terça-feira, 6 de janeiro de 2015

PLANO DE SAÚDE, COBRANÇA INDEVIDA E ANS: CONFORME O CÓDIGO DO CONSUMIDOR, REPARAÇÃO INTEGRAL SOMENTE EM CASO DE DEVOLUÇÃO DOBRADA.

            Nenhum comentário    
Não é novidade que a expansão da oferta de planos de saúde não tem sido a solução para o grave problema de falta de atendimento médico aos diversos milhões de consumidores de serviços privados.

Não raramente o serviço público (SUS) tem sido mais eficaz no atendimento e na solução dos casos dos pacientes-consumidores, que não conseguem a devida atenção dos convênios que contratam. O serviço público, não raras vezes, conta com profissionais altamente qualificados e com grande experiência adquirida na vivência diária. É o conhecimento teórico aliado a pratica diária proporcionada pelos mais variados casos que exigem cada vez mais do profissional de saúde pública. Os diagnósticos impossíveis na rede privada são facilmente obtidos junto à rede pública. Esta é a realidade...

O grande problema da rede publica continua sendo a falta de expansão. Mas a falta de expansão qualificada, pois não adiante somente quantidade.

 Vamos ao ponto?

A Agência Nacional de Saúde (suplementar) – ANS é o órgão público integrante da administração federal que tem por função legal normatizar e fiscalizar o setor de saúde privada (planos e seguros particulares). Neste campo, além de editar normas, ela deve receber reclamações e queixas dos consumidores, averiguar as denúncias, instaurar processos internos e aplicar multas aos infratores (empresas) que descumprem a lei, os contratos e desrespeitam o consumidor.

A atividade de apuração das denúncias é regida pela Resolução Normativa – RN nº. 48/2003, que foi recentemente alterada em seu artigo 11, § 7º, na matéria que trata da restituição de valores cobrados indevidamente dos consumidores. Em razão da alteração, o texto normativo passou a ter a seguinte redação:
"Art. 11..............................................................................................
§7º Nos casos de cobrança de valores indevidos ao consumidor, por parte das operadoras privadas de assistência à saúde, somente será reconhecida a reparação voluntária e eficaz de que trata o § 1º deste artigo, caso haja a devolução em dobro das quantias cobradas indevidamente, acrescida de correção monetária e juros legais."

Qual a novidade?

A ANS passou a adotar/observar a previsão do Parágrafo único, do artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor, que prescreve:
“ Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.
Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.”.

Mas o fato é que nunca houve impedimento a que a ANS observasse o Código do Consumidor, já que Lei dos Planos de Saúde (Lei Federal nº. 9.656/98) determina o seguinte:
“Art. 35-G.  Aplicam-se subsidiariamente aos contratos entre usuários e operadoras de produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei as disposições da Lei no 8.078, de 1990.”.

O problema, na verdade, sempre foi o risco da inobservância ou da aplicação restrita, acanhada das normas protetivas do consumidor.

Além disso, também é antigo (e agora, fundado) o receio que os consumidores têm sentido quanto à imparcialidade de algumas agências reguladoras. Se no passado elas eram mais técnicas, imparciais e legalistas, de uns tempos para cá elas sofrem profundamente com o aparelhamento político/partidário e o perigo da ingerência indireta de grandes doadores de campanhas eleitorais.

O noticiário, a imprensa escrita já deu conta de que tais órgãos têm sido dirigidos por ex-executivos dos setores regulados pelas agências; empresas que antes eram fiscalizadas pela Agência. Neste sentido, confira reportagem d´O Estado de São Paulo do ano de 2009.

 Aí, se houver confusão ou conflito de interesses, quem perde é o consumidor.

E a quem cabe fiscalizar o setor de saúde privada? Novamente dizemos que cabe à ANS. Portanto, se o processo administrativo concluir (mesmo que equivocadamente, por erro) não ter havido lesão ou ilegalidade por parte da empresa, ela não será penalizada (multada), tampouco o consumidor, no caso de cobrança indevida, será ressarcido integralmente, de forma dobrada. 

E aí você pergunta: “Qual o risco para o consumidor, se a ANS deve seguir a lei?”.

O problema é que a Agência Nacional de Saúde – ANS observa quase que exclusivamente a lei dos planos de saúde, portanto, ficam fora de sua observância e aplicação as disposições do Código Civil e de outras tantas normas que tratam da prova das alegações do consumidor. Não é difícil que a partir da aplicação restrita da lei (a letra fria da lei) se chegue a conclusão equivocada de o consumidor não foi lesado. Se fecharem os olhos para certas peculiaridades, certas situações e buscar somente o texto frio da lei, provavelmente o consumidor seja lesado duas vezes: uma, pela empresa; a segunda, pelo órgão de deveria protegê-lo, mas foi superficial e irrealista na sua apreciação. 

Neste ponto, caso o consumidor venha a sentir-se lesado, a recomendação primeira (caso não opte por ingressar diretamente na Justiça) é formalizar uma reclamação junto ao Procon, e somente depois da conclusão emitida pelo Procon em seu processo administrativo é que orientamos o consumidor a formalizar queixa perante a ANS. Não haverá surpresa alguma se a conclusão de uma (a ANS) e do outro (o Procon) forem diferentes e conflitantes entre si. 
TAGS: , , , , , , , , , ,
COMPARTILHE:

segunda-feira, 5 de janeiro de 2015

QUEM NÃO TEM COMPETÊNCIA, NÃO SE ESTABELEÇA! PARA TER EMPREGADO É NECESSÁRIO OBSERVAR A LEI!

