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quarta-feira, 25 de novembro de 2015

STJ E IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA: CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA NÃO PODE OCORRER EM CASO DE CARGOS E FUNÇÕES DIVERSAS.

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Segundo recentíssimo julgado do Superior Tribunal de Justiça proferido no Recurso Especial nº. 1.564.682, a pena de sanção administrativa que cassa a aposentadoria não poderá alcançar a aposentadoria em cargo diverso daquele em que fora praticado o ato ímprobo.

A Primeira Turma do STJ deixou de aplicar a cassação da aposentadoria de um servidor público que durante o período em que ocupava outro cargo público praticou ato de improbidade.

Segundo o STJ, a decisão que fixou a perda da aposentadoria contrariou a legislação vigente ao determinar a perda da função do agente público, porque teria ampliado a interpretação da sanção para atingir a aposentadoria do funcionário que, no momento da decisão havia se aposentado em cargo diverso do qual teria praticado o imputado ato de improbidade administrativa.

Além da pena de cassação de aposentadoria, o ex-servidor foi condenado ao ressarcimento integral de R$ 23,5 mil em razão de dano financeiro, e à perda da função pública que exercia quando do trânsito em julgado.

A decisão também determinou a cassação de sua aposentadoria no cargo de procurador jurídico da Assembleia Legislativa do Estado de Rondônia.

No recurso alegou-se que: a) a decisão que cassou aposentadoria era indevida, porque a condenação por improbidade administrativa ocorreu por conta de atos praticados enquanto o servidor respondia na condição de diretor financeiro da CERON; b) a aposentadoria cassada foi decorrência do exercício do cargo de procurador jurídico, portanto diverso.

Analisando o julgado pelo STJ, destacamos os seguintes argumentos decisórios:
“A Lei nº 8.429/1992 não comina a pena de cassação de aposentadoria, de forma expressa, pela prática de atos de improbidade, mas somente a perda da função pública. Eis o teor do art. 12 da referida lei, in verbis:
‘Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: (Redação dada pela Lei nº 12.120, de 2009).
III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública , suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.’
(...).
Com efeito, a ausência de previsão expressa da pena de cassação de aposentadoria na Lei de Improbidade Administrativa, conforme apontado pelo douto representante do Ministério Público Federal nesta instância (fls. 598/600) e pelos precedentes deste Superior Tribunal de Justiça, não impede que ela seja realizada como consectário lógico da decretação da perda do cargo público pela prática de atos de improbidade administrativa, pelo agente público, no exercício de cargo público antes da sua aposentadoria.". 

Portanto, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a cassação da aposentadoria somente é possível se a aposentadoria deu-se no mesmo cargo em que se teria praticado o ato de improbidade administrativa. Se houve a prática de ato de improbidade no cargo “A”, mas a aposentadoria decorreu do exercício do cargo “B”, tal aposentadoria não poderá ser cassada.

Necessário ressaltar que atos de improbidade são praticados, na maior parte dos casos, quando se exerce cargo de livre provimento e exoneração. Portanto, pelo julgado em análise, se o servidor for destituído do cargo “A” e retornar ao cargo de origem “B” (efetivo) para aposentar-se em seguida, afasta-se a possibilidade de cassação de aposentadoria. 
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terça-feira, 24 de novembro de 2015

PLANO DE SAÚDE DE EMPREGADO APOSENTADO: VALOR PODE SER AUMENTADO, MAS A QUALIDADE NÃO PODE CAIR.

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A Lei Federal nº. 9.656/98 disciplina e traça as diretrizes para a regulamentação de direitos e obrigações de consumidores, usuários e operadoras de planos de saúde.

Há muito tempo as empresas oferecem aos seus empregados, mediante pequena contribuição do trabalhador, planos de saúde coletivos e que abrangem, além do funcionário, também a sua família. Mesmo demitido em razão da aposentadoria, a pessoa poderá manter o plano de saúde. Vejamos o que diz a lei:
“Art. 31.  Ao aposentado que contribuir para produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, em decorrência de vínculo empregatício, pelo prazo mínimo de dez anos, é assegurado o direito de manutenção como beneficiário, nas mesmas condições de cobertura assistencial de que gozava quando da vigência do contrato de trabalho, desde que assuma o seu pagamento integral.
 § 1o  Ao aposentado que contribuir para planos coletivos de assistência à saúde por período inferior ao estabelecido no caput é assegurado o direito de manutenção como beneficiário, à razão de um ano para cada ano de contribuição, desde que assuma o pagamento integral do mesmo.
§ 2o  Para gozo do direito assegurado neste artigo, observar-se-ão as mesmas condições estabelecidas nos §§ 2o, 3o, 4o, 5o e 6o do art. 30. 
§ 3o Para gozo do direito assegurado neste artigo, observar-se-ão as mesmas condições estabelecidas nos §§ 2o e 4o do art. 30. 

