. 8 - Para conduzir veiculos de transporte de passageiros a taxímetro, é obrigatória a prévia inscrição no Cadastro Municipal de Condutores de Táxis.
(...)
Art. 15 - Além de outras condições a serem estatuídas em regulamento, os veiculos deverão ser dotados de:
a) taxímetro ou aparelho registrador, devidamente lacrado pela autoridade competente;
b) caixa luminosa, com a palavra "Táxi";
c) dispositivo luminoso que indique a situação de "livre" ou "em atendimento";
d) cartão de identificação do proprietário e do condutor;
e) tabela de tarifas em vigor;
f) Tabela contendo a fórmula da operação aritmética de conversão da quantidade de Unidades Taximétricas em moeda corrente.”.

3. Conclusão.
O UBER e aplicativos similares não poderão concorrer com os serviços de táxi, porque esta atividade é pormenorizadamente regulamentada.

O “pecado mortal” cometido pelo UBER, repita-se, foi utilizar-se de simulador de taxímetro para concorrer com os táxis regulamentados. Este fato leva a atividade do UBER para a ilegalidade, justamente por criar verdadeiro “táxi clandestino”.

Dizer que o UBER não seja ilegal por inexistir regulamentação a seu respeito não convence. O UBER tornou-se ilegal porque passou a desenvolver atividade devidamente regulamentada, mas de modo paralelo.

De outro lado, se é possível proteger a atividade do taxista, a proibição generalizada de atividades de transporte particular diversas às da atividade de táxi é inconstitucional.

O UBER é um serviço particular. Evidentemente, ele só não pode concorrer com os serviços de táxi, mas a exploração de quaisquer outras atividades de transporte particular, todavia, é livre e está garantida pelos artigos 1º, IV e 170 da Constituição Federal:

“Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
(...)
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
(...)
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:”.

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Atualização aos 23/07/2015.
Obviamente os serviços de táxi, como atividade regulamentada pelo Estado, devem obedecer a alguns comandos e diretrizes para serem prestados. Uma dessas diretrizes é operar (e estarem disponíveis) em locais previamente definidos pelo poder regulamentador.
Dessa forma, pequenos centros comerciais (vias com concentração de lojas), shoppings, hospitais, farmácias e hipermercados devem contar com pontos de táxi. Ao redor do Shopping Interlagos (Interlar, Carrefour e o próprio shopping), por exemplo, há três pontos de táxis.

Para o usuário há uma real expectativa e a previsibilidade de que, ao chegar ao local, sempre haverá um veículo de transporte individual de utilidade pública (táxi).

Também é verdade que, à noite, nas periferias ou nos locais não servidos por transporte público, os táxis não são de fácil acesso. À noite, em razão da insegurança, os pontos de táxi ficam completamente vazios. Em todos esses casos, o aplicativo “99 Táxis” praticamente elimina essa dificuldade da “falta de táxis”.

Eis aqui uma diferença significativa: o UBER não é de oferta “obrigatória” a certos locais e recusa o pagamento em dinheiro. No entanto, os táxis (serviços de utilidade pública) devem estar disponíveis em locais previamente definidos pelo Poder Público e não podem recusar pagamento em dinheiro!

Ontem, dia 22/07/2015, ouvi pela Rádio Estadão a notícia de que o DTP/SPTrans realizavam blitz para a apreensão de veículos vinculados ao UBER. A reportagem surpreendeu em razão de um dado revelado: há frotas que operam pelo UBER. E com as frotas, constata-se a precarização do emprego (motoristas empregados, mas sem registro em CTPS).

Enquanto o dono da frota opera quatro ou cinco veículos por dia (lucro em torno de R$ 30.000,00/mês), o taxista regulamentado pode ter um único alvará e apenas um motorista auxiliar.

Há ainda um dado muito contundente: o UBER presta apoio para os casos de apreensão e libera o veículo apreendido em poucos dias. E as associações e os sindicatos de taxistas, oferecem o mesmo suporte aos seus filiados? Aqui há uma clara diferença quanto à eficiência organizacional.

