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terça-feira, 6 de janeiro de 2015

PLANO DE SAÚDE, COBRANÇA INDEVIDA E ANS: CONFORME O CÓDIGO DO CONSUMIDOR, REPARAÇÃO INTEGRAL SOMENTE EM CASO DE DEVOLUÇÃO DOBRADA.

Não é novidade que a expansão da oferta de planos de saúde não tem sido a solução para o grave problema de falta de atendimento médico aos diversos milhões de consumidores de serviços privados.

Não raramente o serviço público (SUS) tem sido mais eficaz no atendimento e na solução dos casos dos pacientes-consumidores, que não conseguem a devida atenção dos convênios que contratam. O serviço público, não raras vezes, conta com profissionais altamente qualificados e com grande experiência adquirida na vivência diária. É o conhecimento teórico aliado a pratica diária proporcionada pelos mais variados casos que exigem cada vez mais do profissional de saúde pública. Os diagnósticos impossíveis na rede privada são facilmente obtidos junto à rede pública. Esta é a realidade...

O grande problema da rede publica continua sendo a falta de expansão. Mas a falta de expansão qualificada, pois não adiante somente quantidade.

Vamos ao ponto?

A Agência Nacional de Saúde (suplementar) – ANS é o órgão público integrante da administração federal que tem por função legal normatizar e fiscalizar o setor de saúde privada (planos e seguros particulares). Neste campo, além de editar normas, ela deve receber reclamações e queixas dos consumidores, averiguar as denúncias, instaurar processos internos e aplicar multas aos infratores (empresas) que descumprem a lei, os contratos e desrespeitam o consumidor.

A atividade de apuração das denúncias é regida pela Resolução Normativa – RN nº. 48/2003, que foi recentemente alterada em seu artigo 11, § 7º, na matéria que trata da restituição de valores cobrados indevidamente dos consumidores. Em razão da alteração, o texto normativo passou a ter a seguinte redação:
"Art. 11..............................................................................................
§7º Nos casos de cobrança de valores indevidos ao consumidor, por parte das operadoras privadas de assistência à saúde, somente será reconhecida a reparação voluntária e eficaz de que trata o § 1º deste artigo, caso haja a devolução em dobro das quantias cobradas indevidamente, acrescida de correção monetária e juros legais."

Qual a novidade?

A ANS passou a adotar/observar a previsão do Parágrafo único, do artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor, que prescreve:
“ Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.
Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.”.

Mas o fato é que nunca houve impedimento a que a ANS observasse o Código do Consumidor, já que Lei dos Planos de Saúde (Lei Federal nº. 9.656/98) determina o seguinte:
“Art. 35-G.  Aplicam-se subsidiariamente aos contratos entre usuários e operadoras de produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei as disposições da Lei no 8.078, de 1990.”.

O problema, na verdade, sempre foi o risco da inobservância ou da aplicação restrita, acanhada das normas protetivas do consumidor.

Além disso, também é antigo (e agora, fundado) o receio que os consumidores têm sentido quanto à imparcialidade de algumas agências reguladoras. Se no passado elas eram mais técnicas, imparciais e legalistas, de uns tempos para cá elas sofrem profundamente com o aparelhamento político/partidário e o perigo da ingerência indireta de grandes doadores de campanhas eleitorais.

O noticiário, a imprensa escrita já deu conta de que tais órgãos têm sido dirigidos por ex-executivos dos setores regulados pelas agências; empresas que antes eram fiscalizadas pela Agência. Neste sentido, confira reportagem d´O Estado de São Paulo do ano de 2009.

Aí, se houver confusão ou conflito de interesses, quem perde é o consumidor.

E a quem cabe fiscalizar o setor de saúde privada? Novamente dizemos que cabe à ANS. Portanto, se o processo administrativo concluir (mesmo que equivocadamente, por erro) não ter havido lesão ou ilegalidade por parte da empresa, ela não será penalizada (multada), tampouco o consumidor, no caso de cobrança indevida, será ressarcido integralmente, de forma dobrada. 