            Nenhum comentário    
Quem pode ser considerado empregado?
Segundo as normas da Consolidação das Leis do Trabalho (a CLT), é caracterizada situação de empregado quando uma pessoa física prestar serviços de forma não eventual, ou seja, de modo permanente, dependendo de ordens e recebendo salários da empresa ou de empregador pessoa física. Veja o disposto no artigo 3º da CLT:
Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
Parágrafo único - Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual.

Conforme o disposto no Parágrafo único, também não importa o tipo de emprego, nem a condição do empregado. Ou seja, ainda que uma pessoa seja contratada sob a máscara de “PJ”, ela será considerada como empregado se a sua situação estiver enquadrada no artigo 3º acima descrito.

E a condição de empregador? Quem pode ser considerado empregador? Nos termos do artigo 2º da CLT, “Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.”. E nos termos do § 1º do mesmo artigo, podem ser considerados empregadores “os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados”.

Ou seja: é empregador todo aquele (empresa ou pessoa física) que assume os riscos da atividade desenvolvida e admite (contrata), assalaria (paga salário ou outro tipo de remuneração) e dirige (dá ordens ao empregado) a execução dos serviços.

Portanto, não se iluda. Você pode ser “rotulado” de colaborador, de associado, de sócio, de secretário(a) ou outras denominações, mas se você presta serviços regularmente, obedece ordens, não tem autonomia, e não é independente para criar o seus próprios rendimentos, tudo indica que você é um tipo empregado.

E sendo considerado empregado, deve ter registro em carteira, férias, 13º, FGTS e todos os demais direitos previstos em norma coletiva.

Recentemente, a Justiça do Trabalho do Rio Grande do Sul reconheceu como empregada um profissional cabeleireiro que, mesmo tendo supostamente locado espaço em salão de beleza, não tinha autonomia para fixar preços, nem o seu horário de trabalho. Em fundamentação, a decisão de segunda instância enfatizou que: ‘O pagamento feito pelo cliente era efetuado diretamente no caixa da tomadora dos serviços, sequer possibilitando ao cabeleireiro conceder algum desconto, pois a sua remuneração estava vinculada estritamente ao percentual contratual estipulado, significando, a toda evidência, salário pré-ajustado pelo trabalho’’.

Destacamos passagem que revela a praxe de algumas atividades quando o assunto é burlar a lei do trabalho. Confira o relatório que considerou as alegações e os testemunhos:
“O reclamante afirma que foi admitido em 01-07-2004, através de contrato de locação de cadeira para trabalhar como cabeleireiro. (...)A reclamada sustenta que manteve relação de natureza civil com o reclamante, com a locação de espaço para a realização de atividades de cabeleireiro. Diz que o procedimento adotado é praxe nos salões de cabeleireiros. (...)
Questionada, a testemunha do autor informou que incumbia à reclamada a fixação dos horários de trabalho, por meio do preenchimento das agendas dos profissionais, assim como que, a fixação do preço dos serviços, era atribuição exclusiva da demandada. Todavia, melhor examinando-se os depoimentos das duas testemunhas mencionadas, chega-se a conclusão que há pontos de aproximação entre ambas. Primeiro, porque os fatos revelados não afastam, de forma absoluta, a ingerência da reclamada nos horários de trabalho dos cabeleireiros, inclusive do reclamante. Isto porque, tanto a testemunha da reclamada, quanto a testemunha do autor, ambos cabeleireiros e colegas de mesmo salão, informaram que havia horário fixo de trabalho, pois ambas chegavam por volta das 8h30min ou 9 horas e ambas poderiam encerrar o expediente a partir das 16, 17, 18 ou mesmo 19 horas. (...) Conforme já se disse, não era o cabeleireiro quem fixava os valores dos serviços cobrados e sequer tinha ampla liberdade de horário.(...)”.

Já é antigo o ditado popular que diz: “Quem não tem competência, não se estabeleça”. Qualquer pessoa ou empresa que admita empregado sob qualquer que seja o rótulo e sonegue direitos trabalhistas, corre o risco de ser acionado e ver-se condenado perante a Justiça do Trabalho.
Veja aqui a decisão de primeira instância e a decisão de segunda instância.
TAGS: , , , , , , , , , , , , , ,
COMPARTILHE:

sexta-feira, 2 de janeiro de 2015

CONDOMÍNIO PODE EXPULSAR MAU VIZINHO.

            Nenhum comentário    
Os maus condôminos precisam fica atentos, pois correm o risco de uma mudança de posicionamento do Poder Judiciário sobre as "imunidades" de vizinhos antissociais, de condôminos perturbadores da ordem condominial. 

Que síndico nunca ouviu de um vizinho/condômino impertinente que ele não pode ser expulso do condomínio? Não é bem assim, não!