Necessário destacar que nos casos de frotas e de operação em concorrência com os serviços de táxi, evidentemente, existe uma imperfeição que necessita da intervenção do Estado.

Repito: a atividade individual de transporte privado de pessoas não pode ser considerada ilegal. Todavia, a atividade de frotas ou a operação concorrente com os serviços de táxi é uma “imperfeição do mercado” que merece, sim, a intervenção do Estado como forma de coibir a concorrência desleal.

Segue parecer do Jurista Daniel Sarmento a respeito da ausência de ilegalidade do UBER. 

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Atualização aos 30/07/2015.
Recentemente os taxistas do Rio de Janeiro pararam a cidade declarando guerra contra os serviços prestados pelos motoristas do UBER.
O UBER uniu-se aos “sem-táxi” e declarou guerra aos taxistas. Durante a paralisação de taxistas, o UBER ofereceu transporte gratuito aos “sem-táxi”. Era chamar e viajar...

 No Distrito Federal, a OAB entrou na discussão jurídica. Em um Parecer, apontou a inconstitucionalidade de leis locais que proíbam a operação do UBER. A tese da inconstitucionalidade, na prática, vale para o DF, para São Paulo, para o Rio de Janeiro...

 Fazemos aqui um registro! O UBER está se mostrando competentíssimo em “vender o seu peixe” para a população. O UBER está dialogando com a mídia, está apresentando para a população os impostos que os motoristas UBER pagam e os taxistas não pagam: IPI e ICMS. Além disso, o UBER está defendendo publicamente o livre exercício de qualquer atividade econômica. Em resumo: se você faz uma bebida melhor do que a Coca-Cola, então você tem condições concorrer com a tradicional bebida de cola.

 E os sindicatos, as associações? Os sindicatos e as associações de taxistas estão fazendo o quê?

 Seria inteligente que, em meio à discussão jurídica, contratassem um Jurista de peso, um grande nome do Direito para defender a posição dos taxistas. Em vez disso, apego a políticos politiqueiros interessados somente em votos.
Enquanto os sindicatos e as associações ficarem dependentes da “politicalha”, quem continuará sentindo os efeitos da concorrência são os “taxistas-padrão”.

O UBER contratou um Jurista de peso para defendê-lo. E as entidades representativas dos taxistas?

Veja o parecer da OAB/DF.


[1] https://www.uber.com/pt/about
[2] Em suas primeiras justificativas, os dirigentes do UBER no Brasil tentaram convencer a todos que a novidade é um aplicativo de “carona” paga. Carona diária a desconhecidos? Carona diária, remunerada? Carona condicionada a pagamento por cartão de crédito? O UBER pode ser tudo, menos “carona”... Carona é cortesia, gratuita! 
Veja aqui o Relatório do DPT
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sábado, 31 de maio de 2014

LEI COMPLEMENTAR Nº. 144/2014 É QUESTIONADA NO STF.

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O Supremo Tribunal Federal (STF) recebeu na última semana a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 5129/2014, que questiona a compatibilidade constitucional de disposições da Lei Complementar nº. 144/2014. Esta LC estabeleceu a redução, em cinco anos, dos requisitos para a aposentadoria voluntária da mulher policial, e pretendeu alterar a idade da aposentadoria compulsória de servidores civis (das polícias estaduais e federais) de 70 para 65 anos.
A ADI 5129 foi ajuizada pelo PSDC (Partido Social Democrata Cristão) no dia 29/05/2014 e a sua relatoria coube, por distribuição eletrônica, ao Ministro Gilmar Mendes. O pedido de liminar para que se determine judicialmente a suspensão da eficácia do dispositivo legal impugnado aguarda apreciação do Ministro Relator. 