Pois bem, está assegurado ao trabalhador aposentado o direito de permanecer usufruindo o plano de saúde, desde que ele assuma o pagamento do benefício.

Mas a questão que gera inúmeras dúvidas diz respeito a ser “assegurado o direito de manutenção como beneficiário, nas mesmas condições de cobertura assistencial de que gozava quando da vigência do contrato de trabalho”.

Pode haver alteração do valor do plano para o ex-empregado aposentado? E alteração da cobertura? E se houver alteração do plano para os ainda empregados? A alteração, mesmo prejudicial, alcançará o aposentado que paga sozinho o plano?

Primeiro, consideramos ser excepcional a diminuição de cobertura e qualidade do plano ofertado. É que  CLT proíbe alteração prejudicial, conforme o seu artigo 468:
“Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.”.

Em regra, para ocorrer alterações exige-se a concordância do trabalhador. Em todo caso, ele não pode ser prejudicado. Então, mais uma vez: nem uma mudança no plano de saúde poderá ser prejudicial ao trabalhador, motivo pelo qual é impossível acreditar e aceitar que o plano de saúde do funcionário aposentado possa ser de pior qualidade em razão de adequações promovidas nos contratos dos empregados ativos.

Apesar disso, a repactuação de valores para manter a qualidade é assunto atual e uma preocupação recorrente, principalmente em épocas de crise e aumento do desemprego.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que a operadora de plano de saúde poderá alterar a forma de custeio e o próprio plano, desde que mantenha as condições de cobertura que o trabalhador aposentado ou demitido tinha enquanto era/foi empregado da empresa. De acordo com a Terceira Turma do STJ, dentre as garantias asseguradas, não se inclui o direito adquirido a modelo de plano de saúde ou de custeio.

Para o STJ, empresa e seguradora têm o direito de redefinirem o sistema adotado no contrato e alterar os valores para evitar a inviabilidade do plano. Mas há um limite: não pode ocorrer onerosidade excessiva ao consumidor ou discriminação contra o idoso.

O processo analisado foi movido por um empregado aposentado e que tinha o objetivo de manter o plano de saúde coletivo empresarial nas mesmas condições de cobertura, mas com os valores da época em que estava empregado.

Em decisão de primeira instância o aposentado não teve sucesso, mas conseguiu reverter a derrota na segunda instância, quando então foi declarado o direito de ele manter o plano nas mesmas condições do período em que foi empregado, desde que assumisse o pagamento integral das prestações. A empresa recorreu e,  segundo o entendimento do STJ:
“3. Por  "mesmas  condições  de  cobertura  assistencial"  entende-se  mesma segmentação  e  cobertura,  rede  assistencial,  padrão  de  acomodação  em internação,  área  geográfica  de  abrangência  e  fator  moderador,  se  houver,  do  plano privado  de  assistência  à  saúde  contratado  para  os  empregados  ativos  (art.  2º,  II,  da RN  nº  279/2011  da  ANS).
4.  Mantidos a qualidade  e  o  conteúdo  de  cobertura  assistencial  do  plano  de  saúde, não  há  direito  adquirido  a  modelo  de  custeio,  podendo  o  estipulante  e  a  operadora redesenharem  o  sistema  para  evitar  o  seu  colapso  (exceção  da  ruína),  desde  que não  haja  onerosidade  excessiva  ao  consumidor  ou  a  discriminação  ao  idoso.”

Durante a exposição da tese de julgamento, foi esclarecido que:
“Depreende-se, assim,  que  respeitadas,  no  mínimo,  as  mesmas  condições  de cobertura  assistencial  de  que  o  inativo  gozava  quando  da  vigência  do  contrato  de  trabalho, ou  seja,  havendo  a  manutenção  da  qualidade  e  do  conteúdo  médico-assistencial  da avença,  não  há  direito  adquirido  a  modelo  de  plano  de  saúde  ou  de  custeio,  podendo  o estipulante  e  a  operadora  redesenharem  o  sistema  para  evitar  o  seu  colapso  (exceção  da ruína),  contanto  que  não  haja  onerosidade  excessiva  ao  consumidor  ou  a  discriminação  ao idoso. Por não se conformar, a parte contrária (operadora do plano)recorreu ao STJ, que entende que, se o ex-empregado quisesse manter o plano, ele deveria pagar o valor da mensalidade do novo contrato firmado entre a seguradora e a empresa onde ele trabalhou. Ou seja, na “terceira instância”, houve alteração da decisão de segunda instância e a confirmação da sentença desfavorável ao ex-empregado.
(...)
Cumpre  destacar  também  que  a  função  social  e  a  solidariedade  nos  planos  de saúde  coletivos  assumem  grande  relevo,  tendo  em  vista  o  mutualismo  existente,  caracterizador de  um  pacto  tácito  entre  as  diversas  gerações  de  empregados  passados,  atuais  e  futuros (solidariedade  intergeracional),  trazendo  o  dever  de  todos  para  a  viabilização  do  próprio  contrato de  assistência  médica.
(...)
Em outras palavras, não há como preservar indefinidamente a sistemática contratual original se verificada a exceção da ruína, sobretudo se comprovadas a  ausência de  má-fé,  a  razoabilidade  das  adaptações  e  a  inexistência  de  vantagem  exagerada  de  uma das  partes  em  detrimento  da  outra,  sendo  premente  a  alteração  do  modelo  de  custeio  do plano  de  saúde  para  manter  o  equilíbrio  econômico-contratual  e  a  sua  continuidade, garantidas  as  mesmas  condições  de  cobertura  assistencial,  nos  termos  dos  arts.  30  e  31 da  Lei  nº  9.656/1998.”.