A conclusão (possibilidade de expulsar condômino de sua propriedade) foi exposta na tese defendida em dissertação de mestrado, de Bruno Mangini de Paula Machado, com o título “O condomínio edilício e o condômino com reiterado comportamento antissocial”, perante o Departamento de Direito Civil, da Faculdade de Direito da USP.
No estudo, ele aponta para a necessidade de observância, pelo proprietário de unidade condominial, da regra constitucional do cumprimento da finalidade social, prevista no artigo 5º, inciso XXIII da CF/88:
                                “Art. 5º. (...)
XXIII - a propriedade atenderá a sua função social;”

Para ele, o condomínio tem áreas de propriedade exclusiva (os apartamentos ou casas) e áreas de propriedade comum entre todos os moradores (como elevadores, quadras esportivas, piscinas, entre outras) e tal disposição favoreceria o surgimento de conflitos sociais. Segundo o autor da tese:
“É especificamente a justaposição de propriedades distintas e exclusivas que ao lado do condomínio de partes do edifício, forçosamente comuns, que propicia e contribui para o surgimento de condutas antissociais, na medida em que pessoas, que jamais tiveram qualquer relação mais próxima, com origem e educação distintas, portadoras dos mais diversos comportamentos, veem-se obrigadas a partilhar um convívio diário e duradouro, o que, nem sempre, ocorre de maneira cordata (...).”

Algumas das práticas exorbitantes citadas por Machado seria crianças e adultos que falam alto em áreas comuns, algumas vezes proferindo palavreado de baixo calão; perturbação sonora vinda de apartamentos, constantemente em horas de repouso e dias de descanso; falta de higiene em áreas comuns, com detritos jogados pelas janelas; e a inexistência de respeito entre os condôminos, gerando, muitas vezes, agressões verbais e chegando às “vias de fato”.

Esse quadro de desordem acarretaria prejuízos ao bem-estar e à saúde dos demais condôminos, de modo que o Direito necessita oferecer resposta para o problema.
Acrescenta que as disposições do Código Civil seriam insuficientes e omissas, de modo que mesmo a previsão (em Convenção) de penalização do condômino com reiterado comportamento antissocial é regra de difícil aplicação em razão da subjetividade no momento de sua aplicação. Para Machado, a proliferação de “minutas-padrão” de Convenção e Regimentos acaba deixando de englobar peculiaridades de cada realidade, sendo que os estatutos instituem penas pecuniárias insuficientes e inócuas à repressão dos faltosos.
Em tais casos, de moradores abusivos, o condomínio poderia, sim, mover ação para que ele perca o direito de usufruir das áreas comuns a todos e conclui o autor ser possível ir além e expulsar definitivamente o condômino.

 Pensamos que a tese sustentada mereça mesmo aplausos e pode ser o início de uma mudança de comportamento judicial. O risco de sua adoção, por enquanto, está na subjetividade inerente ao ser humano, na subjetividade dos ofensores e dos ofendidos. Em condomínios menos organizados pode acontecer de um morador decente vir a ser molestado por um grupo organizado de condôminos perturbadores.
TAGS: , , , , , , , , , , , ,
COMPARTILHE:

quinta-feira, 1 de janeiro de 2015

SERVIDOR PÚBLICO CELETISTA TEM DIREITOS IDÊNTICOS AO DO SERVIDOR ESTATUTÁRIO.

            Nenhum comentário    
O TST – Tribunal Superior do Trabalho decidiu que uma servidora pública celetista do Hospital das Clínicas da Universidade de São Paulo (USP) tem o direito à ampliação da licença maternidade para 180 dias.

O benefício foi garantido aos servidores estatutários pela Lei Complementar estadual nº. 1.054/08 e estendido para servidora celetista por decisão da 6ª. Turma do TST, que interpretou a questão diante da necessidade de promover efetividade de uma norma de maior proteção, sob o risco de haver violação ao princípio da isonomia.

A servidora buscou, em juízo, a aplicação da lei estadual entendendo que a legislação não excluiu expressamente as servidoras celetistas da extensão da licença. Em contrapartida, o hospital alegou que as servidoras celetistas foram excluídas indiretamente pelo artigo 4º. da lei:
“Artigo 4º - O disposto no artigo 1º desta lei complementar aplica-se:
I - aos servidores da Administração direta e das autarquias, submetidas ao regime estatutário, bem como aos militares;
II - aos servidores do Poder Judiciário, do Tribunal de Contas, do Ministério Público e da Defensoria Pública, bem como aos servidores do Quadro da Secretaria da Assembléia Legislativa.”.

A ação foi julgada improcedente pelo Juiz do Trabalho e também pelo TRT da 2ª Região, mas no TST o recurso foi provido. Segundo a relatora, Desembargadora convocada Cilene Amaro Santos, o HC é integrante da administração pública indireta, e ao negar direito, ofendia o princípio da isonomia ao estender a licença maternidade somente às servidoras públicas submetidas ao regime estatutário. Segundo ela:
"A coexistência de dois regimes jurídicos, celetista para empregados públicos e estatutários para os ocupantes de cargo ou função pública, tem o fim de distinção para as regras próprias, administrativas e celetistas, não afastando, em ambos os casos, a aplicação dos princípios que norteiam a administração pública: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência."

É bom que se diga que a Justiça do Trabalho da Segunda Região (Varas Trabalhistas e TRT) ainda não se atentou para o fato de que (ressalva-se: há julgamentos adequados) a contratação pelo regime celetista é uma forma de burlar garantias e promover tratamento desigual entre dois tipos de servidores públicos estaduais. Há casos de servidores estatutários e celetistas em um mesmo ambiente de trabalho, mas sendo tratado de forma diferenciada...

Por qual motivo um servidor policial ainda lotado no Detran goza de certos direitos, e um outro servidor recentemente convocado e admitido pelo regime CLT para o “Novo Dentran” fique à mercê de garantias? Vejamos que o Dentran é órgão detentor do poder de polícia, situação incompatível com “flexibilização” de garantias institucionais...