 Há quem diga que a redação mais recente do artigo 40 da CF/88 permite que lei modifique o limite constitucional para a inatividade compulsória de servidores expostos a condições e riscos especiais. Há neste entendimento uma flagrante confusão entre os institutos da aposentadoria compulsória (o Estado é obrigado a transferir o servidor para a inatividade, independente de seu pedido ou opção) e o da aposentadoria voluntária (desde que haja pedido formalizado e o preenchimento dos requisitos pelo servidor, o Estado não pode negar a aposentadoria requerida).

 Ambos os institutos sempre foram disciplinados pela CF/88, embora melhor redação sobre o assunto fosse aquela do art. 40, antes da EC nº. 20/98.

 A redução de requisitos para aposentaria somente se aplica para os casos de aposentadorias voluntárias, não de aposentadoria compulsória. Vejamos:
Art. 40. O servidor será aposentado:
I - por invalidez permanente, sendo os proventos integrais quando decorrentes de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, especificadas em lei, e proporcionais nos demais casos;
II - compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de serviço;
III - voluntariamente:
a) aos trinta e cinco anos de serviço, se homem, e aos trinta, se mulher, com proventos integrais;
b) aos trinta anos de efetivo exercício em funções de magistério, se professor, e vinte e cinco, se professora, com proventos integrais;
c) aos trinta anos de serviço, se homem, e aos vinte e cinco, se mulher, com proventos proporcionais a esse tempo;
d) aos sessenta e cinco anos de idade, se homem, e aos sessenta, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de serviço.

§ 1º - Lei complementar poderá estabelecer exceções ao disposto no inciso III, "a" e "c", no caso de exercício de atividades consideradas penosas, insalubres ou perigosas.

Veja aqui o texto da ADI nº. 5129, que impugna a redução da idade da aposentadoria compulsória de servidores civis das polícias estaduais e federais. 
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Atualização em 05/06/2014
Na data de hoje o Relator, Ministro Gilmar Mendes, requereu informações sobre a Lei e, após o recebimento dos esclarecimentos, determinou a remessa do processo à Advocacia-Geral da União e ao Procurador-Geral da República (MPF no STF).  Somente após é que, provavelmente, decidirá sobre o pedido de liminar de suspensão de dispositivo da lei: Confira:
Em 04/05/2014: " 1) Requisitem-se as informações, a serem prestadas no prazo de 5 dias; 2) Após, remetam-se os autos, sucessivamente, ao Advogado-Geral da União e ao Procurador-Geral da República, para que se manifestem no prazo de 3 dias. Publique-se."