E aí você pergunta: “Qual o risco para o consumidor, se a ANS deve seguir a lei?”.

O problema é que a Agência Nacional de Saúde – ANS observa quase que exclusivamente a lei dos planos de saúde, portanto, ficam fora de sua observância e aplicação as disposições do Código Civil e de outras tantas normas que tratam da prova das alegações do consumidor. Não é difícil que a partir da aplicação restrita da lei (a letra fria da lei) se chegue a conclusão equivocada de o consumidor não foi lesado. Se fecharem os olhos para certas peculiaridades, certas situações e buscar somente o texto frio da lei, provavelmente o consumidor seja lesado duas vezes: uma, pela empresa; a segunda, pelo órgão de deveria protegê-lo, mas foi superficial e irrealista na sua apreciação. 

Neste ponto, caso o consumidor venha a sentir-se lesado, a recomendação primeira (caso não opte por ingressar diretamente na Justiça) é formalizar uma reclamação junto ao Procon, e somente depois da conclusão emitida pelo Procon em seu processo administrativo é que orientamos o consumidor a formalizar queixa perante a ANS. Não haverá surpresa alguma se a conclusão de uma (a ANS) e do outro (o Procon) forem diferentes e conflitantes entre si. 

sexta-feira, 9 de maio de 2014

A INCONSTITUCIONALIDADE DAS ANUIDADES DOS CONSELHOS PROFISSIONAIS

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;
(...)
III - cobrar tributos:
a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado;
b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; (Vide Emenda Constitucional nº 3, de 1993)
c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;”

** Comentários do Advogado Eduardo Figueredo de Oliveira.
O artigo abaixo foi escrito por Andrei Pitten Velloso, atualmente Juiz Federal da 4ª Região e anteriormente Procurador da República no estado de São Paulo.

O ensaio é uma verdadeira e didática aula de teoria do Direito Tributário. E dizemos teoria, pois ele encerra uma conclusão baseada em um fenômeno não jurídico, em um fato social: as anuidades, não obstante a ausência de requisitos legais para a sua instituição, constituem receitas que permitem a sobrevivência dos Conselhos de Fiscalização Profissional.

E enquanto não definidos os contornos sobre a plena exigibilidade das anuidades, ainda é possível questioná-las em juízo, requerendo a consignação (depósito judicial) dos valores devidos para evitar seja o profissional considerado um devedor do seu respectivo Conselho.
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"Inconstitucionalidade das anuidades cobradas pelos Conselhos de Fiscalização Profissional
05/05/2014 por Andrei Pitten Velloso
As anuidades exigidas pelos Conselhos de Fiscalização Profissional são inconstitucionais, por violarem o princípio da reserva absoluta de lei tributária e, à luz do entendimento jurisprudencial predominante, são inexigíveis in totum. É o que se demonstrará a seguir.

Ditas anuidades são espécies de contribuições corporativas e, portanto, subespécies do gênero tributo (STF, Pleno, MS 21.797, rel. Min. Carlos Velloso, 3.2000). Excepciona-se apenas a anuidade devida à OAB, segundo o questionável entendimento do Superior Tribunal de Justiça (1ª Seção, EREsp 503.252, rel. Min. Castro Meira, 8.2004).

Por terem natureza tributária, ostentam a nota da compulsoriedade. São cobradas independentemente da anuência dos profissionais, em razão do mero exercício de atividade sujeita a fiscalização. Tal compulsoriedade advém do fato de a inscrição nos Conselhos ser imposta a todos aqueles que desempenham atividades sujeitas à sua fiscalização e, ainda que não formalizada, implicar o nascimento da obrigação jurídica de pagar a anuidade correlata. Tem-se, portanto, a seguinte sucessão de eventos: (i) exercício de atividade sujeita a fiscalização de conselho profissional; (ii) inscrição automática; e (iii) nascimento da obrigação tributária de pagar a anuidade ao ente fiscalizador.

