QUINQUÊNIO E SEXTA-PARTE: TST ERRA AO APEGAR-SE À LETRA FRIA DA LEI.
É fato conhecido na população em geral que muitos
servidores públicos recebem os denominados “penduricalhos”. No imaginário popular
seriam os tais “penduricalhos” os responsáveis pela sobrevivência dos
repudiados “Marajás” do serviço público.
O fato ignorado pela opinião pública, ainda hoje, é
que o salário–base de muitos funcionários do Estado é inferior ao salário mínimo,
e o Estado faz a complementação dos vencimentos por meio dos “penduricalhos”.
Os “penduricalhos” são parcelas salariais que servem
de base para a incidência de vários descontos, inclusive para fins de
arrecadação da previdência.
Seria
correto que os “penduricalhos” servissem para o cálculo de descontos, mas não
fossem reconhecidos para o cálculo de adicionais? Evidentemente, não!
Todavia, o Estado lesa os seus servidores por meio de leis,
editando a legislação que cria os “penduricalhos”. Pela edição de leis, o
Estado autoriza descontos sobre os “penduricalhos”, todavia proíbe
que sobre os tais acréscimos incidam adicionais, notadamente o quinquênio
e a sexta-parte.
Qual o critério para a incidência de tais
adicionais?
I - Não pode haver o efeito cascata, ou seja, sobre o quinquênio
não pode incidir outro quinquênio. A
sexta-parte não pode incidir sobre o quinquênio e nem sobre outra eventual
sexta parte;
II - Quinquênio e sexta-parte devem incidir somente
sobre as verbas/valores habituais, sobre verbas que não sejam remuneração passageira.
Quinquênio e sexta-parte devem incidir também sobre os vencimentos
disfarçados, ainda que a lei diga que sobre a tal parcela de natureza inequivocamente
salarial (aumento disfarçado) não incidam tais adicionais.
Em relação aos servidores estatutários, o TJ/SP já
decidiu, de forma conflitante, conforme os julgados abaixo
transcritos:
“Policiais Militares – Quinquênio – Incidência sobre a totalidade dos vencimentos – Inadmissibilidade
diante de lei específica, a lei complementar n.º 731/93 – Sexta-parte – Incidência sobre os
vencimentos integrais – Admissibilidade – Art. 129 da Constituição do
Estado – Entendido por vencimentos
integrais o padrão mais as vantagens pecuniárias efetivamente recebidas,
inclusive sobre o adicional de local de exercício (ALE) – Segurança concedida
em parte – Reexame necessário e recurso voluntário dos impetrantes parcialmente
providos.
(Relator(a): Ferreira
Rodrigues; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 4ª Câmara de Direito Público;
Data do julgamento: 09/05/2016; Data de registro: 13/05/2016)
“APELAÇÃO CÍVEL – Adicional de Local de Exercício
(ALE). Agentes de segurança penitenciária – Pretensão à incorporação integral
(100%) ao salário-base (padrão), para todos os fins legais – Impossibilidade – A
Lei Complementar nº 1.1197/2013 estabelece a incorporação da vantagem
pecuniária aos vencimentos e proventos, e não ao salário-base (vencimento) – Cômputo
do ALE pela Administração Estadual que considerou metade (50%) no padrão e, a
outra metade (50%), no RETP, perfazendo-se, destarte, o total de 100 % (cem por
cento) da remuneração - Forma de cálculo que não implica redução de
remuneração, pois o princípio constitucional da irredutibilidade dos
vencimentos (artigos 7º, VI, e 37, XV, ambos da C.F) remete à preservação do
valor nominal da remuneração dos servidores detentores de cargos. RECURSO NÃO
PROVIDO.”
(Relator(a): Antonio Celso
Faria; Comarca: Adamantina; Órgão julgador: 8ª Câmara de Direito Público; Data
do julgamento: 11/05/2016; Data de registro: 13/05/2016)
“AÇÃO ORDINÁRIA – PROFESSORA ESTADUAL ATIVA –
QUINQUÊNIO E SEXTA-PARTE – Adicionais temporais a serem calculados com base em
vencimentos integrais, excetuadas as vantagens de caráter eventual e as
gratificações que incluem o adicional por tempo de serviço em sua base de
cálculo – Aplicação do art. 129, da Constituição do Estado de São Paulo –
Apostilamento e pagamento das diferenças, respeitada a prescrição quinquenal –
Juros e correção monetária, afastando-se a aplicação da Lei n.º 11.960/09 (STF,
ADI 4357/DF) – Precedentes TJSP – Reexame necessário parcialmente provido e
recurso de apelação da Fazenda do Estado não provido.”