 Atualização em 19/09/2014
Em decisão monocrática, ou seja, de um julgador isoladamente, o TJ/SP determinou a suspensão de todas as liminares favoráveis a servidores policiais que estivessem questionando a aposentadoria compulsória aos 65 anos de idade. A redução da “compulsória” foi determinada pela Lei Complementar nº. 144/2014.
A suspensão de liminares foi determinada, aos 25/06/2014, nos auto do Processo nº. 2098355-26.2014.8.26.0000, cuja decisão aqui se transcreve:
“Processo n. 2098355-26.2014.8.26.0000 Ementa: Pedido de suspensão de liminares - Demonstração de que haveria grave lesão à ordem e à segurança públicas ao se desconsiderar o princípio formal de competência do legislador ordinário - Possibilidade assegurada pela Constituição Federal (art. 40, §4o, II) ao Poder Legislativo de prescrever hipótese de aposentadoria compulsória abaixo dos 70 anos de idade sob o fundamento do exercício de atividade de risco - Pedido acolhido. Vistos, etc. O ESTADO DE SÃO PAULO requer a suspensão dos efeitos das liminares concedidas nos autos dos mandados de segurança nºs 1022586-64.2014.8.26.0053 (fls. 152), 1022468-88.2014.8.26.0053 (fls. 153/154), 1022342-38.2014.8.26.0053 (fls. 155), 1022343-23.2014.8.26.0053 (fls. 156/157), 1022159-67.2014.8.26.0053 (fls. 158/160), 1022151-90.2014.8.26.0053 (fls. 161/162), 1022139-76.2014.8.26.0053 (fls. 163/166), 1021774-22.2014.8.26.0053 (fls. 167), 1021213-95.2014.8.26.0053 (fls. 168/169) e 1022715-69.2014.8.26.0053 (fls. 170/173), sob a alegação de que representa ameaça de grave lesão à ordem, à segurança e à economia públicas, com grave efeito multiplicador. É uma síntese do necessário. A suspensão deve ser acolhida. A suspensão dos efeitos da liminar pelo presidente do Tribunal competente para conhecer do recurso constitui medida excepcional e urgente destinada a evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas, quando manifesto o interesse público, nunca consistindo em sucedâneo do recurso de agravo. Por não ter natureza recursal, este incidente não admite a apreciação das provas ou o reconhecimento de nulidades processuais, cabendo apenas o exame da efetiva ou possível lesão aos bens de interesses públicos tutelados. No caso em exame, as decisões determinaram que a autoridade impetrada se abstivesse da prática de todo e qualquer ato tendente ao regular processamento da aposentadoria compulsória dos impetrantes aos 65 anos de idade com base na Lei Complementar n. 144/14. O principal fundamento exposto nas decisões recorridas concentra-se no art. 40, §1o, II da Constituição Federal sob a premissa, a meu ver equivocada, de exaurimento de toda e qualquer possibilidade de aposentadoria compulsória distinta do paradigma eleito de 70 anos de idade. Sem dúvida, a norma constitucional mencionada impõe uma restrição à alternativa ao legislador ordinário de aumentar o limite da aposentadoria compulsória. Mas não significa dizer que não seja possível, sob outro fundamento no caso, o art. 40, §4o, II , haver hipótese de redução da idade em aposentadoria compulsória por exercerem os policiais civis uma atividade de risco. Entender que as normas constitucionais esgotam toda e qualquer alternativa de regramento legal das matérias por elas tratadas implicaria sustentar uma pretensão não desejada pela Constituição Federal de 1988, a de ser norma totalizante, suficiente por si, sem vez ou voz ao legislador ordinário integrá-la com outras regras e princípios. Decerto, não é o que se espera de nenhuma Constituição, pois a eficácia plena de suas normas não pode ser confundida com a interpretação literal, recurso hermenêutico, sabe-se bem, insuficiente em si à escorreita intelecção do ápice normativo do ordenamento jurídico. A propósito, é pertinente a advertência de Celso Ribeiro Bastos: "O