Como todo e qualquer tributo, as anuidades devidas aos conselhos profissionais estão sujeitas ao princípio da reserva de lei tributária, o qual veda à União, ao Distrito Federal, aos Estados e aos Municípios “exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça” (art. 150, I, da CF). Destarte, elas somente podem ser instituídas ou majoradas mediante lei formal (ou excepcionalmente por ato normativo com força de lei, como a medida provisória). Todos os atos normativos infralegais que pretendam fazê-lo, inovando no ordenamento jurídico em detrimento dos contribuintes, serão juridicamente inválidos, por violarem o princípio fundamental da estrita legalidade tributária, seja na sua dimensão de reserva de lei ou de primado da lei impositiva.

Por se tratar de matéria reservada à lei, não é dado ao legislador abdicar do seu mister constitucional, delegando o seu poder legiferante ao Executivo ou aos Conselhos de Fiscalização. Trata-se de competência legislativa, indelegável por excelência. Essa é a pacífica orientação da jurisprudência (cfr. STF, 2ª Turma, RE 613.799 AgR, rel. Min. Celso de Mello, 5.2011), que deverá ser reafirmada em breve pelo Pretório Excelso ao julgar o RE 641.243, cuja repercussão geral foi reconhecida em abril de 2012.

À luz dessas premissas, denota-se a inconstitucionalidade:
i) da Lei 6.994/1982, que veio a dispor sobre a fixação das anuidades devidas aos conselhos de fiscalização profissional e determinou que elas seriam estabelecidas pelo “respectivo órgão federal”, dentro dos limites máximos que fixou em seu art. 1º, § 1º, de duas vezes o Maior Valor de Referência - MVR - vigente no País para as pessoas físicas (alínea a) e de duas a dez vezes tal valor para as pessoas jurídicas, de acordo com o seu capital social (alínea b);
ii) da Lei 11.000/2004, cujo artigo 2º autorizou expressamente os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas a “fixar, cobrar e executar as contribuições anuais, devidas por pessoas físicas ou jurídicas, bem como as multas e os preços de serviços, relacionados com suas atribuições legais”; e
iii) da Lei 12.514/2011, que veiculou importantes mudanças no regime jurídico das contribuições devidas aos conselhos profissionais, aparentemente com o louvável objetivo de superar a ausência de lei a regular a sua regra-matriz de incidência (hipótese de incidência, contribuintes, base de cálculo e alíquotas). Porém, tal objetivo não foi alcançado, visto que a delegação inconstitucional persistiu: apesar de a Lei 12.514/11 ter fixado, nos incisos do seu art. 6º, valores específicos para as anuidades e ter indicado um índice específico para atualizá-los (o INPC), prevaleceu o hábito de vilipendiar o princípio da legalidade tributária, refletido na autorização expressa para que os conselhos federais fixem “o valor exato da anuidade”, bem como estabeleçam descontos para profissionais recém-inscritos e para pagamento antecipado (art. 6º, § 2º). Ora, se o “valor exato” será fixado pelos conselhos federais, é porque não o foi pela lei. E se a lei delegou aos conselhos o poder de estabelecer o quantum da contribuição, é evidente que ela incorreu no vício maior, por afronta direta ao princípio constitucional da reserva absoluta de lei tributária (art. 150, I, da Carta da República).

A despeito da inconstitucionalidade desses diplomas legislativos, os Tribunais entendiam ser possível cobrar as anuidades nos termos da Lei 6.994/1982, que, como dito, estipulou tetos para as anuidades devidas aos Conselhos de Fiscalização Profissional de duas vezes o Maior Valor de Referência - MVR - vigente no País para as pessoas físicas (alínea a) e de duas a dez vezes tal valor para as pessoas jurídicas, de acordo com o seu capital social (alínea b).

Porém, como o MVR foi extinto pela Lei 8.177/1991, discutiam-se os critérios de atualização do valor das anuidades, prevalecendo o entendimento de que a atualização deveria ocorrer da seguinte forma: i) conversão do MVR de fevereiro de 1991 em cruzeiros, sendo o resultado multiplicado por dois, em ordem a obter-se o valor de 2 MVRs em cruzeiros, nos termos da Lei 8.177/1991; ii) conversão do valor das anuidades, expresso em cruzeiros, em UFIR, mediante a divisão por 126,8621, preconizada pelo art. 3º, II, da Lei 8.383/91, chegando-se a um valor de pouco mais de trinta UFIRs; e iii) atualização pelo IPCA-E após a extinção da UFIR.

