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quinta-feira, 3 de dezembro de 2020

EMPREGADO DE UBER? MINISTRO DO TST SE CONVENCE DA EXISTÊNCIA DE VÍNCULO CLT.

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Conforme publicado ontem[1], a 3ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST) analisa um caso de motorista do aplicativo Uber, que foi vencido na primeira e na segunda instância, pela empresa; na primeira (juiz singular) e de segunda instância (colegiado em tribunal) não foi reconhecido o vínculo de emprego com o motorista.


No entanto, o processo foi para Brasília (TST), onde a última instância trabalhista analisa se no trabalho executado pelo motorista de Uber havia a presença de elementos essenciais para a configuração do vínculo de emprego: i) alteridade (o trabalhador não assume os riscos da atividade), ii) a subordinação (obediência às ordens e comandos da empresa), iii) a pessoalidade (a pessoa física exerce o trabalho de forma pessoal), iv) a onerosidade (o trabalho prestado é remunerado), e v) a não eventualidade (há constância e permanência da prestação do trabalho).


Trata-se do julgamento do caso nº 100353-02.2017.5.01.0066, em que o ministro Mauricio Godinho Delgado, relator do Recurso de Revista, apresentou um voto (decisão individual) decretando que, naquele caso específico em julgamento, estava provada a existência de subordinação.


A existência da subordinação é a questão de maior controvérsia em casos envolvendo motoristas e/ou prestadores de serviços por aplicativos. O principal argumento da Uber, por exemplo, é que os motoristas poderiam escolher quando e onde trabalharem, o que significaria inexistência de poder diretivo sobre os trabalhadores.


No entanto, o ministro Delgado reconheceu que no caso concreto a subordinação ficou demonstrada, pois no sistema uberizado há ordens e diretrizes claras e objetivas que devem ser seguidas, havendo um "poder diretivo exercido com muita eficiência". Para ele, o Brasil é um dos poucos países do mundo que já têm legislação que serve perfeitamente a casos de uberização, referindo-se ao parágrafo único do artigo 6º da CLT, segundo o qual "os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio". A subordinação por meio eletroinformático já tem disciplina na legislação, embora para o ministro Delgado, a legislação "não vem sendo prestigiada na análise do assunto".


No entanto, o julgamento foi suspenso, porque dois integrantes da 3ª Turma -  ministros Alexandre de Souza Agra Belmonte e Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira -pediram vista para melhor entendimento do caso específico.

Não é a primeira vez que o TST – Tribunal Superior do Trabalho analisa o caso. Já houve decisão contrária ao trabalhador por parte das 4ª e da 5ª Turma, respectivamente.


Por parte da 4ª Turma, a decisão não entrou no mérito, mas implicitamente reconheceu ter sido acertada a decisão de Segunda Instância (TRT), ao negar-se a apreciar um Recurso de Revista (TST-AIRR-10575-88.2019.5.03.000), decretando o seguinte:

“VI. Sob esse enfoque, fixa-se o seguinte entendimento: o trabalho prestado com a utilização de plataforma tecnológica de gestão de oferta de motoristas-usuários e demanda de clientes-usuários, não se dá para a plataforma e não atende aos elementos configuradores da relação de emprego previstos nos artigos 2º e 3º da CLT, inexistindo, por isso, relação de emprego entre o motorista profissional e a desenvolvedora do aplicativo, o que não acarreta violação do disposto no art. 1º, III e IV, da Constituição Federal. VII. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se nega provimento.

(...)

O trabalho pela plataforma tecnológica – e não para ela -, não atende aos critérios definidos nos artigos 2º e 3º da CLT, pois o usuário-motorista pode dispor livremente quando e se disponibilizará seu serviço de transporte para os usuários-clientes, sem qualquer exigência de trabalho mínimo, de número mínimo de viagens por período, de faturamento mínimo, sem qualquer fiscalização ou punição por esta decisão do motorista, como constou das premissas fáticas incorporadas pelo acórdão Regional, ao manter a sentença de primeiro grau por seus próprios fundamentos, em procedimento sumaríssimo.”. Veja a decisão aqui.


