STF admite fixar aviso prévio proporcional ao tempo de serviço.
Aviso prévio proporcional analisando pelo STF
"O Plenário do
Supremo Tribunal Federal (STF) suspendeu, nesta quarta-feira, o julgamento de
quatro Mandados de Injunção (MI) cujos autores reclamam o direito assegurado pelo
artigo 7º, inciso XXI, da Constituição Federal (CF), de “aviso prévio
proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da
lei”. Os mandados foram impetrados diante da omissão do Congresso Nacional que,
após a promulgação da CF de 1988, ainda não regulamentou o dispositivo.
O julgamento foi suspenso
depois que o relator, ministro Gilmar Mendes, se pronunciou pela procedência
das ações. Por sugestão do próprio relator, entretanto, o Plenário decidiu pela
suspensão do julgamento para que se possa examinar a explicitação do direito
pleiteado, nos casos concretos em exame. Dentre o manancial a ser pesquisado,
há experiências de outros países, recomendações da Organização Internacional do
Trabalho (OIT) e, também, projetos em tramitação no Congresso Nacional,
propondo a regulamentação do dispositivo constitucional.
Durante os debates em
torno dos processos – os Mandados de Injunção 943, 1010, 1074 e 1090 -, os
ministros observaram que a Suprema Corte deveria manter o avanço em relação a
decisões anteriores de omissão legislativa, em que apenas advertiu o Congresso
Nacional sobre a necessidade de regulamentar o respectivo dispositivo invocado,
e adotar uma regra para o caso concreto, até mesmo para estimular o Poder
Legislativo a votar uma lei regulamentadora.
Foram citados dois
precedentes em que o STF, com base em parâmetros já existentes, estabeleceu
regras para vigerem enquanto não houver regulamentação legislativa. O primeiro
deles foi o MI 721, relatado pelo ministro Marco Aurélio. Diante da omissão
legislativa relativa ao parágrafo 4º do artigo 40 da CF, que confere o direito
à contagem diferenciada do tempo de serviço em decorrência de atividade em
trabalho insalubre, a Corte adotou como parâmetro, para a aposentadoria de uma
trabalhadora que atuava em condições de insalubridade, o sistema do Regime
Geral de Previdência Social (artigo 57, da Lei 8.213/1991), que dispõe sobre a
aposentadoria especial na iniciativa privada.
No segundo caso, o MI
708, relatado pelo ministro Gilmar Mendes, a Suprema Corte solucionou a omissão
legislativa quanto ao direito de greve no serviço público, determinando a
aplicação das regras vigentes para o setor privado (Lei nº 7.783, de 28 de junho
de 1989), no que couber, até regulamentação do dispositivo constitucional
(artigo 37, inciso VII da CF).
Propostas
No início dos debates, o
ministro Luiz Fux apresentou propostas para uma solução concreta nos casos em
discussão. Ele sugeriu a conjugação do dispositivo constitucional com o artigo
8º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), que admite a aplicação do
direito comparado, quando da existência de lacuna legislativa.
Nesse sentido, ele citou
que uma recomendação da Organização Internacional do Trabalho (OIT) sobre a
extinção da relação de trabalho sugere o direito a um aviso prévio razoável ou
a uma indenização compensatória.
O ministro Luiz Fux
relatou, neste contexto, experiências da Alemanha, Dinamarca e Suíça, onde o
aviso prévio pode chegar a entre três e seis meses, dependendo da duração o
contrato de trabalho e da idade do trabalhador; na Itália, pode chegar a quatro
meses.
Já o ministro Marco
Aurélio sugeriu que, além do direito a aviso prévio de 30 dias, sejam
acrescentados 10 dias por ano. Assim, ao cabo de 30 anos - caso do autor do MI
943, demitido de seu emprego após 30 anos de serviço -, teria direito a 300
dias de aviso prévio, a serem por ele cumpridos, ou então indenizados.