A conclusão: de acordo com decisão de última instância do STJ, poderá haver alteração de valores do plano de saúde cujo custeio foi assumido pelo empregado aposentado, mas não poderá ocorrer a queda de qualidade ou de coberturas que prejudiquem o ex-funcionário.

Processo no STJ : Recurso Especial nº. 1.479.420.
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quarta-feira, 2 de abril de 2014

PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA É A FAVOR DA RECOMPOSIÇÃO DO FGTS.

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Em Parecer oferecido pela Procuradoria-Geral da República (Ministério Público Federal que atua perante o STF), o órgão manifestou-se contrário à paralisação das ações de revisão do FGTS. A paralisação foi determinada pelo STJ, diante de decisões contrárias aos interesses da Caixa Econômica Federal, e favoráveis aos direitos dos fundistas do FGTS.
Segundo o MPF, a suspensão de todos os processos afronta a legislação que rege o instituto dos recursos repetitivos (recursos sobre um mesmo assunto).
Somos favoráveis ao posicionamento do MPF/PGR, pois a suspensão determinada pelo STJ foi, para dizer menos, equivocada. E dizemos isso com plena convicção, porque enfrentamos situação parecida em ação que atuamos, e apontamos a inviabilidade da suspensão requerida pelo réu baseada em decisão do STJ, de modo que a ação teve prosseguimento.

Veja o Parecer aqui.
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quarta-feira, 26 de fevereiro de 2014

F.G.T.S E TAXA REFERENCIAL: STJ DETERMINA A SUSPENSÃO DOS PROCESSOS EM TODO O BRASIL.

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O Superior Tribunal de Justiça, em Brasília, por decisão do ministro Benedito Gonçalves determinou a suspenção do andamento de todas as ações judiciais que discutem o uso da Taxa Referencial (TR) como índice de correção do saldo do Fundo de Garantia (F.G.T.S). O caso foi levado para o STJ em um Recurso Especial, que foi afetado pelo ministro para ser julgado sob o rito dos recursos repetitivos.

A utilização da fórmula dos recursos repetitivos impede e proliferação de recursos e a possibilidade de decisões conflitantes entre si. Em tese, tem a função de proporcionar decisões igualitárias para todos, afinal, todos são iguais perante a lei.

Algumas experiências, contudo, demonstram que as decisões do STJ também podem ser políticas, embora com contornos jurídicos para justificar pronunciamentos contrários ao interesse dos cidadãos e atender a anseios, por exemplo, de governos.

A questão da T.R sobre o F.G.T.S está sendo debatida no Brasil inteiro. Conforme a Caixa Econômica Federal já são mais de 60 mil processos em tramitação, muitos deles com liminares a favor dos correntistas e outros muitos favoráveis à Caixa.
A reclamação apresentada nos processos é a de que a TR tem uma variação abaixo da inflação, embora ela tenha sido criada justamente para evitar que a taxa de juros mensal refletisse a inflação do mês anterior, e por isso sua base de cálculo é uma média dos certificados de depósito bancário (CDB) e dos recibos de depósito bancário (RDB) dos 30 maiores bancos do país. Atualmente ela leva em conta a alta de preços dos bens de consumo.

Algumas liminares, conforme já salientamos, fazem paralelo com a decisão do Supremo Tribunal Federal que declarou inconstitucional o cálculo do rendimento de precatórios pela TR.
O pedido de paralisação das ações foi feito pela Caixa Econômica Federal, que alega o fato de existirem 60 mil ações em trâmite e ainda não haver uma definição do STJ a respeito do tema. Essa indefinição, segundo a CEF, poderá trazer insegurança jurídica ao país, prejudicando inclusive os aposentados.