Ocorre que passou a prevalecer o entendimento de que a Lei 6.994/1982 foi ab-rogada pelas disposições finais do Estatuto da Advocacia e da OAB (Lei 8.906/1994), mais precisamente pelo seu artigo 87, redigido nestes termos: “Revogam-se as disposições em contrário, especialmente [...] a Lei nº 6.994, de 26 de maio de 1982 [...]”.

Entendo que, corretamente interpretado, o artigo 87 do Estatuto da Advocacia e da OAB derrogou, e não ab-rogou a Lei 6.994/1982. Revogou-a no que concerne às anuidades devidas à OAB, mas não às devidas aos outros conselhos. Porém, esse não é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, para quem a Lei 6.994/1982 foi ab-rogada, não vigorando mais no nosso ordenamento jurídico (cfr. 1ª Turma, REsp 1.032.814, Rel. Ministro Luiz Fux, 10/2009).

Por força desse entendimento, que está sendo seguido e imposto pela Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais – TNU – às Turmas Recursais de todo o país (PEDILEF nº 2010.71.54.002862-7, Relator Juiz Federal Paulo Arena, 28/09/2012), resulta que as anuidades não podem ser cobradas em valor algum, por falta de supedâneo legal (5ª Turma Recursal do RS, processo nº 5033313-98.2013.404.7100, julgado em 27 de março de 2014).

Resta acompanhar o desenrolar desse imbróglio jurídico. Há decisões divergentes, sobretudo no âmbito dos Tribunais Regionais Federais. E não seria surpreendente uma reviravolta jurisprudencial a favor dos Conselhos, não por razões propriamente jurídicas, mas simplesmente porque as anuidades são a sua principal fonte de receita."
Fonte: Jornal Carta Forense, mai./2014.

terça-feira, 10 de janeiro de 2012

Protesto de Certidão de Dívida Ativa.

Desde o ano de 2008 os cartórios de São Paulo estão obrigados a protestar Certidões de Dívida Ativa (as famosas CDAs) que sejam apresentadas pela União, Estado e Municípios. Esses documentos (as CDAs) representam uma dívida de alguém com o Estado. Pode ser dívida de multas de trânsito, impostos etc. O protesto das CDAs é igual de dívidas comuns (cheques sem fundos, duplicatas, notas promissórias, contratos). Basta que a dívida não seja paga para a CDA ser protestada. Após o protesto, o nome do devedor automaticamente enviado para os sistemas de proteção ao crédito do SPC e Serasa. Já de para perceber o tamanho da dor de cabeça?
Instituído pela Lei Estadual nº. 13.160/2008 o protesto das CDAs tem, na verdade, dois “relevantes” objetivos: i) ser uma cobrança barata e muito mais rápida do que o processo judicial, e que exerce no devedor a mesma pressão psicológica ocasionada por dívida bancária. No protesto a CDA é paga em sete dias; ii) aumentar a receita dos cartórios de protesto (que em tempos de estabilidade financeira e boa oferta de empregos, ou seja, nos tempos de baixo calote), com manutenção da quantidade de protestos de dívidas públicas.
O TJ/SP já reconhece a constitucionalidade do protesto de CDA. No entanto, há um alerta! Um volume incontável de dívidas que não podem ser cobradas pelo poder público está sendo protestado sem a menor preocupação. Essas dívidas são levadas ao protesto sem o menor critério, mas com medo de ter o nome sujo o cidadão paga a dívida que sequer poderia ser cobrada. O protesto somente é legal se a dívida puder ser cobrada. Se a dívida estiver “caduca”,  por exemplo, o protesto de CDA é ilegal.
Nestes casos, a indenização por dano moral dever ser requerida!