Neste sentido, por mais que ainda pairem discussões sobre o alcance da sua redação, cabe invocar o artigo 124 da Constituição do Estado de São Paulo e o artigo 5º., caput da CF/1988, respectivamente:
“Constituição do Estado de São Paulo
“Artigo 124 - Os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações instituídas ou mantidas pelo Poder Público terão regime jurídico único e planos de carreira;”

“Constituição Federal
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade (...):”.

O mesmo se diga (vale o tratamento isonômico) em relação ao quinquênio, sexta-parte e tantos outros direitos conferidos aos estatutários, mas sonegados aos celetistas. Tais servidores celetistas que sejam vítimas de tratamento desigual podem (e devem!) buscar o socorro do Judiciário. Ainda que haja negativa por parte da Justiça do Trabalho da Segunda Região, certamente o TST cuidará de eliminar a diferenciação.
Confira a decisão.
TAGS: , , , , , , , , , , ,
COMPARTILHE:

quarta-feira, 31 de dezembro de 2014

FALTA DE ENERGIA EM RAZÃO DAS CHUVAS: ESTADO É RESPONSÁVEL PELAS SUAS OMISSÕES.

            Nenhum comentário    
Nestes últimos dias muitos cidadãos, principalmente os que habitam neste território chamado São Paulo (estado e cidade!), estão passando por maus bocados.

Chamaram a atenção deste articulista dois específicos episódios que se repetiram em situações diferentes: a falta de energia na região do Brás durante as compras de final de ano (alegação de manutenção da rede) e a falta de energia em razão da queda de árvores sobre as redes da Eletropaulo na última semana de dezembro de 2014.

A região do Brás, todos sabem, é conhecida por concentrar produtores, comerciantes de vestuário e consumidores que buscam preços muito convidativos. Para o Brás seguem milhares de pessoas vindas de todas as partes (chamados “sacoleiros”) e outras tantas milhares em busca de novidades e bons preços.

EPISÓDIO 1.
Mês dezembro, final de semana imediatamente após o pagamento da primeira parcela do 13º, consumidores lotando as ruas do Brás e ávidos por compras de Natal.
Sem energia, os lojistas ficaram sem poder operar seus equipamentos (emissor de notas, máquinas de débito/crédito), ou seja, não puderam trabalhar e vender.

Prejuízo inestimável. A situação se repetiu em outro final de semana mais próximo do dia de Natal.

EPISÓDIO 2.
Por conta das fortes chuvas e ventanias a cidade de São Paulo vivencia ainda hoje, 31/12/2014, as consequências da queda de mais de duzentas árvores em todos os bairros da Capital. As árvores caíram sobre as redes de distribuição Eletropaulo. Em cinquenta anos também foi a primeira vez em que o Parque do Ibirapuera ficou fechado ao público, ainda que por poucas horas.

Estamos vendo notícias (rádio, jornal, televisão e internet) de consumidores que há mais de quarenta horas estão sem energia; de restaurantes que perderam todo o seu estoque de perecíveis; de previsões de restabelecimento do fornecimento passadas pela Eletropaulo, mas que não são cumpridas. Ainda hoje ouvi relato de pessoas que não celebrarão a passagem de 2014/2015 porque os produtos da ceia (perecíveis que devem ser mantidos refrigerados) se perderam por falta de geladeiras e congeladores.

Há bairros da cidade em que o cabeamento da Eletropaulo é subterrâneo. Se árvores caírem, a rede de distribuição não será afetada. Em outros bairros, normalmente os que estão fora da região central, o cabeamento se esconde em meio a galhos de grandes árvores que não são podadas e também estão infestadas por cupins.

Por outro lado, há notícias de moradores que há tempos acionaram a Prefeitura para que ela realizasse a inspeção (prevenção), a poda e/ou o tratamento e/ou remoção de árvores doentes.
Em vão, pois não foram atendidos e se tornaram vítimas da omissão municipal.

RESPONSABILIDADE POR DANOS.
O §§ 6º, do artigo 37 da Constituição Federal dispõe que:
“§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”.

Segundo a Constituição Federal, o Poder Público (o Estado, o Município e os prestadores de serviços públicos) é responsável, em razão das atividades que exerce, pelos danos causados aos particulares, contribuintes ou consumidores.

Ou seja: os comerciantes do Brás podem pleitear indenização por prejuízos materiais, porque deixaram de vender em um das épocas mais movimentadas do ano; os moradores e os comerciantes dos bairros afetados pela falta de energia por causa das quedas de árvores podem pedir indenização por danos materiais (equipamentos avariados, estoques perdidos, produtos que foram adquiridos para a ceia e não resistiram a falta de refrigeração) e danos morais (o próprio desconforto gerado pela supressão prolongada de um serviço essencial e a impossibilidade de confraternização) em face da Eletropaulo (fornecedora da energia elétrica), do Estado (que terceirizou o fornecimento para a Eletropaulo) e da Prefeitura (que não inspecionou as árvores e não atendeu aos chamados e alerta dos munícipes).