(Relator(a): Ponte Neto;
Comarca: Jaguariúna; Órgão julgador: 8ª Câmara de Direito Público; Data do
julgamento: 11/05/2016; Data de registro: 11/05/2016)
“ATS – Adicional
por Tempo de Serviço (quinquênio) – Servidores públicos estaduais ativos,
vinculados a diversas Secretarias e Órgãos do Estado. Pretensão de recálculo sobre a totalidade dos proventos,
exceto sobre verbas eventuais. Hipótese em que a base de cálculo do quinquênio deve incidir também sobre as seguintes
vantagens: "Gratificação Executiva", "Piso Salarial – Reaj. Complementar", "Art. 133 CE
– Dif. Vencimentos",
"Gratificação de Representação", "Gratificação de Representação
Incorporada LC 813/96", "GDAP –
Atend. ao Público Incorp." (para as autoras Coeli e Silvana),
"GDAP – Apoio – Incorporada" (para as autoras Coeli,
Silvana, Clarice e Gislaine), "Adic. Local Exerc. Car. Pol/PM",
"Adic. Local Exerc. Car. Pol/Deleg", "Adic. Local Exerc. Agente
Seg. Penit." e "Prêmio de Desempenho Individual – PDI". Recursos oficial e fazendário
parcialmente providos, acolhido em parte o dos autores para determinar o
apostilamento dos títulos.”
(Relator(a): Aroldo Viotti;
Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 11ª Câmara de Direito Público; Data do
julgamento: 03/05/2016; Data de registro: 09/05/2016)
“SEXTA-PARTE
– Servidora Pública Estadual - Incidência
sobre os vencimentos integrais, consideradas neste conceito as parcelas dos
vencimentos que a eles estão definitivamente incorporadas, e não apenas sobre o
salário base – Admissibilidade, no regime anterior à Emenda Constitucional
nº 19/98, excluídas as vantagens eventuais –
Com o advento da Emenda Constitucional nº 19/98, derrogou-se o art. 129
da Constituição do Estado de São Paulo, na parte em que indicava por base de
incidência do versado adicional de sexta-parte os vencimentos integrais,
impondo-se que a vantagem em foco seja calculada sobre o padrão remuneratório,
sob pena de vulnerar-se a norma central do inciso XIV, art. 37, Constituição
Federal – A circunstância de a
sexta-parte aplicar-se apenas sobre o vencimento, no entanto, não exclui a
possibilidade de que parcelas recebidas como adicionais, prêmios,
gratificações, sejam nela incluídas –
Atualização monetária e juros de mora - Pretensão de que se observe o
disposto na Lei nº 11.960/09 no período posterior a sua vigência – Inconstitucionalidade por arrastamento do
art. 5º da Lei Federal nº 11.960/09, consoante restou decidido pelo Plenário do
Supremo Tribunal Federal, em 14 de março de 2013, por ocasião do julgamento das
ADIs nº 4357 e 4425 – Porém, como não
houve recurso da autora e é vedada a reformatio
in pejus, mantém-se a aplicação do
dispositivo legal quanto aos juros.
Reexame necessário e recurso voluntário da ré desprovidos.”
(Relator(a): Oscild de Lima
Júnior; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 11ª Câmara de Direito Público; Data
do julgamento: 03/05/2016; Data de registro: 06/05/2016)
“APELAÇÃO CÍVEL. Pretensão de servidores públicos
estaduais inativos ao recálculo do Adicional por Tempo de Serviço, para que
incida sobre seus vencimentos integrais –
Cabimento – Artigo 129 da
Constituição Estadual – Incidência sobre
os vencimentos e gratificações efetivamente recebidas, inclusive gratificações
genéricas, com exceção das vantagens eventuais – Afastada a aplicação da Lei Federal nº
11.960/09, diante da declaração de inconstitucionalidade por arrastamento pelo
STF nas ADI 4425 e 4357, em 14 de março de 2013 – Sentença de improcedência reformada – Recurso
provido.”
(Relator(a): Antonio Celso
Faria; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 8ª Câmara de Direito Público; Data
do julgamento: 11/05/2016; Data de registro: 13/05/2016)
“SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS – ADICIONAL POR TEMPO
DE SERVIÇO – CÁLCULO SOBRE A TOTALIDADE DOS VENCIMENTOS – INADMISSIBILIDADE – AÇÃO
IMPROCEDENTE – SENTENÇA CONFIRMADA.”