método literal, em seu caráter absoluto, é que se torna totalmente não operativo". Não se pode, portanto, partir do pressuposto de que a previsão de uma hipótese de aposentadoria compulsória sirva, além do alcance legítimo, tópico-sistemático, de impor o limite máximo de idade no exercício da função pública, ainda chegar ao ponto de excluir o exercício da competência legislativa constitucionalmente assegurada de ponderar, por outros fundamentos (a exemplo do exercício de atividades de risco), a alternativa de distinto limite etário desde que abaixo dos 70 anos de idade. Nestes termos, a Lei Complementar Federal n. 144/14, ao que parece, é fruto de uma ponderação feita pelo legislador ordinário em seara não interditada pela Constituição Federal, e a negativa a priori desta opção legislativa comprometeria o regular exercício da competência de um dos Poderes do Estado, o Legislativo, o que conduziria, em última análise, à não observância do princípio formal de competência que se define pelo reconhecimento da primazia a quem foi investido, por normas de competência, à prerrogativa leia-se: ao dever - de disciplinar situações jurídicas não encerradas no texto constitucional. Em outras palavras, sempre que houver razoável conflito normativo entre princípios materiais, toda vez que for possível encontrar uma equivalência entre os direitos em conflito, não se pode desconsiderar a hipótese tal como se apresenta de a Constituição ter atribuído uma preferência a um órgão público de definir o equilíbrio da balança. Por isto, no caso em análise, respeitar a opção do legislador significa expressar deferência à própria Constituição Federal. Como afirma Robert Alexy ao explicar sobre o princípio formal: Mas essa distinção aponta para uma relevante diferenciação entre dois tipos fundamentalmente distintos de princípios: os princípios substanciais ou materiais e os princípios formais ou procedimentais. Um princípio formal ou procedimental é, por exemplo, o princípio que sustenta que as decisões relevantes para a sociedade devem ser tomadas pelo legislador democrático. Esse princípio formal pode, junto com um princípio substancial que sirva a interesses apenas secundários da sociedade, ser sopesado contra um princípio constitucional garantidor de um direito individual. Aquele princípio formal é, além disso, o fundamento para as diversas formas de discricionariedade que o Tribunal Constitucional Federal garante ao legislador. Portanto, porque considero: a) que a Constituição Federal não esgota em si as matérias que disciplina, mas sim dispõe sobre balizas a serem observadas; b) que ao se considerar a eficácia plena do art. 40, §1o, II, ao se impor o limite máximo à aposentadoria compulsória (70 anos de idade) não se exauriu a possibilidade, sob outros fundamentos, de o legislador ordinário impor diverso paradigma à compulsoriedade; c) que ao se compreender que a referência a 65 anos de idade na Lei Complementar Federal n. 144/14 vincula-se ao exercício de uma atividade de risco expressamente contemplada na própria Constituição Federal (art. 40, §4o, II) como hipótese legítima de adoção de requisitos e critérios distintos das situações ordinárias para as quais a aposentadoria compulsória ocorre aos 70 anos de idade; Por estas considerações, a intervenção judicial junto à política legislativa afigura-se, para o específico contorno delineado no caso em análise, subtração do princípio formal de competência do legislador ordinário, e por este fundamento é que me parece haver grave lesão à ordem e à segurança públicas ao concretamente se abalar a independência dos Poderes assegurada no art. 2º da Constituição Federal. De tal sorte, porque presentes os requisitos legais por estes fundamentos, defiro o pedido de suspensão das liminares. P.R.I.

