Aposentadoria Especial. Juiz defere "liminar" para que Delegado de Polícia se aposente.
Delegado de Polícia tem tutela antecipada para aposentadoria especial
Trata-se de ação que
tramita na Comarca de Ilha Solteira. No caso, um Delegado de Polícia pediu,
em liminar, que o Estado lhe concedesse imediatamente a aposentadoria porque
amparado em decisão do STF (a que garante a todos os servidores a aposentadoria
especial). O processo seguira o seu curso natural, mas a decisão de primeira
instância é emblemática. Confira o seu teor:
"Proc. nº 814/2011
AÇÃO COMINATÓRIA, COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA AUTOR: MIGUEL ÂNGELO MICAS
REQUERIDA: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO APRECIAÇÃO DA TUTELA
ANTECIPADA – URGENTE. VISTOS. Trata-se de pedido de tutela antecipada, com
vistas ao deferimento da aposentadoria especial. Alega-se, na inicial,
subscrita por digno e muito competente Advogado, de cujos escritos emerge um
conteúdo límpido e um estilo lapidar, que o autor é Delegado de Polícia, na
cidade de Ilha Solteira-SP e que tem direito à aposentadoria especial. O
prestigioso Causídico traz importantes considerações de ordem constitucional,
aprofunda-se na análise da legislação ordinária, inclusive estadual e traz à
colação julgados do egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e do
colendo Supremo Tribunal. Argumenta que o requerente já ostenta o direito
pleiteado, de modo que aguardar o desfecho processual, para o reconhecimento do
pedido, significaria prejuízos irreparáveis ao requerente. É
o RELATÓRIO. Passa-se a decidir. Observa-se, mesmo, que o autor
(como se disse, muito bem representado por digníssimo Profissional da
Advocacia) é Delegado de Polícia e tem mais de
20 anos de
trabalho na Polícia Civil – primeiro, como Escrivão, depois, como Delegado.
Também dúvida não existe de que a atividade da polícia civil seja perigosa e
insalubre. É o que se deduz do art. 2º, da Lei Estadual n. 776/94: “Artigo 2º -
A atividade policial civil, pelas circunstâncias em que deve ser prestada, é
considerada perigosa e insalubre”. Por seu turno, o art. 40, §4º, da
Constituição Federal explicita o direito à aposentadoria especial, para os
agentes públicos que exerçam atividade de risco: Art. 40. Aos servidores
titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de
previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do
respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas,
observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o
disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003).
(...) § 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a
concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo,
ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de
servidores: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005) I
portadores de deficiência; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)
II que exerçam atividades de risco; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47,
de 2005) III cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que
prejudiquem a saúde ou a integridade física. (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 47, de 2005) É certo que não há lei complementar a
regulamentar a norma constitucional que prevê, aos servidores públicos,
critérios para a aposentadoria especial. Isso, porém, não pode servir de
empecilho ao direito, porquanto normas que definem direitos fundamentais têm
aplicação imediata. Ainda que não exista lei regulamentando a norma
constitucional, o direito fundamental deve ser garantido. Pode, inclusive, a
parte valer-se de mandado de injunção, de ação ordinária, ou, ainda, de mandado
de segurança. O Supremo Tribunal Federal, em decisão corajosa, mudou a
jurisprudência anterior e determinou que o direito fundamental fosse implantado
imediatamente, quando em mora o legislador infraconstitucional na definição do
direito (Mandado
de Injunção nº 788/DF, Rel. Min. Carlos Britto, j. em 15/04/2009): EMENTA:
DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE INJUNÇÃO. SERVIDORA
PÚBLICA. ATIVIDADES EXERCIDAS EM CONDIÇÕES DE RISCO OU INSALUBRES.