O ministro do STJ, Benedito Gonçalves, aceitou a argumentação: “O fim almejado pela novel sistemática processual [recursos repetitivos] não se circunscreve à desobstrução dos tribunais superiores, mas direciona-se também à garantia de uma prestação jurisdicional homogênea aos processos que versem sobre o mesmo tema, bem como a evitar a desnecessária e dispendiosa movimentação do aparelho judiciário”.

Então, por ora, está suspensa a trâmite de todas as ações que tratem do uso da T.R como índice de correção monetária do F.G.T.S.

Veja decisão do STJ aqui.

Saiba mais de nossas publicações sobre o F.G.T.S aqui, aqui, e aqui.
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quinta-feira, 9 de maio de 2013

DESAPOSENTAÇÃO: INSS NÃO PODE COBRAR VALORES RECEBIDOS NO PASSADO.

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Decisão foi proferida em julgamento ocorrido na data de ontem, 08/05/2013 e tão logo haja a publicação da decisão ela será disponibilizada aqui.

 "STJ confirma direito à desaposentadoria sem devolução de valores
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) confirmou na tarde desta quarta-feira (8), em julgamento de recurso repetitivo, que o aposentado tem o direito de renunciar ao benefício para requerer nova aposentadoria em condição mais vantajosa, e que para isso ele não precisa devolver o dinheiro que recebeu da Previdência. 
Para a Seção, a renúncia à aposentadoria, para fins de concessão de novo benefício, seja no mesmo regime ou em regime diverso, não implica o ressarcimento dos valores percebidos. 
“Os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis e, portanto, suscetíveis de desistência pelos seus titulares, dispensando-se a devolução dos valores recebidos da aposentadoria a que o segurado deseja renunciar para a concessão de novo e posterior jubilamento”, assinalou o relator do caso, ministro Herman Benjamin. 

Posição unificada
Em vários recursos julgados nos últimos anos, contrariando a posição do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), o STJ já vinha reconhecendo o direito à desaposentadoria. Em alguns julgamentos, houve divergência sobre a restituição dos valores, mas a jurisprudência se firmou no sentido de que essa devolução não é necessária.
Assim, a pessoa que se aposentou proporcionalmente e continuou trabalhando – e contribuindo para a Previdência – pode, mais tarde, desistir do benefício e pedir a aposentadoria integral, sem prejuízo do dinheiro que recebeu no período. Esse direito dos aposentados nunca foi aceito pelo INSS, que considera impossível a renúncia ao benefício e nega todos os pedidos na via administrativa. 

Repetitivo 
A diferença entre os julgamentos anteriores e este da Primeira Seção é que a decisão tomada no rito dos recursos repetitivos vai orientar os cinco Tribunais Regionais Federais (TRFs) do país na solução dos recursos que ficaram sobrestados à espera da posição do STJ.
O sistema dos recursos repetitivos está previsto no artigo 543-C do Código de Processo Civil. Com a consolidação do entendimento do STJ em repetitivo, os recursos que sustentem posição contrária não mais serão admitidos para julgamento no Tribunal.
Os tribunais de segunda instância que julgaram em outro sentido poderão ajustar sua posição à orientação do STJ, e apenas se o TRF insistir em entendimento contrário é que o recurso será admitido para a instância superior. 

Ressalva pessoal
O ministro Herman Benjamin, cujo voto foi acompanhado pelo colegiado, aplicou a jurisprudência já fixada pelo STJ, mas ressalvou o seu entendimento pessoal sobre a necessidade de devolução dos valores da aposentadoria. 
“A não devolução de valores do benefício renunciado acarreta utilização de parte do mesmo período contributivo para pagamento de dois benefícios da mesma espécie, o que resulta em violação do princípio da precedência da fonte de custeio, segundo o qual nenhum benefício pode ser criado, majorado ou estendido sem a devida fonte de custeio”, ressaltou o ministro Benjamin.
Ele disse ainda que a não devolução dos valores poderá culminar na generalização da aposentadoria proporcional. “Nenhum segurado deixaria de requerer o benefício quando preenchidos os requisitos mínimos”, afirmou o ministro em outro julgamento sobre o mesmo tema.

Dois recursos
A Primeira Seção julgou dois recursos especiais, um do segurado e outro do INSS. 
Na origem, o segurado ajuizou ação com o objetivo de renunciar à aposentadoria por tempo de serviço, concedida pelo INSS em 1997, e obter benefício posterior da mesma natureza, mediante cômputo das contribuições realizadas após o primeira aposentadoria.
A sentença de improcedência da ação foi reformada pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que reconheceu o direito à desaposentadoria, mas condicionou a utilização do tempo de contribuição para futura aposentadoria à devolução do benefício recebido.
As duas partes recorreram ao STJ: o INSS, contestando a possibilidade de renúncia à aposentadoria; o segurado, alegando a desnecessidade de devolução dos valores e apontando várias decisões proferidas pelo Tribunal nesse sentido. O recurso do segurado foi provido por sete votos a zero. Pelo mesmo placar, a Seção rejeitou o recurso apresentado pelo INSS. "
Fonte: Superior Tribunal de Justiça (STJ), acessado em 09/05/2013.
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domingo, 12 de agosto de 2012

STJ DECIDE EM FAVOR DE SERVIDORES PÚBLICOS.