Neste sentido, já se pronunciou, recentemente, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, em acórdão assim resumido:
“AGRAVO EM APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. SOLICITAÇÃO DE LIGAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. DEMORA IMPUTADA A EVENTOS CLIMÁTICOS NÃO COMPROVADOS. DEMORA NO ATENDIMENTO INJUSTIFICADA. DEVER DE INDENIZAR. DANO MORAL IN RE IPSA. QUANTUM.
- A concessionária deve observar os prazos fixados na Resolução nº 414/2010 da ANEEL para efetuar a ligação de energia elétrica, sob pena de ser responsabilizada pela demora injustificada.
- A ocorrência de temporal, em regra, é fator da natureza absolutamente previsível e que desafia a adequada estruturação e planejamento por parte da concessionária de energia elétrica, de modo que não pode conduzir ao reconhecimento do caso fortuito ou da força maior, a não ser em casos excepcionais, quando o temporal for de proporção verdadeiramente anormal, capaz de ocasionar à rede de energia prejuízo de extensão significativa e difícil reparação.
Precedentes desta Corte.
- Caso concreto em que a concessionária limitou-se a colacionar recortes de periódicos de jornais sem comprovar, todavia, que a região onde mora o autor tenha sido diretamente atingida pelo alegado temporal, bem como deixou de comprovar como foram investidos seus recursos maquinários e humanos à época, sobretudo na região de atendimento do autor.
- A situação vivenciada pelo apelado certamente ultrapassou os limites do simples desconforto, pois a energia elétrica é uma utilidade absolutamente indispensável à vida moderna, sobretudo no caso em que os fatos ocorreram nas datas festivas de final de ano (natal e ano novo).
- O quantum arbitrado, a título de dano moral, na origem, mostrou-se adequado e suficiente à reparação dos danos causados, sem constituir fonte de enriquecimento sem causa.
AGRAVO DESPROVIDO.”.

Esperamos um ano 2015 melhor do que 2014, mas as omissões prejudiciais do ano que se encerra não acabam junto com ele. A responsabilidade dos “culpados” acompanhará os responsáveis durante o ano de 2015.
TAGS: , , , , , , , , , , ,
COMPARTILHE:

sexta-feira, 28 de novembro de 2014

STF DECIDE: MULHER TEM DIREITO A HORÁRIO DIFERENCIADO DE TRABALHO.

            Nenhum comentário    
Diz o artigo 5º da Constituição Federal que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. O inciso I, do artigo 5º da mesma Constituição Federal determina que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos da Constituição.

O artigo 7º, inciso XXX da Constituição também proíbe “diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil.”.

Conforme uma interpretação literal da Constituição de 1.988, não pode existir distinção entre direitos e obrigações de homens e mulheres. A mesma Constituição Federal, em seu artigo 102, determina caber ao Supremo Tribunal Federal (STF), principalmente, a guarda da Constituição Federal. É o STF, portanto, o órgão da Justiça brasileira que tem o papel de dizer, em ultima decisão, sobre a (in)constitucionalidade de leis.

A Constituição Federal foi promulgada, entrou em vigor, no ano de 1.988. A Constituição Federal é a “Lei das Leis”. É com base na Constituição Federal que devem ser criadas, interpretadas ou revogadas (canceladas) leis e atos normativos já existentes. É com base na Constituição Federal que todos - os homens, as mulheres, as empresas e a Administração Pública - devem agir na vida diária.

Antes de entrar em vigor a Constituição Federal, no ano de 1.988, todos os empregados já eram regidos e protegidos. As relações de trabalho eram disciplinadas pela CLT – Consolidação das Leis do Trabalho, criada no ano de 1.943.

Entre a CLT e a Constituição há uma diferença de quarenta e cinco anos... A CLT veio antes da Constituição; a CLT é mais velha que a Constituição. No entanto, por ser a Constituição a “Leis das Leis”, todas as demais normas devem obediência e adequação ao que for dito pela Constituição Federal. Mesmo sendo posterior à CLT, a Constituição faz o enquadramento das disposições da CLT.

E se houver questionamento sobre a incompatibilidade/inconstitucionalidade entre uma lei a Constituição Federal, cabe ao STF, em última instância, dizer qual será a solução aplicada, com base na Constituição Federal.

Além da disposição literal sobre igualdade de direitos e obrigações entre homens e mulheres, contida na Constituição de 1.988, o artigo 372 da CLT prevê que:
“Art. 372 - Os preceitos que regulam o trabalho masculino são aplicáveis ao trabalho feminino, naquilo em que não colidirem com a proteção especial instituída por este Capítulo.”

Mas a parte final do artigo 372 faz uma ressalva. As normas aplicam-se a homens e a mulheres, desde que não haja norma específica a respeito do trabalho da mulher. E neste sentido - uma norma específica para o trabalho da mulher - existe o artigo 384 da CLT, sobre o início do período de hora extra. Diz o 382 que:
“Art. 384 - Em caso de prorrogação do horário normal, será obrigatório um descanso de 15 (quinze) minutos no mínimo, antes do início do período extraordinário do trabalho.”.

Suponha que um homem e uma mulher trabalhem lado a lado, na mesma função, e na mesma seção. A jornada de ambos é de oito horas diárias, sendo que o patrão pode exigir a prorrogação da jornada pelo período de duas horas. Homens e mulheres, neste caso, trabalharão dez horas em um determinado dia.

No entanto, pelo artigo 384 da CLT, antes de iniciar a jornada complementar de duas horas, deve ser concedido um intervalo de quinze minutos para a mulher. Para o homem, o trabalho é emendado automaticamente (ao final das oito horas, inicia-se a jornada complementar); para a mulher trabalhadora a hora extraordinária deve ser antecedida de um intervalo de quinze minutos.

Algumas empresas questionavam a obrigatoriedade de conceder um intervalo de quinze minutos para a mulher antes de iniciar a jornada extra. Alegavam que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos da Constituição; alegavam que não poderiam fazer distinção entre homens e mulheres.