APOSENTADORIA ESPECIAL. § 4 DO ART. 40 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUSÊNCIA DE LEI
COMPLEMENTAR. MORA LEGISLATIVA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. 1. Ante a
prolongada mora legislativa, no tocante à edição da lei complementar reclamada
pela parte final do § 4 do Art. 40 da Magna Carta, impõe-se ao caso a aplicação
das normas correlatas previstas no art. 57 da Lei n 8.213/91, em sede processo
administrativo. 2. Precedente: MI 721, da relatoria do ministro Marco Aurélio.
3. Mandado de Injunção nesses termos. Em mandado de injunção, decidido pelo
egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, além de se conceder a
injunção, considerou-se que a decisão tem efeitos erga omnes – o que atingiria
todos os servidores em situação idêntica aos que impetraram aquela ação de
natureza constitucional. Isso, então, reforçaria o direito aqui pleiteado. Vide
a brilhante decisão emanada da nossa Corte paulista : EMENTA: MANDADO DE INJUNÇÃO – APOSENTADORIA ESPECIAL DE SERVIDOR PÚBLICO,
QUE TRABALHA EM HOSPITAL DE UNIVERSIDADE ESTADUAL – AUSÊNCIA DE LEI
COMPLEMENTAR NACIONAL DISCIPLINANDO OS REQUISITOS E CRITÉRIOS PARA SUA
CONCESSÃO, CONFORME O RECLAMADO PELO ARTIGO 40, §4º, DA CONSTITUIÇÃO DA
REPÚLICA – LEI COMPLEMENTAR QUE ENCERRA NORMA GERAL, A EXEMPLO DO QUE SE PASSA
COM O CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL- HIPÓTESE DE COMPETÊNCIA CONCORRENTE, NOS
TERMOS DO ARTIGO 24, XII, DA LEI MAIOR, SENDO ELA CONFERIDA SUPLETIVAMENTE AOS
ESTADOS E AO DISTRITO FEDERAL QUE, NA FALTA DE NORMA GERAL EDITADA PELO
CONGRESSO NACIONAL, PODEM EXERCER COMPETÊNCIA PLENA PARA FIXAR NORMAS GERAIS E,
EM SEGUIDA, NORMAS ESPECÍFICAS DESTINADAS A ATENDER SUAS PECULIARIDADES –
COMPETÊNCIA DA UNIÃO QUE, EM TEMA DE DIREITO PREVIDENCIÁRIO, SOMENTE EXSURGE
PRIVATIVA QUANDO SE TRATAR DE REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL E PREVIDÊNCIA
PRIVADA, MAS NÃOD E PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES – INTERPRETAÇÃO QUE SE EXTRAI DO
COTEJO DAS NORMAS DOS ARTIGOS 22, XXIII E 24, XII, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA
– AFASTAMENTO DA ILEGITIMIDADE DO GOVERNADOR DO ESTADO PARA FIGURAR NO PÓLO
PASSIVO DA PRESENTE IMPETRAÇÃO MANDADO DE INJUNÇÃO – NATUREZA JURÍDICA DE AÇÃO
MANDAMENTAL, E NÃO DE MERA DECLARAÇÃO DE MORA LEGISLATIVA – NECESSIDADE DE SE
DAR EFETIVIDADE AO TEXTO CONSTITUCIONAL – JUDICIÁRIO QUE, AO CONCEDER A
INJUNÇÃO, APENAS REMOVE O OBSTÁCULO DECORRENTE DA OMISSÃO, DEFININDO A NORMA
ADEQUADA AO CASO CONCRETO, NÃO SE IMISCUINDO NA TAREFA DO LEGISLADOR –
EXISTÊNCIA DE UM PODER-DEVER DO JUDICIÁRIO DE FORMULAR, EM CARÁTER SUPLETIVO, A
NORMA FALTANTE – APLICAÇÃO, POR ANALOGIA, PARA O FIM DE CONTAGEM DE TEMPO PARA
APOSENTADORIA ESPECIAL, DO QUANTO PREVISTO NO ARTIGO 57 DA LEI Nº 8.213/91, QUE
DISPÕE SOBRE OS BENEFÍCIOS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL – PRECENTE, EM
CASO ANÁLOGO, DO COLENDO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (MI 721/DF) QUE MODIFICOU,