E a 5ª Turma, no processo TST-RR-1000123-89.2017.5.02.0038:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. VÍNCULO DE EMPREGO. MOTORISTA. UBER. AUSÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO. Em razão de provável caracterização de ofensa ao art. 3º, da CLT, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o prosseguimento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido. RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. VÍNCULO DE EMPREGO. MOTORISTA. UBER. AUSÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. Destaque-se, de início, que o reexame do caso não demanda o revolvimento de fatos e provas dos autos, isso porque a transcrição do depoimento pessoal do autor no acórdão recorrido contempla elemento fático hábil ao reconhecimento da confissão quanto à autonomia na prestação de serviços. Com efeito, o reclamante admite expressamente a possibilidade de ficar “off line”, sem delimitação de tempo, circunstância que indica a ausência completa e voluntária da prestação dos serviços em exame, que só ocorre em ambiente virtual. Tal fato traduz, na prática, a ampla flexibilidade do autor em determinar sua rotina, seus horários de trabalho, locais que deseja atuar e quantidade de clientes que pretende atender por dia. Tal auto-determinação é incompatível com o reconhecimento da relação de emprego, que tem como pressuposto básico a subordinação, elemento no qual se funda a distinção com o trabalho autônomo. Não bastasse a confissão do reclamante quanto à autonomia para o desempenho de suas atividades, é fato incontroverso nos autos que o reclamante aderiu aos serviços de intermediação digital prestados pela reclamada, utilizando-se de aplicativo que oferece interface entre motoristas previamente cadastrados e usuários dos serviços. (...)”. Veja a decisão aqui.

 

Considerações do Advogado Eduardo Figueredo de Oliveira.

A popularização dos aplicativos é uma realidade, e tanto quanto possível empreendedores digitais buscarão as facilidades de ganho, em alguns casos transferindo os riscos do empreendimento para os usuários do app.

Há quem equipare a plataforma “Mercado Livre” aos serviços do “Uber”. Parece que há uma clara diferença, porque uma plataforma equipare-se a um “shopping virtual” cuja loja pertence ao vendedor. Já os motoristas de app prestam um serviço em nome da Uber, por exemplo.

Evidentemente, que no caso de motoristas de aplicativo, realmente, a configuração da relação de emprego parece ser mais difícil, em razão da extrema liberdade possível a alguns. O vínculo somente poderia vir a ser realmente configurado em caso de uma constante e diária prestação de serviços... Por exemplo: um motorista que trabalhe meses seguidos com o aplicativo, em uma jornada superior a seis (06) horas diárias.

Outra situação em que o vínculo se apresenta com muito mais facilidade é dos “motoboys” das plataformas de entregas de comida ou encomendas.

De qualquer forma, os elementos configuradores da relação de emprego estão previstos nos art. 2º, 3º e 4º da CLT:

 Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

(...)

Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

(...)

Art. 4º - Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada.

[1] https://www.conjur.com.br/2020-dez-02/relator-processo-tst-defende-vinculo-entre-motorista-uber

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sábado, 16 de março de 2013

A OUTRA FACE DO TST: A EVOLUÇÃO PARA PROTEGER O TRABALHADOR.

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** Comentários do Advogado Eduardo Figueredo de Oliveira
Na postagem anterior criticamos a “cegueira” do TST e a sua incapacidade de garantir direitos de servidores celetsitas. Essa relativa incapacidade da Justiça do Trabalho decorre de certa incompreensão (ou até despreparo) para enfrentar as peculiaridades do serviço público que tenta utilizar (em prejuízo do trabalhador) o contrato de trabalho, a contratação pela CLT.
Na notícia, abaixo, a situação é diferente. A Justiça do Trabalho, em especial o TST, atuou de forma a garantir o direito de trabalhador.
Há algum tempo estamos estudando o tema “correspondentes bancários e igualdade de direitos trabalhistas”. Por qual motivo? Existe alguma diferença entre o trabalho de recebimento de contas, pagamentos de FGTS e Seguro Desemprego, saques, recebimentos de depósitos, venda de produtos bancários (da CEF) realizados pelos funcionários de lotéricas e os funcionários da Caixa Econômica Federal? Entre o trabalho, não. Mas o salário e as garantias, ó!!

 A Justiça do Trabalho equiparou o funcionário de correspondente bancário para fins de indenização em razão de assalto. Ou seja, não diferenciou o correspondente bancário do empregado bancário. Exemplo de evolução da Justiça do Trabalho.

 Correspondente bancário indenizará ex-empregado vítima de assalto por não atender exigências legais.
Um correspondente bancário foi condenado a pagar indenização por danos morais no valor de R$ 10 mil a ex-empregado vítima de assalto, pela ausência de sistema de segurança dentro dos critérios legais exigidos para as "instituições financeiras".  A Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST) acolheu recurso do ex-empregado e reestabeleceu a indenização imposta à Lucra Cadastro e Serviços Ltda. pela 1ª Vara do Trabalho de Divinópolis (MG).