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A ação popular ajuizada para impugnar concurso público pode interromper o curso da prescrição, sem necessidade da ação direta dos interessados. A decisão é da maioria dos ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) em processo movido por candidatas de concurso público para efetivação de servidores estabilizados da Assembleia Legislativa de Minas Gerais.
As candidatas ingressaram na Assembleia Legislativa por força do artigo 19 dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT). Tiveram a estabilidade reconhecida por via judicial. Depois disso, foram aprovadas em concurso de efetivação de servidor público, homologado em fevereiro 1992. Contudo, a efetivação ocorreu apenas em janeiro de 2001.
A Assembleia Legislativa alegou que o atraso foi provocado por problemas burocráticos, como a discussão em ação civil pública da validade do concurso, além da reclassificação do cargo ocupado pelas candidatas. Também argumentou que a homologação feita pelo Executivo não surtiria efeitos no Legislativo. 

As candidatas entraram com ação para serem reconhecidas como efetivas desde a homologação do concurso, com os respectivos direitos e vantagens. Em primeiro grau o pedido foi atendido, mas o Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG) reformou a sentença para declarar prescritas as parcelas anteriores ao período de cinco anos que antecederam o julgamento da ação.
Quando o processo chegou ao STJ, a relatora original, ministra Laurita Vaz negou provimento ao recurso por entender que realmente havia prescrição. Nessa esteira, a teor do artigo 189 do Código Civil de 2002 (CC), é de se ver que, a partir da homologação do concurso, surge a pretensão das autoras, passível de ser tutelada pelo Poder Judiciário, destacou. Mas ela aplicou no caso a Súmula 85 do próprio STJ, que define a prescrição de débitos da Fazenda Pública em cinco anos antes da propositura da ação.

Laurita Vaz considerou que a existência de ação civil pública ajuizada com o objetivo de impugnar o concurso, proposta por outra pessoa estranha ao presente processo, não poderia ser causa interruptiva do prazo de prescrição. A ministra entendeu que se aplicaria no caso o artigo 204 do CC, que determina que a interrupção do prazo de um credor não aproveita aos outros.

Voto vencedor
Entretanto, o ministro Jorge Mussi apresentou outro entendimento em seu voto vista. Apontou que as candidatas alegaram que a ação de impugnação impediu a homologação e as respectivas efetivações. Depreende-se dos autos que a Administração reconheceu que deixou de realizar o devido enquadramento após a homologação do concurso a que se submeteram as autoras por questões burocráticas, uma vez que este se encontrava sub judice, destacou. 
O ministro classificou como razoável a cautela do administrado em não convocar os aprovados diante da ação judicial sobre sua validade. Assim, a inércia da Assembleia Legislativa de Minas Gerais, justificada pela existência de ação popular impugnando a validade do certame, foi capaz de interromper o lapso temporal, concluiu. Seguindo o voto de Mussi, a Quinta Turma, por maioria, deu provimento ao recurso. 
Fonte: Superior Tribunal de Justiça. Arquivo pessoal.
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sábado, 31 de dezembro de 2011

Concurso público deve ter validade mínima de 2 anos

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Depois que o STF passou a decidir que há direito subjetivo à nomeação dos aprovados em concursos públicos, a Administração passou a adotar um famigerado "cadastro reserva". São cadastros que comportam um elevando número de "possíveis" vagas, que depois são preenchidas na sua totalidade. Se assim ocorre - e tendo em vista a necessidade de previsão orçamentária para as contratações -, não se pode falar em ausência de vagas no momento da publicação do edital. O "cadastro reserva" é uma simulação, um engodo para burlar o direito à nomeação e à posse, já assegurando pelo STF.
Mas já há quem esteja se debruçando sobre a questão. O artigo abaixo merece leitura, porque traz uma abordagem interessante sobre a nova realidade do "cadastro reserva".

"Concurso público deve ter validade mínima de 2 anos
Por Vitor Vilela Guglinski
É de conhecimento geral entre os concurseiros os chamados cadastros de reserva – uma espécie de lista criada pela administração pública tanto naqueles certames em que não há vagas abertas quanto nos que existem vagas, mas que o administrador público, antevendo a criação de novas vagas, aposentadorias vindouras em seu quadro de funcionários, exonerações, enfim, diversas situações em que será necessária a contratação de novos servidores, opta por formar um cadastro de aprovados para preenchimento dessas vagas que eventualmente venham a surgir durante o prazo de validade do concurso.