(Relator(a): Ricardo
Feitosa; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 4ª Câmara de Direito Público; Data
do julgamento: 09/05/2016; Data de registro: 12/05/2016)
Em recente decisão o TST negou o direito de contagem
de adicionais sobre “penduricalhos”, ignorando que o Estado promove o aumento
disfarçado de salários e vencimentos.
A diferença remuneratória entre servidores estatutários
e celetistas reside em um aspecto: os celetistas têm remuneração-base mais
condizente com a realidade. Não se constatará salário-base de servidor celetista
inferior a um salário mínimo.
Veja a notícia divulgada no site do TST:
“TST mantém
exclusão de gratificações do cálculo do adicional ‘sexta parte’ pago a
servidores de SP
A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do
Tribunal Superior do Trabalho negou provimento a embargos de uma empregada do
Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina de Ribeirão Preto da
Universidade de São Paulo contra decisão que excluiu do cálculo do adicional
ssexta partes, pago aos servidores estaduais, as gratificações e vantagens cujas normas instituidoras as tenham
excluído expressamente. A decisão, por maioria, seguiu o voto
divergente do ministro Alexandre Agra Belmonte e manteve posicionamento da
Segunda Turma do TST.
O artigo 129 da Constituição
do Estado de São Paulo assegura aos servidores e empregados públicos
estaduais, após 20 anos de efetivo exercício, o direito ao benefício
correspondente à sexta parte dos vencimentos integrais. Para algumas Turmas do
TST, o pagamento da parcela deve ser feito com base nos vencimentos integrais,
numa interpretação da Constituição estadual.
Quando examinou o processo, porém, a Segunda Turma do TST excluiu da base de cálculo doe adicional as
gratificações cujo texto legal que as instituiu afastou a sua incidência no
cálculo de outras vantagens pecuniárias. De acordo com essa Turma, ‘o
legislador estadual definiu os parâmetros para o deferimento da respectiva
gratificação’. O acórdão da Segunda Turma citou precedente em que foram
excluídas do cômputo da parcela as gratificações denominadas fixa e extra,
cujas Leis Complementares
Estaduais 741/93 e 788/94,
respectivamente, determinaram de forma expressa que elas não seriam
consideradas para efeito de cálculo de outras vantagens pecuniárias, exceto o
13º salário.
SDI- 1
Ao interpor embargos contra a decisão da Turtma, a trabalhadora
insistiu para que a parcela fosse calculada sobre o total dos seus vencimentos,
incluindo todas as gratificações. O relator, ministro Lelio Bentes Correa, com
base na jurisprudência da SDI-1, deu provimento ao apelo, destacando que a
Constituição de SP estabelecia expressamente a incidência sobre os vencimentos
integrais.
No entanto, o ministro Alexandre Agra Belmonte abriu divergência,
destacando que, apesar do que prevê o artigo 129 da Constituição paulista, há
leis estaduais que instituem gratificações prevendo expressamente sua exclusão
para efeito de cálculo de vantagens pecuniárias. "Assim, como decidido
pela Segunda Turma, entendo que devemos adotar o método de interpretação
restritiva, pois a lei complementar foi editada com a finalidade de balizar o
alcance da lei maior (a Constituição de SP), numa espécie de
regulamentação", afirmou Belmonte. "Para não aplicar o conteúdo das
leis estaduais, seria necessário que houvesse uma declaração de sua
inconstitucionalidade pelo Tribunal de Justiça local".
Ficaram vencidos os ministros Lelio Bentes Corrêa, Márcio Eurico
Vitral Amaro e Cláudio Mascarenhas Brandão.”
Lamentavelmente o TST, órgão de cúpula da Justiça do
Trabalho e muito apegado à dinâmica do setor privado, não se deu conta de que o
Poder Público, por meio de leis, reiteradamente causa lesão a direitos de
grande número de servidores públicos celetistas. Enquanto a Justiça Comum, mais
precisamente o Tribunal de Justiça, por decisões das Varas da Fazenda Pública e
das câmaras de Direito Público já reconhece a intenção de lesar (conceder
aumento por meio de “penduricalhos”), a Justiça do Trabalho levará algum tempo
para enxergar o objetivo camuflado em algumas leis de autoria do Poder
Executivo, leis de prefeitos e governadores aprovadas no Poder Legislativo, por
vereadores e deputados.
Confira aqui a decisão do TST.