 O Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região (MG) havia absolvido a empresa, com o argumento de que ela não seria uma instituição financeira, o que a desobrigaria de obedecer à Lei 7.102/83, que dispõe sobre medidas de segurança para esse tipo de estabelecimento.
Em outubro de 2008, o ex-empregado, que exercia a função de operador de caixa, ficou com um revólver apontado para sua cabeça por cerca de cinco minutos durante assalto a uma agência Banco Popular de Divinópolis (MG). A Vara do Trabalho condenou a empresa ao pagamento da indenização por ter se "omitido no tocante às medidas de segurança" e, por isso, ter colocado a vida do ex-empregado em risco. "A empresa poderia ter adotado medida de segurança mais ostensiva e eficaz, por exemplo, instalando câmera de seguranças no entorno do estabelecimento, contratando segurança armada e, mesmo, porteiro físico 24 horas", concluiu.
O Tribunal Regional acolheu recurso da empresa. Para o TRT, como ela não era instituição financeira, não se poderia exigir "a instalação de porta detectora de metais, cofre com fechadura de retardo e segurança armada", como prevê a legislação específica.

 TST
O ex-empregado recorreu dessa decisão no TST. O ministro Renato de Lacerda Paiva, relator do processo na Segunda Turma, considerou  que como correspondente bancária, a empresa seria, sim, uma instituição financeira. No entanto, não vislumbrou violação da Lei 7.102 e do artigo 7º da Constituição Federal, como alegava o ex-empregado no recurso.
De acordo com o relator, mesmo estas normas tratando da redução dos riscos inerentes ao trabalho "quanto à saúde, higiene e segurança" e, especificamente, da segurança para estabelecimentos financeiros, não teriam "pertinência direta" com a questão tratada no processo, "já que não tratam de indenização civil advinda da responsabilidade aquiliana".

 Divergência
No entanto, na votação da Turma, o relator ficou vencido pela divergência aberta pelo ministro José Roberto Freire Pimenta (foto). Para ele, se o Tribunal Regional decidiu que não houve violação da Lei 7.102/83, porque a empresa não seria uma instituição financeira, quando se considera ao contrário, que a norma legal é pertinente ao caso, a questão passaria a ser se as regras foram ou não cumpridas,  para determinar se a atitude da empresa foi ilícita ou não.  
"Está claro no acordão (decisão) regional que o sistema de segurança para as instituições financeiras, exigido pelo artigo 2º da Lei 7.102/83, não existia no caso concreto", destacou o ministro Pimenta.  Por isso, teria havido violação da Lei no julgamento do Tribunal Regional. "A situação em que a pessoa foi ameaçada com arma na cabeça configura dano moral", concluiu.
Com esse entendimento, a Segunda Turma acolheu, por maioria, o recurso do ex-empregado e reabilitou a decisão de primeiro grau que condenou a Lucra Cadastro e Serviços Ltda a pagar a indenização por dano morais no valor de R$ 10 mil.
Fonte: Tribunal Superior do Trabalho (TST), acessado em 15/03/20213.
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quinta-feira, 9 de fevereiro de 2012

JUSTIÇA TRABALHISTA DEVE ANALISAR PROCESSO DE AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE.

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JT é competente para julgar ação de agente comunitária de saúde em regime celetista
A Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho deu provimento a recurso de uma agente comunitária de saúde contratada pelo Município de Calçado (PE) e  reconheceu a competência da Justiça do Trabalho para julgar ação referente ao período em que ela esteve sujeita ao regime jurídico da CLT.
Após aprovação em processo seletivo, promovido pela administração pública do Estado de Pernambuco, sob a supervisão do Município de Calçado, a funcionária foi contratada como agente comunitário de saúde. Durante três anos - da admissão, em março de 2005, a março de 2008 -, seu regime foi o celetista. Em 31/3/2008, passou ao regime estatutário, de acordo com lei municipal.