SOBREMANEIRA, O MODO DE O EXCELSO PRETÓRIO ENXERGAR O ALCANCE DO MANDADO DE
INJUNÇÃO, SUPERANDO A TIMIDEZ INICIAL, COMO REFERIDO PELO PRÓPRIO RELATOR,
EMINENTE MINISTRO MARCO AURÉLIO – POSSIBLIDADE DE CONCESSÃO DE EFEITOS ERGA
OMNES, CONSOANTE O DECIDIDO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO MI 708/DF, ATÉ E
PORQUE A DECISÃO PROFERIDA EM SEDE DE MANDADO DE INJUNÇÃO NÃO SE DIFERE DAQUELA
PROLATADA NO EXERCÍCIO DO CONTROLE ABSTRADO DE OMISSÕES LEGISLATIVAS – NECESSIDADE
DE SUPERAÇÃOD O POSTULADO KELSENIANO SEGUNDO O QUAL AS CORTES CONSTITUCIONAIS
DEVEM ATUAR COMO LEGISLADOR NEGATIVO – ATIVISMO JUDICIAL QUE SE JUSTIFICA, NO
CASO – INJUNÇÃO CONCEDIDA. Como há, em tese, mora legislativa, o caso é de
se aplicar, por analogia, o art. 57, caput, da Lei nº 8.213/91, que confere o
direito à aposentadoria especial, para aqueles que trabalharem em condições
especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física: Art. 57. A
aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta
Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que
prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou
25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032,
de 1995) Os índices de conversão, do tempo comum para o especial, vêm previstos
no Decreto nº 4.827, de 3 de setembro de 2003: DECRETO Nº 4.827, DE 3 DE
SETEMBRO DE 2003. (Revogado pelo Decreto nº 6.939, de 2009) Revogação sem
efeito pelo Decreto nº 6.945, de 2009 Altera o art. 70 do Regulamento da
Previdência Social, aprovado pelo Decreto no 3.048, de 6 de maio de 1999. O
PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso da atribuição que lhe confere o art. 84, inciso
IV, da Constituição, e de acordo com o disposto na Lei nº 8.213, de 24 de julho
de 1991, DECRETA: Art. 1º O art. 70 do Regulamento da
Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.048, de 6 de maio de 1999, passa
a vigorar com a seguinte redação: "Art. 70. A conversão de
tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum dar-se-á
de acordo com a seguinte tabela: TEMPO A CONVERTER MULTIPLICADORES
MULHER (PARA 30) HOMEM (PARA 35) DE 15 ANOS 2,00 2,33 DE 20 ANOS 1,50 1,75 DE
25 ANOS 1,20 1,40 § 1o A caracterização e a comprovação do tempo
de atividade sob condições especiais obedecerá ao disposto na legislação em
vigor na época da prestação do serviço. § 2o As regras de
conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade
comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer
período." (NR) Art. 2º Este Decreto entra em vigor na data de sua
publicação. Brasília, 3 de setembro de 2003; 182º da Independência e 115º da
República. LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA Ricardo José Ribeiro Berzoini Considerando-se
essa tabela, e ajustando a ela o fato de o autor contar com mais de 20 anos de
trabalho na Polícia Civil, segue-se que, em tese e sem nenhum
prejulgamento da lide, o requerente conta com mais de 35 anos de serviço.