Mas, existe algum limite jurídico para este tipo de prática por parte da Administração Pública, ou esta pode determinar, discricionariamente, como formará e utilizará o cadastro de reserva?

A rigor, do ponto de vista legislativo inexiste norma específica que discipline a matéria. A formação de cadastros de reserva é uma prática lícita, porém, em razão do poder discricionário que caracteriza a administração pública, tem, a meu ver, padecido de abusos.

A questão já havia sido decidida pelo Superior Tribunal de Justiça, porém, a matéria também foi submetida ao Supremo Tribunal Federal que, após reconhecer a repercussão geral do tema, sedimentou, em decisão unânime, o entendimento no sentido de que candidatos aprovados em concurso público, dentro do número de vagas, têm direito líquido e certo à nomeação, ressalvando-se à administração pública tão somente a escolha do momento da nomeação durante o prazo de validade do certame. No processo, o relator, ministro Gilmar Mendes, salientou que somente em “situações excepcionalíssimas”, como crises econômicas graves e catástrofes naturais capazes de causar calamidade pública ou comoção interna autorizariam a administração pública a deixar de nomear novos servidores.

É o prazo de validade do certame que me levou a refletir sobre o assunto.

O inciso III do artigo 37 de nossa Constituição informa que o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez por igual período. De imediato, da leitura do dispositivo é possível extrair duas conclusões: 1 - que, na prática, o prazo de validade de um concurso poderá totalizar quatro anos, a saber, os dois anos previstos no preceptivo somados a dois anos advindos da prorrogação legalmente autorizada pela Constituição Federal; 2 - que, obviamente, o concurso poderá ter prazo menor que o constitucionalmente previsto.

A questão abordada neste trabalho se situa exatamente na segunda hipótese, ou seja, naqueles casos em que a administração pública estatui um prazo de duração menor que o constitucionalmente autorizado para o concurso público.

Sabe-se que alguns entes da administração direta e indireta chegam a abrir concursos prevendo o irrisório prazo de seis meses, prorrogável por igual período. Até aí, nada de anormal. A anormalidade passa a ocorrer no momento em que esse prazo transcorre, e os candidatos que compunham o cadastro de reserva anteriormente formado são surpreendidos com a abertura de um novo certame, inclusive com a previsão de vagas.

A título de exemplo, a Petrobras certa vez realizou um concurso com prazo de validade de seis meses, prorrogável por igual período, visando a criação de um cadastro de reserva de 600 advogados. Cadastro criado, aquela sociedade de economia mista acabou contratando aproximadamente de 270 aprovados, deixando os demais componentes do cadastro “a ver navios”. O que se seguiu foi a abertura de novos concursos, para a formação de novos cadastros, com igual prazo de validade, significando mais frustração para aqueles não contemplados com a contratação.

Este exemplo foi somente um dentre tantos que ocorrem no universo dos concursos públicos. Qual a razão para isto?

Embora não haja vedação legal em relação à formação de cadastros de reserva, penso que deveria haver, de lege ferenda, ou até mesmo através da provocação do STF, a regulação da matéria, pois não faz o menor sentido que um cadastro de reserva não seja esgotado e, em seguida, seja aberto um novo certame para a formação de novo cadastro. No mínimo, uma prática dessas fere a moralidade administrativa, e é a frustração que milhares de concurseiros experimentam todos os anos ao longo da árdua batalha de preparação para as exigentes avaliações.

Qual seria a solução para a questão?
De fato, a administração pública não está obrigada a esgotar um cadastro de reserva formado após a finalização de um concurso público, na medida em que há, nesse caso, mera expectativa de direito por parte dos candidatos componentes do cadastro, ao contrário do que ocorre no caso de vagas efetivamente existentes, em que há direito líquido e certo à nomeação, com as ressalvas do ministro Gilmar Mendes, acima citadas.

Contudo, de forma a proteger a moralidade administrativa, a boa-fé, os legítimos interesses dos candidatos, enfim, os diversos valores envolvidos no binômio administrador/administrado, a lei ou o STF deveria determinar, expressamente, que nos concursos em que haja cadastro de reserva, o prazo de validade seja o máximo fixado na Constituição, isto é, dois anos, prorrogável uma vez por igual período. Isso porque afiguram-se extremamente injustas aquelas situações como a que narrei linhas atrás, em que os candidatos que compõem determinados cadastros são surpreendidos com o lançamento de novo edital para a formação de novo cadastro. Com isso, restará preservada a finalidade dos concursos públicos, que é o provimento de vagas nos quadros do funcionalismo público.