As empresas alegavam também a diferenciação seria prejudicial. Neste caso, poderia haver uma preferência pela contratação de homens e a “lei de mercado” penalizaria – em vez de proteger – as vagas de trabalho para a mulher. Enfim, algumas empresas afirmaram que a CLT era incompatível, não era adequada à regra da igualdade contida na Constituição Federal. Portanto, sendo incompatível com a CF,  a norma do artigo 384 da CLT deveria ser considerada inaplicável.

O Supremo Tribunal Federal decidiu, por maioria (não houve unanimidade) que a regra do artigo 384 da CLT é constitucional, pois considerava as peculiaridades físicas de trabalhador do sexo feminino. Acrescentou que essa diferença natural (orgânica) seria suficiente para o tratamento diferenciado, que serviria para equilibrar efetivamente as situações. Invocou-se, ainda, a norma do artigo 7º da CF, que diz:
“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social;”.

Na análise feita pelo STF, havia a previsão de incorporação de direitos que visassem à melhoria da dignidade e da condição social do trabalhador.

Estamos totalmente de acordo com isso! Condições orgânicas e fisiológicas podem mesmo exigir que a trabalhadora faça uma pausa antes do início da jornada extra para que possa se recompor, fisiologicamente, por exemplo.

Mas a Constituição Federal determina que todos sejam iguais, em direitos e obrigações. Dessa forma, a tendência é a de que sindicatos legítimos passem a atuar para que o benefício previsto no artigo 384 da CLT, por intermédio de Convenções Coletivas, sejam estendidos também aos homens. É o mais coerente com a imposição de igualdade contida na Constituição Federal de 1.988. E acaso não seja assim, certamente o mercado de trabalho cuidará - sem deixar rastros! – de fazer diferenciação entre homens e mulheres. O mercado, dependendo do ramo de atividade, realmente fará distinção prejudicial.

E para a trabalhadora, ao contrário do que possa parecer, a norma pode não trazer um benefício perceptível, embora seja realmente benéfica. Explica-se. Imagine que o homem, assim que termine a jornada normal, sem qualquer interrupção, emende o início das horas extras. A mulher, no entanto, deverá esperar no mínimo quinze minutos. Obviamente, a jornada do trabalhador homem será finalizada antes da jornada do trabalhador mulher.

Se a empresa estiver localizada em local de difícil acesso, o trabalhador do sexo feminino deixará a empresa depois dos colegas do sexo masculino.

Se a empresa fornecer condução, não será econômico para ela, por exemplo, reter o empregado homem até a chegada da empregada. Realmente, o tempo do homem à disposição da empresa (nos quinze minutos ao final do expediente) será tido por hora extra e adicional, que deverá ser paga se acaso houver um processo trabalhista.

Enfim, ao final das contas, a igualdade de direitos e obrigações para homens e mulheres, é realmente a melhor solução para todos. As disposições do artigo 384 da CLT fatalmente serão estendidas para todos os trabalhadores, qualquer que seja o sexo do obreiro.
Veja aqui a decisão do STF.
TAGS: , , , , , ,
COMPARTILHE:

segunda-feira, 24 de novembro de 2014

CONCURSO PÚBLICO E CLASSIFICADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS: STF DECIDIRÁ SOBRE (DIREITO A ?) NOMEAÇÃO.

            Nenhum comentário    
O plenário (virtual) do STF reconheceu a existência de repercussão geral (reconhece que julgamento tem importância que vai além do interesse das partes envolvidas na causa) no Recurso Extraordinário nº. 837.311, no qual se discute o direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público no caso de surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame.

O caso trata de candidatos ao cargo de Defensor Público de Piauí, que não foram classificados dentro do número de vagas (total de 30) oferecidas pelo edital de chamamento e consideram inconstitucional a abertura de novo concurso, que foi anunciada durante a vigência de concurso precedente.

Segundo o Mandado de Segurança o concurso, com validade de dois anos, foi prorrogado por igual período e ao final da prorrogação, sem que os classificados fossem chamados, o Estado reconheceu a necessidade de preencher vagas de Defensores Públicos e anunciou a futura abertura de novo concurso público. Durante a tramitação da ação, todos os classificados não convocados foram chamados a integrar o processo, pois o interesse deles seria afetado por decisão judicial que viesse a ser proferida.

Peculiaridades
O artigo 37, incisos III e IV da Constituição Federal dispõe que “o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período” e que “durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira”.

O impasse jurídico surgiu a partir da constatação de alguns fatos: a) o concurso ofereceu ao público somente trinta (30) vagas; b) durante a prorrogação do concurso, foram abertas outras vagas diversas daquelas não preenchidas e oferecidas no concurso; c) havia candidatos aguardando convocação; d) o Estado reconheceu a necessidade de mais Defensores e anunciou um novo concurso imediatamente após a expiração da prorrogação.

A questão jurídica é realmente interessante e relevante.

O Estado ofereceu apenas trinta vagas de Defensor, sem mencionar a formação de cadastro-reserva, tampouco a possibilidade de aproveitamento de candidatos para outras vagas que viesses a surgir durante o prazo de fluência. O concurso e a lista de espera se destinavam a preencher somente as vagas oferecidas.