Satisfeito, pois, estaria seu direito à aposentadoria especial. Não bastasse a
lei estadual supramencionada, que determina ser, o trabalho da Polícia Civil,
uma atividade de risco, o certo é que, aqui em Ilha Solteira-SP, o autor vem
desempenhando, corajosa e destemidamente, seu trabalho de Delegado de Polícia
Civil. Dentro do seu empenho em reduzir a
criminalidade (é público e notório, na comunidade, que, quando em férias o
autor, disparam os índices de violência na cidade), o requerente vem-se
submetendo a enormes riscos, inclusive ameaças de morte (tais notícias já
chegaram ao conhecimento deste juiz). Ora, em tese, não haveria o porquê de
negar o pleito de aposentadoria especial, mormente diante do enfrentamento
diário do requerente com pessoas perigosas, marginais inescrupulosos e delinqüentes
assíduos. Negar a tutela antecipada, diante desse quadro, significa desprezar o
princípio maior sobre o qual se sustenta a República Federativa do Brasil, ou
seja, a dignidade da pessoa humana. Negar a tutela antecipada significa aviltar
o direito social ao trabalho, à previdência, que se inscrevem entre os direitos
humanos fundamentais, cláusula pétrea, imutável, a fortaleza do sistema
constitucional. Negar a tutela antecipada significa enfrentar decisões
relevantíssimas, provindas da Suprema Corte e do egrégio Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo. A
força normativa da Constituição, aliás, implica reconhecer, na esteira do
pensamento de Konrad Hesse, que esse conjunto de preceitos e princípios
apresenta, sim, aplicabilidade. Não se desconhece a importância do pensamento
do socialista Ferdnand Lassale, para quem a Constituição não passaria da soma
dos fatores reais de poder (bancos, grandes empresas, sindicatos etc.), de
forma tal que a Constituição escrita seria uma simples folha de papel. Konrad
Hesse, que honrou como membro a Corte Constitucional alemã, não descartou essa
soma dos fatores reais de poder. Mas foi além, ao entender que existe um
espaço, dentro da Constituição, em que se colhe a devida força normativa. Isso
quer dizer que, a par dos elementos sociológicos que possam emperrar os
objetivos constitucionais, há alguns cômodos, ou salas, ou quartos, em que as
intenções propostas pelo legislador superior possam penetrar. Para tanto, diz o
mestre, urge que os aplicadores, e a comunidade em geral, tenham vontade
constitucional, ou seja, desejo de que os preceitos e princípios
constitucionais tenham efeito sobre a comunidade política. É o que se notou nas
interpretações promovidas pelo egrégio TJSP e pelo STF, em que, de simples
disposição sem eficácia, os Desembargadores e Ministros pronunciaram-se pelas
sendas da efetividade do dispositivo constitucional que prevê a aposentadoria
especial, quando o agente público expõe-se a riscos. Nesse sentido,
partilhando-se da tese de Konrad Hesse, segundo a qual existe um espaço de
transformação social dentro da própria Constituição, e sem descartar a
realidade da soma dos fatores reais de poder, prefere-se, nesta lide, pelo
menos nesta análise inicial, entender que a Constituição da República não se traduz
em simples folha de papel. É lei no sentido normativo, e não poesia, é preceito
de cumprimento obrigatório, e não simples mensagem literária, é obrigação, e
não faculdade, é carta de direitos, e não de simples intenções. Daí que
aguardar o desfecho da demanda, considerando-se a avalancha significativa de
feitos que tramitam nesta Comarca (mais de 12 mil), implicará um maltrato
exponencial ao direito à aposentadoria especial que, em tese, ostenta o
requerente – direito, esse, reconhecido, em lides de eficácia erga omnes, tanto
pela egrégia Corte Suprema, quanto pelo colendo Tribunal de Justiça do Estado
de São Paulo. Assim, em tese, a decisão administrativa que negou o direito ao
requerente (fl. 21) estaria a desbordar dos termos e imposições contidos na
Carta da República. Logo, satisfeitos estão os requisitos da tutela antecipada.