O presidente da Corte,
ministro Cezar Peluso, sugeriu a indenização de um salário mínimo a cada cinco
anos, adicionalmente ao direito mínimo a 30 dias de aviso prévio. Por seu
turno, o ministro Ricardo Lewandowski observou que há um projeto do senador
Paulo Paim (PT-RS) em tramitação no Congresso Nacional.
Essas propostas,
entretanto, esbarraram na objeção do ministro Marco Aurélio, segundo o qual
elas não guardam a proporcionalidade prevista no artigo 7º, inciso XXI da CF.
Parâmetros
Ao sugerir a suspensão
dos debates para aprofundar os estudos sobre o tema, o ministro Gilmar Mendes
observou que qualquer solução para os casos concretos hoje debatidos acabará se
projetando para além deles. “As fórmulas aditivas passam também a ser objeto de
questionamentos”, afirmou, ponderando que o Poder com legitimidade para
regulamentar o assunto é o Congresso Nacional."
Fonte: Supremo Tribunal
Federal
** Comentários do
Advogado Eduardo Figueredo de Oliveira
A matéria tratada pelo STF é oportuníssima e
demonstra mais um grande avanço da Justiça para concretizar os diretos e
as garantias da Constituição Federal. Realmente, a Constituição
Federal determina que o aviso prévio seja proporcional ao tempo de serviço.
Hoje, quem trabalha um ano ou trinta anos recebe um mesmo aviso prévio
de trinta dias. Esse, de trinta dias, é o aviso prévio
mínimo, mas não tem relação alguma com a regra da proporcionalidade. A decisão
demonstrou as várias facetas que uma discussão assume. Ficou
claro que a regra constitucional não é respeitada. Existe o aviso prévio,
mas que não é proporcional. Ele deve ser proporcional porque a
Constituição assim determina. Também se falou sobre os vários projetos que
tramitam na Câmara dos Deputados. São mais trinta anos de propostas
legislativas, sem qualquer solução.
O problema agora é fixar a proporcionalidade. Houve
propostas pela adoção dos modelos suíço e argentino. Quase ao final
dos debates, uma certa preocupação com uma decisão que fosse semelhante às
propostas legislativas em tramitação. Invocou-se como modelo a proposta do
Deputado Paulo Paim (PT-RS), e assim, com uma decisão com esse
modelo homenagear-se-ia o Pode Legislativo, não havendo "choque de
soluções".
Ao final, os ministros
concordaram em reconhecer a razão de quem reclamava o
direito à proporcionalidade, porém ficou pendente a definição quanto
à quantificação da proporcionalidade. Qual seria o aviso prévio devido no
caso?
A ampliação do aviso prévio, contudo, não
implicaria em aumento de gastos. Somente pagará o aviso prévio quem
preferir a dispensa imediata do empregado. Se for exigido o cumprimento do
aviso prévio, o trabalhador continuará prestando serviços até o final do prazo
e o empregador deverá pagar os salários do demitido. Da mesma forma, se o empregado
se demitir deverá conceder o aviso prévio e continuar trabalhando. Se optar por
deixar imediatamente a empresa, deverá pagar a indenização ao empregador.
Em uma entrevista na GloboNews, foi colocado o
seguinte problema: ainda que o STF fixe qual o prazo de aviso prévio seja
proporcional, muitos empregadores não seguirão a regra, porque se trata de uma
decisão judicial (que alcança somente as partes envolvidas) e não de uma
lei. Assim, quem pretendesse o respeito à proporcionalidade do aviso prévio,
teria de recorrer á Justiça. A preocupação nos parece procedente.
Dois são os pontos relevantes da questão decida
pelo STF: o papel do advogado na defesa dos interesses de seus assistidos e o
avanço do tribunal. Seria impossível que os trabalhadores reclamantes tivessem
uma solução tão inovadora se não fosse a atuação de seus defensores. E o STF,
mais uma vez, faz cumprir a Constituição Federal.
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