O impasse pode ser assim esclarecido: digamos que os quadros da Defensoria, por exemplo, são compostos por 180 (cento e oitenta) vagas classificadas de forma ordinal entre 1ª a 180ª. O concurso ofereceu expressamente da 1ª a 30ª vaga. Pode o candidato reivindicar o preenchimentos de claros relativos às vagas 31ª, 32ª, 33ª... ? Desde que fosse respeitada a oferta de trinta vagas e não houvesse desistência para estas mesmas vagas, um candidato aprovado em 50ª, 70ª, 90ª poderia ser convocado para ocupar as primeiras trinta vagas?  O Estado está obrigado a convocar candidatos classificados muito além da 50ª posição, quando teve a intenção de oferecer somente três dezenas de vagas e aproveitar, teoricamente, os trinta melhores?

Vejamos o disposto na cabeça do artigo 37 da Constituição Federal:
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:”

É sabido que, em tese, os concursos públicos buscam garantir a impessoalidade e a seleção dos melhores candidatos. Neste contexto, se o concurso oferece trinta vagas, os trinta melhores candidatos seriam absorvidos pelas nomeações das vagas oferecidas.
Se houvesse a desistência dos mais bem classificados a “fila andaria” e os demais, conforme o desempenho obtido individualmente, seriam convocados posteriormente, obedecido o número de vagas inicialmente ofertadas.

Então, surge uma questão. Os classificados além da 30ª vaga seriam os mais aptos e preparados? Os classificados além da 70ª posição seriam os mais aptos e preparados? Os classificados além das 120ª posição seriam os mais aptos e preparados? E se acaso houvesse um novo concurso no qual se oferecessem doze vagas, o Estado não poderia selecionar, novamente, os doze candidatos mais bem preparados? Os candidatos classificados além da 30ª posição, embora ainda não convocados, poderiam ser rotulados de ineptos? Eles poderiam ser considerados piores que os primeiros, principalmente quando alguns foram depois nomeados, via concurso público, ao cargo de Juiz? Por qual motivo abrir um novo concurso e consumir recursos públicos quando há a possibilidade de aproveitar candidatos que não foram excluídos?

Há uma clara colisão acerca de interpretações do princípio da eficiência e a sua harmonização com o princípio da impessoalidade, da legalidade, economicidade...

Eis aqui, para uma melhor compreensão da questão jurídica, das premissas lançadas no acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí para determinar a nomeação e a posse dos candidatos classificados além da 30ª posição:
“ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DEFENSOR PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ. CONVOCAÇÃO DE CANDIDATOS CLASSIFICADOS FORA DO NÚMERO ESTABELECIDO NO EDITAL. ANÚNCIO DE NOVO CONCURSO DURANTE A VIGÊNCIA DO ANTERIOR. DEMONSTRADA PELA ADMINISTRAÇÃO A NECESSIDADE DE CONTRATAÇÃO DE PESSOAL. DISCRICIONARIEDADE. INEXISTÊNCIA. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECONHECIMENTO. CONVERSÃO DA EXPECTATIVA EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO DOS IMPETRANTES. PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA. DECISÃO UNÂNIME.
1.         A discricionariedade do Poder Público de nomear candidatos classificados fora do número previsto no edital, deixa de existir a partir do momento em que a Administração pratica atos no intuito de preencher as vagas surgidas e demonstra expressa a sua necessidade de pessoal.
2.         Não é licito à Administração, dentro do prazo de validade do concurso público, nomear candidatos além do número inicialmente previsto no edital em detrimento de outros em igual situação.
3.         No momento em que a Administração expressamente manifesta a intenção de fazer novas contratações por necessidade de Defensor Público em todo o Estado do Piauí; anuncia a realização de novo concurso dentro do prazo de validade do certame anterior e nomeia candidatos aprovados fora da ordem de classificatória e do limite de vagas inicialmente ofertadas no edital, o ato de nomeação dos impetrantes deixa de ser discricionário para tornar-se vinculado, convertendo-se a mera expectativa em direito líquido e certo. Precedentes.
4.         Ordem concedida. Unânime. “.

A partir do futuro pronunciamento do STF haverá um maior rigor com a oferta de vagas. Os editais serão mais claros, menos propensos a interpretações. As vagas ofertadas também serão em menor número. E, na nossa avaliação, desde que se prestigie literalmente o princípio da eficiência e da seleção dos mais preparados, poderá haver uma efetiva restrição quanto à oferta de vagas. De outro lado, a interpretação pode abrir brechas para burlar a impessoalidade, pois basta a realização de novo concurso para deixar de respeitar a fila formada pelo concurso precedente. 
TAGS: , , , , , , , ,
COMPARTILHE:

quinta-feira, 7 de agosto de 2014

A FICCÇÃO ANTECIPANDO A REALIDADE: NOME DA GESTANTE (BARRIGA SUBSTITUTA) NÃO PRECISA CONSTAR EM REGISTRO DE NASCIMENTO.

            Nenhum comentário    
Era o ano de 1.991. Há vinte e três anos, portanto, a Rede Globo exibia no horário das 18:00h a novela Barriga de Aluguel (Glória Perez), que narrava a história de duas protagonistas: Clara e Ana. Clara (interpretada por Cláudia Abreu) era uma moça de dezoito anos que optou por tentar concretizar as suas ambições de forma menos (ou pouquíssimo) pragmática, sem muitas regras ou esforços reais. Na outra ponta, Ana (vivida por Cássia Kiss), uma mulher de sucesso e que não pôde engravidar. Casada com Zeca (Victor Fasano), depois de várias tentativas frustradas de gestação, eles decidiram alugar uma barriga por 30 mil dólares. Clara foi a pessoa que se dispôs a enfrentar a gestação remunerada por longos nove meses, mas durante a trajetória acabou desenvolvendo todos os sentimentos da maternidade tradicional. 