Uma palavrinha para a questão da competência. É certo que a demanda foi
proposta contra a Fazenda Pública do Estado de São Paulo. Se olhássemos apenas
para a legislação ordinária, poderíamos supor que o feito deveria ser enviado a
uma das Varas da Fazenda Pública, na Capital. No entanto, por conter, a legislação
constitucional todo esse conteúdo, toda essa força, toda essa robustez, aos
quais já se fez referência, é que todas as leis devem-se submeter à
Constituição, não se devendo, jamais, interpretar-se a Constituição com olhos
apontados à lei. É, em palavras simples, a lei que se submete à Constituição, e
não a Constituição à lei. Ora, São Paulo está a quase 700 quilômetros de Ilha
Solteira-SP. O autor reside nesta cidade. Há Procuradores do Estado em
Araçatuba-SP, alguns poucos quilômetros desta Comarca. Como aceitar que a lide
seja resolvida em São Paulo, se em Ilha Solteira-SP mora o autor e se há
Procuradores do Estado em Araçatuba-SP? Cadê
a cláusula constitucional que impõe o acesso à justiça e que implica princípio
da mais alta envergadura, que colhe sua imperatividade dos próprios poros da
dignidade da pessoa humana e dos direitos fundamentais que põem em cena a
superioridade existencial e humana dos indivíduos? É que o direito não é
abstração, deve interar-se com a realidade social, para desta retirar o
oxigênio da justiça. Eis
os ensinamentos do insuperável Miguel Reale : 'Jamais compreendi o Direito como
pura abstração, lógica ou ética, destacada da experiência social. Nesta deve
ele afundar suas raízes, para poder altear-se firme e receber o oxigênio
tonificador dos ideais de Justiça. Esse sentido concreto do Direito tornou-se
ainda mais vigoroso em contacto com os problemas de governo, ou na vivência
apaixonante dos embates políticos, quando submetidos a uma crítica viva os
preceitos da legislação positiva'. E o oxigênio da justiça é superar
dispositivos legais que desbordam dos termos e limites da Constituição, para
que a força normativa desta última, à esteira dos ensinamentos de Konrad Hesse,
deixe de ser simples contos poéticos, para produzir efeitos na realidade
social. Consigne-se
que este magistrado vem adotando esse ponto de vista em todas as ações
propostas em Ilha Solteira-SP, por moradores daqui em face da Fazenda Pública
do Estado de São Paulo. Consciente estou de que a carga de trabalho aumenta
para mim. Mas, meu compromisso não é e não deve
ser com formalismos processuais. Meu compromisso é com os jurisdicionados, que
se sentiriam mui prejudicados se, para exercer seu ingente direito à justiça,
tivessem de deslocar-se até São Paulo, pagando elevados preços de passagem, de
combustível e de pedágio (uma viagem de ida e volta a São Paulo não sai por
menos de R$500,00). Para tanto, não preciso invocar direito alternativo. Basta,
apenas, aplicar a Constituição Federal, em cujo catálogo de direitos
fundamentais está o do acesso à justiça, direito humano fundamental, em relação
a que se deve adaptar a lei, sob pena de, em vez de a lei voltar-se à
Constituição, é a Constituição que se deve subjugar à lei. Daí que se firma,
aqui em Ilha Solteira-SP, a competência para julgar o feito. Assim, em resumo, e sem nenhum
prejulgamento da lide, percebe-se que os requisitos da tutela de emergência,
formulada na inicial, estão presentes. Posto isso, DEFERE-SE a tutela
antecipada, para que a requerida conceda, imediatamente, o direito à
aposentadoria especial ao requerente. Consigne-se que tal decisão poderá
servir para que o autor possa aposentar-se, ou mesmo conseguir benefícios, como
o abono de permanência. Cite-se. Ilha Solteira-SP, 12 de maio de 2.011.
Fernando Antônio de Lima Juiz de Direito.
0 comentários:
Postar um comentário
Obrigado visitar e participar.
Por gentileza, antes de enviar comentários, informe o seu nome e o seu e-mail.