A reclamação trabalhista foi ajuizada, primeiramente, visando à assinatura da  carteira de trabalho, pelo município, com a real data da sua admissão, e também ao reconhecimento do direito ao adicional de insalubridade em grau médio. Segundo ela, seu trabalho a expunha a agentes agressores devido ao contato com portadores de doenças infectocontagiosas como hanseníase e tuberculose, ataques de animais suspeitos de zoonoses e radiação solar, sem, contudo, receber o respectivo adicional, previsto na Norma Regulamentadora nº 15 do Ministério de Trabalho e Emprego. O município, em sua defesa, alegou a incompetência material da Justiça do Trabalho para julgar a ação, ao argumento de que a Lei Municipal nº 487/2008, instituíra o regime jurídico estatutário para os agentes comunitários de saúde.
O juiz da Vara do Trabalho de Garanhuns (PE) entendeu que a agente manteve dois tipos de vínculos com a municipalidade: o primeiro, de natureza celetista, da admissão até 30/30/2008, dia anterior à data da vigência da Lei Municipal nº 487/2008, e o segundo, de natureza estatutária, com início em 31/03/2008, e que ainda perdura. Embora admitisse a competência da Justiça do Trabalho do período em questão, o juízo considerou prescrito o direito de ação, ajuizada mais de dois anos depois da extinção do primeiro contrato pela mudança de regime. Por conseguinte, extinguiu o processo e determinou apenas a anotação na carteira de trabalho dessa época.

O Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região (PE), ao examinar recurso ordinário, anulou a sentença e declarou a incompetência da Justiça do Trabalho e determinou a remessa do processo à Justiça Estadual. O entendimento foi o de que o Supremo Tribunal Federal tem declarado, reiteradamente, que a demanda entre servidor e o poder público será sempre de natureza jurídico-administrativa, competência da Justiça comum, estadual ou federal.
Ao julgar o recurso de revista na Turma, o ministro Milton de Moura França citou o artigo 8º da Lei 11.350/206, no sentido de acolher o recurso da agente ao TST. Para o ministro, desde sua admissão até março de 2008, quando passou a ser regida pelo regime estatutário, a Justiça do Trabalho é competente para julgar a ação. Devido ao fato de a ação ter sido ajuizada mais de dois anos depois da conversão do regime, porém, a Turma considerou prescrito o direito de ação, restabelecendo o entendimento do juízo de primeiro grau.
Fonte: TST, acessado em 09/02/2012.

** Comentários do Advogado Eduardo Figueredo de Oliveira
Os agentes comunitários de saúde estão sendo contratados já há algum tempo pelo regime celetista. Submetem-se ao regular concurso público maliciosamente denominado “processo seletivo” e somente são admitidos se tiverem sucesso, se forem aprovados no dito processo. A possibilidade de contratação dessa categoria de servidor pelo regime celetista (e pouco importa quão longo seja o vínculo de trabalho entre o agente e o Poder Público) passou a ser admitida pela Constituição Federal.
Certamente a contratação pelo regime CLT tem o propósito de convencer o trabalhador concursado de que ele faz parte de uma estrutura privada, principalmente depois forte da presença das Organizações Sociais no Sistema Único de Saúde. 
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EMPRESA QUE CONTRATA TERCEIRIZADO RESPONDE PELOS DIREITOS TRABALHISTAS.

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Petrobras responderá por créditos salariais de trabalhador terceirizado.
A Petrobras – Petróleo Brasileiro S.A. é responsável pelo pagamento dos créditos salariais devidos pela Mont Sul Montagens e Instalações Industriais a ex-empregado em caso de descumprimento das obrigações por parte da prestadora de serviços. O fato de existir prova de que a Petrobras não fiscalizou os atos praticados pela empresa contratada levou a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho a rejeitar o recurso da petrolífera contra a condenação.

No juízo de origem, a Petrobras foi condenada subsidiariamente ao pagamento das verbas trabalhistas devidas ao ex-empregado da Mont Sul. O Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (Campinas/SP) manteve a sentença por entender que a Petrobras, ao contratar empresa prestadora de serviço, com posterior lesão aos direitos dos trabalhadores, causou prejuízos a terceiros e, por isso, deveria responder, de forma subsidiária, pelo ato. O TRT ainda destacou a existência de culpa in eligendo (na escolha) e in vigilando (na fiscalização) na hipótese, uma vez que a Petrobras não zelou pelo cumprimento das obrigações derivadas do contrato de trabalho.
Na Primeira Turma do TST, a Petrobras alegou que não terceirizou atividade fim ou atividade meio do negócio, tendo em vista que a Mont Sul foi contratada para executar obras e serviços. Logo, era aplicável ao caso a Orientação Jurisprudencial nº 191 da SDI-1 do TST, que isenta a empresa que contrata serviços de construção civil por empreitada de responsabilidade solidária ou subsidiária pelas obrigações trabalhistas do empreiteiro.
Contudo, o recurso de revista da Petrobras contra a decisão do Regional não pôde ser conhecido, porque a Turma concluiu que não havia violação constitucional nem contrariedade a súmula do TST para autorizar a análise do mérito do apelo. A Turma observou que, embora o artigo 71 da Lei nº 8.666/93 estabeleça a ausência de responsabilidade da Administração Pública pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato, a norma refere-se à hipótese em que o contratado agiu dentro de regras e procedimentos normais.
A Turma lembrou que o artigo 37, parágrafo 6º, da Constituição Federal consagra a responsabilidade objetiva da Administração, que tem a obrigação de indenizar sempre que causar danos a terceiro. Além do mais, a responsabilidade subsidiária da Petrobras era decorrência do seu comportamento omisso e irregular, ao não fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais assumidas pelo contratado, ou seja, situação típica de culpa in vigilando, quando falta atenção do tomador do serviço aos procedimentos e atitudes da empresa prestadora em relação aos empregados que trabalham em benefício do tomador de serviços.