 A expressão “barriga de aluguel” significava à época uma forma remunerada de se obter a gestação por substituição.

Talvez o episódio mais angustiante tenha sido o do julgamento, pela Justiça Federal, sobre o direito de filiação e guarda, que eram disputados entre Clara e Ana. A encenação reproduziu o julgamento colegiado do STJ, cuja solução é obtida a partir do voto de três Ministros: o Relator, o Revisor e o Terceiro Juiz. A tensão atingiu o ápice quando houve empate no julgamento. O Relator levantou questões relacionadas ao material biológico, e o Revisor deu maior relevância à gestação propriamente dita, pois segundo ele, sem a "barriga", sem o "ventre" não seria viável a vida do material genético fornecido pelos pais biológicos. Quase vinte e cinco anos depois, eis que a ficção antecipou uma realidade; realidade que hoje se faz sentir e é capa de jornal.

A Folha de São Paulo de hoje, 07/08/2014, caderno Cotidiano noticia que a Justiça Estadual tem deferido os pedidos de pais biológicos para que a certidão de nascimento seja originariamente expedida não em nome da gestante (a doadora da barriga), mas em nome exclusivamente dos fornecedores/donos do material genético.  

Há diferença entre o enredo da novela e a notícia da vida real? Sim, pois à época falava-se em barriga de aluguel, pagamento pela gestação. Hoje, fala-se em barriga solidária. 
TAGS: , , , , , , ,
COMPARTILHE:

sábado, 2 de agosto de 2014

ACEITA DEBITO? QUEM USA DINHEIRO TEM DIREITO A PREÇO DIFERENCIADO!

            Nenhum comentário    
A pergunta foi muito frequente quando o “dinheiro de plástico” (cartão de débito) ainda se apresentava ao mercado de consumo. Na época, ele realmente proporcionava vantagens reais para comerciante e consumidor.

O comerciante recebia o equipamento gratuitamente. E podendo oferecer a “maquininha de débito”, não perdia venda quando o argumento era a “carteira vazia”. O consumidor não precisava carregar dinheiro vivo consigo, e em sua rotina diária ainda economizava tempo. Sim, quem pagava com débito não enfrentava a fila do “troco”.

O dinheiro de plástico (cartão de débito) foi difundido, está massificado, mas tornou os agentes do mercado (consumidores e comerciantes) verdadeiros escravos dos bancos. Hoje, compra-se pastel de feira, carrega-se o Bilhete Único e recebe-se Vale-Alimentação por cartão bancário. Além disso, perde-se muito tempo, afinal, ao contrário do que dizia a propaganda, quem paga com “dinheiro vivo” passa na frente.

E não é só! Para se ter um cartão com a função débito deve-se ser cliente de algum banco e pagar taxa mensal da conta-corrente. E se o cartão possuir a função crédito, um único plástico gerará duas receitas: a manutenção da conta-corrente e a anuidade do cartão de crédito.

O comerciante, que lá atrás recebia a “maquininha” “de graça”, agora tem de pagar aluguel do equipamento, e a cada operação de venda, uma comissão média de 5%. Além disso, há de ser correntista de um banco (pagar tarifa mensal) e o dinheiro pode demorar em média uma semana para lhe ser repassado.

Ou seja, em uma simples "passada de cartão" o consumidor paga uma vez ao banco, e o comerciante paga três vezes. O banco ganha, conforme o caso, no mínimo quatro tarifas.

Quanto isso representa no custo final da operação? Todos reclamamos do impacto dos impostos sobre os preços, mas e dos custos dispensáveis que estão embutidos nas operações? É possível contornar essa carestia desnecessária.

Hoje, particularmente, consideramos que quem paga em dinheiro vivo (espécie) merece ter um preço diferenciado e mais em conta. No entanto, os órgãos de proteção e defesa do consumidor (Procons) há muito tempo consideram essa uma prática abusiva. O comerciante que propagandear, que divulgar tratamento diferenciado para quem pagar com dinheiro poderá ser denunciado, autuado e multado pela “discriminação”.

Mas e quem paga realmente à vista, merece arcar com o custo bancário embutido no preço? Sim, o custo está embutido para todos, inclusive para quem não usa o cartão bancário. É justo repassar o custo a quem não dá causa a ele?

O consumidor pode buscar estratégias para não pagar a despesa embutida, e o comerciante não poderá ser penalizado por Procon algum. O fornecedor corre riscos se oferecer a vantagem, mas o consumidor pode muito bem buscar um abatimento adicional simplesmente negociando (a dedução) alegando que pagará em dinheiro... Neste caso, o comerciante não estará oferecendo nada; apenas o consumidor faz o seu papel de autodefesa. O comerciante não pode ofertar a vantagem, mas o consumidor pode buscá-la individualmente. 

Que tal um desconto adicional de 5%? Vale ou não vale a pena?

A respeito da discussão sobre o preço diferenciado veja a notícia publicada em O Estaado de Sâo Paulo de hoje.

Na atualização de terça-feira, dia 05/08, falaremos sobre os “Fundos Abutres” e a securitização de dívidas. 
TAGS: , , , , , ,
COMPARTILHE:

quinta-feira, 5 de junho de 2014