Mais recentemente a decisão foi novamente ratificada e estendida ao cumprimento das execuções, conforme o despacho proferido em 18/09/2014; vejamos:
“Processo n. 2098355-26.2014.8.26.0000 Vistos, etc. Fls. 1.366/1.369: trata-se de pedidos de extensão às liminares e à sentença prolatada nos autos dos mandados de segurança nºs 0005790-96.2014.8.26.0220 (fls. 1.418/1.420), 1031837-09.2014.8.26.0053 (fls. 1.434/1.435), 1022551-07.2014.8.26.0053 (fls. 1.448), e 1032018-10.2014.8.26.0053 (fls. 1.449/1.453), dos efeitos da suspensão concedida nestes autos. É caso de deferimento da rogada ordem de extensão. De acordo com o regime legal de contracautela (Leis nº 12.016/09, nº 8.437/92 e nº 9.494/97), compete a esta Presidência suspender execução de decisões concessivas de segurança, de liminar ou de tutela antecipada, para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia pública. A sistemática de contracautela permite, ainda, que o Presidente do Tribunal estenda os efeitos da suspensão a liminares ou sentença supervenientes cujo objeto seja idêntico, mediante simples aditamento do pedido original. Verifico, no caso, identidade de objeto entre as decisões que se pretende suspender e as que já foram suspensas. Está caracterizado, aqui, evidente risco de grave lesão à ordem e à segurança públicas, haja vista que, como destacado na decisão de fls. 180/186, o objeto das ordens é a abstenção da prática de todo e qualquer ato tendente ao regular processamento da aposentadoria compulsória dos impetrantes aos 65 anos de idade com base na Lei Complementar n. 144/14. O principal fundamento exposto nas decisões recorridas concentra-se no art. 40, §1º, II da Constituição Federal sob a premissa, a meu ver equivocada, de exaurimento de toda e qualquer possibilidade de aposentadoria compulsória distinta do paradigma eleito de 70 anos de idade. Sem dúvida, a norma constitucional mencionada impõe uma restrição à alternativa ao legislador ordinário de aumentar o limite da aposentadoria compulsória. Mas não significa dizer que não seja possível, sob outro fundamento no caso, o art. 40, §4º, II , haver hipótese de redução da idade em aposentadoria compulsória por exercerem os policiais civis uma atividade de risco. Entender que as normas constitucionais esgotam toda e qualquer alternativa de regramento legal das matérias por elas tratadas implicaria sustentar uma pretensão não desejada pela Constituição Federal de 1988, a de ser norma totalizante, suficiente por si, sem vez ou voz ao legislador ordinário integrá-la com outras regras e princípios. Decerto, não é o que se espera de nenhuma Constituição, pois a eficácia plena de suas normas não pode ser confundida com a interpretação literal, recurso hermenêutico, sabe-se bem, insuficiente em si à escorreita intelecção do ápice normativo do ordenamento jurídico. A propósito, é pertinente a advertência de Celso Ribeiro Bastos: "O método literal, em seu caráter absoluto, é que se torna totalmente não operativo". Não se pode, portanto, partir do pressuposto de que a previsão de uma hipótese de aposentadoria compulsória sirva, além do alcance legítimo, tópico-sistemático, de impor o limite máximo de idade no exercício da função pública, ainda chegar ao ponto de excluir o exercício da competência legislativa constitucionalmente assegurada de ponderar, por outros fundamentos (a exemplo do exercício de atividades de risco), a alternativa de distinto limite etário desde que abaixo dos 70 anos de idade. Nestes termos, a Lei Complementar Federal n. 144/14, ao que parece, é fruto de uma ponderação feita pelo legislador ordinário em seara não interditada pela Constituição Federal, e a negativa a priori desta opção legislativa comprometeria o regular exercício da competência de um dos Poderes do Estado, o Legislativo, o que conduziria, em última análise, à não observância do princípio formal de competência que se define pelo reconhecimento da primazia a quem foi investido, por normas de competência, à prerrogativa leia-se: ao dever - de disciplinar situações jurídicas não encerradas no texto constitucional. Em outras palavras, sempre que houver razoável conflito normativo entre princípios materiais, toda vez que for possível encontrar uma equivalência entre os direitos em conflito, não se pode desconsiderar a hipótese tal como se apresenta de a Constituição ter atribuído uma preferência a um órgão público de definir o equilíbrio da balança. Por isto, no caso em análise, respeitar a opção do legislador significa expressar deferência à própria Constituição Federal. Como afirma Robert Alexy ao explicar sobre o princípio formal: Mas essa distinção aponta para uma relevante diferenciação entre dois tipos fundamentalmente distintos de princípios: os princípios substanciais ou materiais e os princípios formais ou procedimentais. Um princípio formal ou procedimental é, por exemplo, o princípio que sustenta que as decisões relevantes para a sociedade devem ser tomadas pelo legislador democrático. Esse princípio formal pode, junto com um princípio substancial que sirva a interesses apenas secundários da sociedade, ser sopesado contra um princípio constitucional garantidor de um direito individual. Aquele princípio formal é, além disso, o fundamento para as diversas formas de discricionariedade que o Tribunal Constitucional Federal garante ao legislador. Portanto, porque considero: a) que a Constituição Federal não esgota em si as matérias que disciplina, mas sim dispõe sobre balizas a serem observadas; b) que ao se considerar a eficácia plena do art. 40, §1º, II, ao se impor o limite máximo à aposentadoria compulsória (70 anos de idade) não se exauriu a possibilidade, sob outros fundamentos, de o legislador ordinário impor diverso paradigma à compulsoriedade; c) que ao se compreender que a referência a 65 anos de idade na Lei Complementar Federal n. 144/14 vincula-se ao exercício de uma atividade de risco expressamente contemplada na própria Constituição Federal (art. 40, §4º, II) como hipótese legítima de adoção de requisitos e critérios distintos das situações ordinárias para as quais a aposentadoria compulsória ocorre aos 70 anos de idade; Por estas considerações, a intervenção judicial junto à política legislativa afigura-se, para o específico contorno delineado no caso em análise, subtração do princípio formal de competência do legislador ordinário, e por este fundamento é que me parece haver grave lesão à ordem e à segurança públicas ao concretamente se abalar a independência dos Poderes assegurada no art. 2º da Constituição Federal. Posto isso, defiro o pedido de extensão em ordem a suspender a execução das decisões, conforme requerido, cientificando-se o r. juízo. P.R.I.”.