Sendo assim, na medida em que as vagas forem surgindo, nomeiam-se os componentes do cadastro de reserva. Mas, e se o cadastro se esgotar e houver novas vagas? Aí sim, abre-se novo concurso. O que não deveria ocorrer é essa farra de concursos com formação de cadastros de reserva válidos por prazo exíguo, que mais aparentam ser fonte de arrecadação da administração pública e das bancas examinadoras.

Se de um lado há a discricionariedade administrativa, autorizando esta a agir conforme a conveniência e oportunidade, de outro há as legitimas expectativas daqueles que, de boa-fé, almejam uma ocupação no funcionalismo público, sendo certo que estes, mesmo ante a possibilidade de esgotamento do prazo do concurso sem que sejam chamados, continuam sendo atraídos pelas excelentes remunerações e vantagens das carreiras públicas. Se a administração pública se vale dessa influência psicológica do candidato para realizar concursos, sabedora de que na realidade dificilmente haverá o surgimento de vagas durante aquele prazo que ela mesma assinala nos editais, não há dúvidas de que estaremos diante de flagrante enriquecimento ilícito e abuso de direito.
Por tais motivos, reafirmo meu entendimento no sentido de que, havendo concurso com previsão de cadastros de reserva, deveria haver lei disciplinando a matéria, prevendo que a validade desses certames seja de dois anos, prorrogável uma vez por igual período, ou então seja o STF provocado a se manifestar sobre o tema."

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sábado, 20 de agosto de 2011

Agiotagem e execução. STJ abre caminho para os bancos...

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Agiotagem não implica nulidade da execução de contrato de empréstimo
O reconhecimento da prática de agiotagem, por si só, não implica a nulidade de contrato de empréstimo que embasou execução. A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) considerou que é possível a anulação da cobrança de juros abusivos com a redução da execução ao que permite a lei. O entendimento seguiu voto do relator do recurso, ministro Sidnei Beneti.

O recurso julgado diz respeito a um empresário, tomador de empréstimo, que contestou a execução promovida com base em três notas promissórias. Ele afirmou que os documentos seriam nulos porque contêm juros superiores àqueles legalmente permitidos, o que caracterizaria agiotagem.

Em primeira e segunda instâncias, a prática da agiotagem foi reconhecida, mas a execução foi mantida com a readequação dos juros aplicados à dívida. Para o Tribunal de Justiça do Paraná, ainda que a agiotagem esteja caracterizada, não há necessidade de decretação de nulidade da execução, pois é possível a anulação apenas da cobrança de juros usurários com a redução da execução ao nível permitido por lei.

O empresário recorreu, então, ao STJ. Insistiu na tese de que a execução seria nula e que, por isso, não poderia ter prosseguimento sequer pelo valor real da dívida, com a exclusão dos juros abusivos. Para o empresário, o ato jurídico deveria ser considerado 'nulo de pleno direito', uma vez que seu objeto seria ilícito.

Ao decidir a questão, o ministro Beneti concordou que tanto o Código Civil de 1916, vigente para o caso, quanto o CC atual, estabelecem que 'é nulo o ato jurídico (lato sensu) quando ilícito for o seu objeto'. No entanto, o ministro ressalvou que a ordem jurídica 'não fulmina completamente atos que lhe são desconformes em qualquer extensão'.

Beneti esclareceu que o CC tem vários dispositivos que celebram o princípio da conservação dos atos jurídicos. E essa orientação já existia no CC/16: o artigo 153 afirmava que 'a nulidade parcial de um ato não o prejudicará na parte válida, se esta for separável'. 'Sempre que possível, deve-se evitar a anulação completa do ato praticado, reduzindo-o ou reconduzindo-o aos parâmetros da legalidade', ressaltou o ministro.

Sendo assim, no julgamento do caso, o relator entendeu que deve ser aplicada a regra do CC que autoriza a redução dos juros pactuados em excesso, independentemente do que teriam as partes convencionado se soubessem da ilegalidade do contrato. 'Essa é a razão por que se admite a revisão de contratos de mútuo bancário para redução de encargos abusivos', explicou.

Além disso, o ministro citou artigo 11 da Lei da Usura (Decreto 22.626/33), segundo o qual, nos contrato nulos, fica assegurado ao devedor a repetição do que houver pago a maior. 'Se ao devedor é assegurada a repetição do que houver pago a mais é porque o que o foi corretamente, dentro do que autorizado na norma, não deve ser repetido. E se não deve ser repetido é porque deve ser mantido', concluiu.

Fonte: STJ, acessado em 20/08/2011.