O julgamento na SDI-1
Na SDI-1, os embargos da Petrobras também não tiveram o mérito analisado. O relator dos embargos, ministro Renato de Lacerda Paiva, votou pelo não conhecimento, na medida em que a empresa não demonstrara a existência de divergência jurisprudencial, e foi acompanhado pela maioria do colegiado. O relator destacou que, embora não pactue diretamente com o trabalhador, o tomador dos serviços dirige sua atividade, por isso a situação econômico-financeira da prestadora deve ser capaz de suportar o pagamento dos empregados – o que não ocorreu no caso.
O ministro esclareceu também que o Supremo Tribunal Federal decidiu, na Ação Direta de Constitucionalidade nº 16, 24/11/ 2010, que é constitucional o artigo 71, parágrafo 1º, da Lei nº 8.666/93 (Lei de Licitações), que veda a transferência de encargos trabalhistas da empresa contratada à Administração Pública nas situações de inadimplemento das obrigações pelo vencedor da licitação. Depois desse julgamento, a Justiça do Trabalho não pode atribuir ao ente público contratante, de forma automática e genérica, a responsabilidade subsidiária pelo pagamento das obrigações trabalhistas descumpridas pelo contratado, em terceirizações lícitas.
Por consequência, afirmou o relator, o TST alterou o item IV da Súmula nº 331 e acrescentou o item V para deixar claro que, havendo conduta culposa da Administração Pública no cumprimento das obrigações contratuais, ela pode ser responsabilizada subsidiariamente, a partir da verificação de cada caso e com base nas provas processuais.
Como a Primeira Turma do TST partiu das provas e fatos registrados pelo Tribunal Regional, entre eles o de que a Petrobras teve comportamento omisso ou irregular ao não fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais assumidas pelo contratado, a SDI-1 concluiu que estava caracterizada a culpa da empresa e, portanto, a obrigação de pagar pelos créditos salariais devidos ao trabalhador caso a prestadora de serviço não o faça.
Durante a sessão, o ministro João Batista Brito Pereira defendeu o conhecimento dos embargos por contrariedade ao item V da Súmula nº 331 do TST (acrescentado em maio de 2011), que seria um desdobramento do item IV, mencionado pela empresa no recurso. Com a divergência votaram os ministros Horácio de Senna Pires e Milton de Moura França.
Fonte: TST, acessado em 09/02/2012.

** Comentários do Advogado Eduardo Figueredo de Oliveira
 A terceirização é um mecanismo que realmente tem uma função dentro do processo de produção, mas vem sendo utilizado ao longo dos anos como forma de diminuir despesas com a contração direta de trabalhadores, colocando uma empresa intermediária para se responsabilizar pelos encargos com os empregados. A situação fica ainda pior quando entra em cena a administração pública, que contrata a compra de serviços mediante um concurso chamado “licitação”. Pela licitação, vence quem tem o menor preço. Preços que não pagam nem o custo com os produtos que a vendedora terá de utilizar na prestação dos serviços. A administração pública paga o valor contratado, mas o valor é insuficiente para a empresa arcar com o custo de empregados. Os trabalhadores ficam sem FGTS, sem contribuição para o INSS, muitas vezes sem vale-transporte e, por fim, sem salários.
Quem deve responder? Quem escolhe a terceirização como forma mais barata de contratar. E assim decidiu o TST.
Observação importante: muitos trabalhadores terceirizados pensam que trabalham para várias empresas, mas em muitos casos uma pesquisa detalhada leva à conclusão de que as várias empresas são, na verdade, apenas uma.
Já escrevemos a respeito da terceirização na administração pública. Nossa singela manifestação faz parte de catalogação[1] do Tribunal Superior do Trabalho a respeito do tema “Terceirização”.  

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