Conforme já mencionado, antes de a Presidência do TJ/SP decidir nos termos supracitados, tramita no STF a ADI nº. 5129 que impugna a aposentadoria compulsória de policiais aos 65 anos.

Agora, o Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul proferiu decisão que reconheceu, incidentalmente, a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei Complementar nº 51/85, com as alterações incorporadas pela Lei Complementar nº. 144/2014.

Em termos de aplicação do Direito - e não temos o menor constrangimento em assumir a nossa convicção -, os magistrados gaúchos, em questões mais “sensíveis” são tecnicamente mais convincentes nas razões de decidir.

 Talvez por este motivo (existe uma perceptível consistência nas decisões, as quais exigem sério aprofundamento na análise do Direito), as inovações e a confirmação de direitos e garantias sejam mais perceptíveis em julgados oriundos do Rio Grande do Sul. E tais julgados, não raras vezes, servem à demonstração da divergência jurisprudencial a respeito de determinado dispositivo de lei federal ou da Constituição Federal, demonstração esta exigida para viabilizar a interposição de recursos ao STJ e/ou ao STF.

 Veja aqui a decisão do TJ/RS.
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terça-feira, 5 de julho de 2011

Fato consumado beneficia nomeação de agente da PF

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Morosidade e indefinição da Justiça não podem prejudicar indivíduo
"Os oitos anos que separaram a nomeação de um concurseiro de forma irregular e o julgamento do recurso de apelação levado ao Tribunal Regional Federal da 2ª Região pela Polícia Federal do Espírito Santo fizeram com que o Superior Tribunal de Justiça aplicasse a teoria do fato consumado ao caso. Para o colegiado, embora o entendimento contrarie a jurisprudência do órgão, a situação do agente se consolidou no tempo. Por isso, entenderam os ministros, a liminar que permitiu a nomeação deve prevalecer.

O ministro Humberto Martins, relator do caso, ressaltou que reconhece a força da tese de que o fato consumado não protege decisões precárias, como as obtidas por medida liminar. 'A situação do policial, no entanto, ganhou solidez após tantos anos no exercício do cargo e, o que é pior, com o respaldo do Poder Judiciário', observou.

O relator justificou o afastamento da jurisprudência lembrando que a situação do agente possui peculiaridades que afastam os precedentes aplicados pela Corte. Ele havia sido reprovado na prova de aptidão física, mas uma liminar obtida em primeira instância, reafirmada em sentença, possibilitou uma segunda chamada.

Como explica Odim Brandão Ferreira em seu livro Fato Consumado. História e crítica de uma orientação da jurisprudência federal (Fabris, 2002), 'o fato consumado constitui argumento judicial utilizado para validar, em sentenças, as atividades ilegais protegidas por liminares, tão-somente porque o beneficiário delas já praticou o ato que lhe interessava, quando chegado o momento de decidir a causa'.

A doutrina considera que o fato consumado não deixa de ser o julgamento por fato novo superveniente. De acordo com o artigo 262 do Código de Processo Civil, 'se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a sentença'. Com informações da Assessoria de Comunicação do STJ."
Fonte: Conjur

** Comentários do Advogado Eduardo Figueredo de Oliveira
Ao contrário do que possa parecer, a situação não é exceção, mas uma realidade que se repete. Evidentemente, não há outra forma de resolver o problema senão conferindo o caráter de definitividade às situações que foram constituídas para durarem por curto período de tempo.
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