** Comentários do Advogado Eduardo Figueredo de Oliveira
O caso merecia maior análise pelo STJ, a não ser que seja o prenúncio do entendimento que Corte adotará daqui para adiante.
O processo de execução exige um título executivo (um cheque ou um contrato, por exemplo) e que a dívida seja líquida, certa e exigível. Ou seja, a dívida deve estar calculada, vencida e não contestada. No caso, mesmo havendo um título supostamente executivo (nota promissória) ela não era certa nem exigível, porque foi comprovada a agiotagem. A cobrança somente seria possível por ação ordinária, e somente depois uma ação de execução ou execução no processo de origem. Até lá, não poderia haver protesto, inclusão no SPC/Serasa etc.
Mas com uma execução mesmo indevida os efeitos do SPC e do Serasa são imediatos. Evidente o dano patrimonial e o dano moral. Mas o STJ disse que a execução poderia existir. Mesmo com um título incerto e inexigível, pois o valor era incerto?
Esperamos estar equivocados, mas abrem-se as portas para execuções indevidas e excessivas por parte dos bancos. E os efeitos serão os mais desastrosos possíveis.
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terça-feira, 5 de julho de 2011

Fato consumado beneficia nomeação de agente da PF

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Morosidade e indefinição da Justiça não podem prejudicar indivíduo
"Os oitos anos que separaram a nomeação de um concurseiro de forma irregular e o julgamento do recurso de apelação levado ao Tribunal Regional Federal da 2ª Região pela Polícia Federal do Espírito Santo fizeram com que o Superior Tribunal de Justiça aplicasse a teoria do fato consumado ao caso. Para o colegiado, embora o entendimento contrarie a jurisprudência do órgão, a situação do agente se consolidou no tempo. Por isso, entenderam os ministros, a liminar que permitiu a nomeação deve prevalecer.

O ministro Humberto Martins, relator do caso, ressaltou que reconhece a força da tese de que o fato consumado não protege decisões precárias, como as obtidas por medida liminar. 'A situação do policial, no entanto, ganhou solidez após tantos anos no exercício do cargo e, o que é pior, com o respaldo do Poder Judiciário', observou.

O relator justificou o afastamento da jurisprudência lembrando que a situação do agente possui peculiaridades que afastam os precedentes aplicados pela Corte. Ele havia sido reprovado na prova de aptidão física, mas uma liminar obtida em primeira instância, reafirmada em sentença, possibilitou uma segunda chamada.

Como explica Odim Brandão Ferreira em seu livro Fato Consumado. História e crítica de uma orientação da jurisprudência federal (Fabris, 2002), 'o fato consumado constitui argumento judicial utilizado para validar, em sentenças, as atividades ilegais protegidas por liminares, tão-somente porque o beneficiário delas já praticou o ato que lhe interessava, quando chegado o momento de decidir a causa'.

A doutrina considera que o fato consumado não deixa de ser o julgamento por fato novo superveniente. De acordo com o artigo 262 do Código de Processo Civil, 'se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a sentença'. Com informações da Assessoria de Comunicação do STJ."
Fonte: Conjur

** Comentários do Advogado Eduardo Figueredo de Oliveira
Ao contrário do que possa parecer, a situação não é exceção, mas uma realidade que se repete. Evidentemente, não há outra forma de resolver o problema senão conferindo o caráter de definitividade às situações que foram constituídas para durarem por curto período de tempo.
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sábado, 11 de dezembro de 2010

STJ entende ser possível constatar embriaguez sem o bafômetro

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"A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reafirmou a possibilidade de se aferir a embriaguez ao volante por meio de exame clínico e outras provas que não o bafômetro ou exame de sangue. A Turma negou habeas corpus a motorista que apresentava sinais claros de embriaguez, segundo perícia.



Além de ter afirmado ao perito ter ingerido três cervejas, o réu apresentou-se, segundo o próprio técnico, com “vestes em desalinho", "discurso arrastado", "hálito alcoólico", "marcha titubeante”, “reflexo fotomotor lento” e “coordenação muscular perturbada”.

A juíza da causa inocentou o motorista, mas a decisão foi reformada pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS). Para a ministra Laurita Vaz, o tribunal gaúcho acertou ao rever o entendimento da magistrada. O réu foi condenado a prestar serviços à comunidade por um ano – seis meses acima da pena mínima, por ter ferido levemente duas pessoas em razão da conduta.



Controvérsia
Em seu voto, a ministra cita a divergência de entendimento entre as duas Turmas penais do STJ. A Sexta Turma vem entendendo que para configuração do crime é indispensável submeter o motorista a exame de sangue ou bafômetro. E também indicou que a questão será apreciada pela Terceira Seção em recurso repetitivo (Resp 1.111.566), da relatoria do ministro Napoleão Maia Filho. A Seção é composta por ministros de ambas as Turmas, e deve uniformizar o entendimento do STJ sobre o tema.



Mas a relatora considerou que, no caso concreto, o posicionamento tradicional do colegiado deveria prevalecer. Entre os argumentos da ministra, está o de que não seria possível reavaliar por meio de habeas corpus as provas lançadas no processo. "
Fonte: STJ
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