domingo, 16 de dezembro de 2012

JUSTIÇA RECONHECE O USO DE E-MAILS CORPORATIVOS COMO PROVA EM PROCESSO TRABALHISTA.

Em acórdão da 8ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, a juíza convocada Sueli Tomé da Ponte entendeu que as impressões de e-mails corporativos, por um dos interlocutores, para confecção de provas documentais são lícitas.

No caso em questão, as empregadoras sustentavam que os e-mails corporativos juntados aos autos pela trabalhadora deviam ser retirados do processo, pois traduziriam provas obtidas por meios ilícitos, em afronta à inviolabilidade do sigilo das comunicações constante no artigo 5º, incisos X, XII e LVI, da Constituição Federal.
O inciso X do artigo 5º da Carta Magna afirma que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”. Já o inciso XII determina: “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”; e por fim, o inciso LVI diz: “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”.

No entanto, a juíza entendeu que “da mesma forma que se afigura lícita a gravação de conversa telefônica por um dos interlocutores desde que o outro tenha conhecimento prévio, as impressões de e-mails corporativos para confecção de provas documentais por um dos interlocutores também são lícitas”.
Isto porque, conforme a magistrada, todos os envolvidos em mensagens eletrônicas (destinatários, remetentes e demais participantes com cópia conjunta) têm o conhecimento prévio de que tudo o que for escrito pode ser impresso e guardado por quaisquer dos participantes para utilização futura, haja vista que a possibilidade de impressão de documentos é aplicativo comum a todos os computadores.

Além disso, no caso concreto, verificou-se que a reclamante sempre ostentou a condição de interlocutora nos e-mails corporativos juntados. Por essa razão, a relatora considerou impossível o acolhimento judicial da afirmação de que houve violação à intimidade dos demais envolvidos e ao sigilo das comunicações, em face da obtenção das provas por meios ilícitos.

E, segundo a juíza Sueli Tomé da Ponte, mesmo que fosse considerada existente a obtenção de provas por meios ilícitos, os e-mails não deveriam ser retirados dos autos. Pois, conforme a magistrada, “entre dois valores jurídicos distintos, proteção à intimidade de todos os envolvidos e busca da verdade real sobre o vínculo empregatício e assédio moral deve prevalecer o segundo em detrimento do primeiro, com vistas a tentar coibir a fraude à legislação do trabalho e violação à intimidade e honra da empregada reclamante”.

Portanto, por unanimidade de votos, a turma negou provimento ao recurso das empregadoras e considerou que as cópias dose-mails corporativos juntadas não foram obtidas por meios ilícitos, não afrontam à inviolabilidade do sigilo das comunicações, nem representam violação à intimidade dos demais envolvidos.
Fonte: Tribunal Regional do Trabalho-SP (TRT 2º R.), acessado em 15/12/2012.

** Comentários do Advogado Eduardo Figueredo de Oliveira
Acertada a decisão. Se os e-mails fossem utilizados para provar uma “justa causa”, certamente a empresa não questionaria uma impossibilidade de utilização das mensagens.
Conforme bem decidido, todos os envolvidos sabiam do teor das comunicações trocadas, afinal havia preparação do texto, o envio, a recepção, a preparação da resposta e o seu envio.
Os e-mails são prova contundente de fatos e devem ser utilizados quando necessários à defesa de direitos. 

EQUIPARAÇÃO DO AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO DE SERVIDORES PÚBLICOS TEM REPERCUSSÃO GERAL.

O Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada no Recurso Extraordinário (RE) 710293, em que se discute a possibilidade, ou não, de equiparação de auxílio-alimentação de servidores públicos pertencentes a carreiras diferentes, tendo como fundamento no princípio da isonomia.
O caso teve origem em ação ajuizada por um servidor do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) que, invocando o princípio constitucional da isonomia de vencimentos entre servidores, pleiteou revisão do auxílio-alimentação que lhe é pago e a equiparação do benefício àquele concedido aos servidores integrantes dos quadros do Tribunal de Contas da União (TCU).

O pedido, entretanto, foi julgado improcedente pela Justiça Federal de primeiro grau em Santa Catarina com fundamento, entre outros, no enunciado da Súmula 339 do STF, segundo a qual “não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia”.
Inconformado com essa decisão, o servidor interpôs recurso inominado, acolhido pela 3ª Turma Recursal da Justiça Federal em Santa Catarina, que afastou a incidência da Súmula 339/STF e declarou incidentalmente a inconstitucionalidade de duas portarias (nºs 71/2004 e 42/2010) do Ministério do Planejamento referentes à fixação dos valores devidos a título de auxílio-alimentação. Na ausência de regulamentação específica, a decisão da Justiça Federal determinou a aplicação de portarias do TCU (nºs 99/2007, 44/2008, 306/2008 e 145/2010) e da Secretaria Geral de Administração (SEGEDAM), também do TCU (nºs 48/2010 e 24/2011), para atender ao pedido do servidor.
A Turma Recursal destacou também o argumento de que o auxílio-alimentação pago aos servidores do INSS e aos servidores públicos federais civis tem fundamento no artigo 22 da Lei 8.460/92, com a redação dada pela Lei 9.527/97.

Alegações
No recurso interposto no STF contra essa decisão, o INSS alega que cabe a aplicação da Súmula 339/STF e cita jurisprudência do próprio Supremo (RE 670974) em apoio a sua tese. Segundo o Instituto, o acórdão recorrido implicou invasão de competência constitucional exclusiva do Presidente da República de reajustar vencimentos de servidor público federal, incorrendo em julgamento extra petita (além do pedido) pela anulação de portarias ministeriais regulamentadoras da matéria.
Alega, também, violação de diversos dispositivos constitucionais (artigos 37, cabeça e inciso X; 39, parágrafo 5º; 61, parágrafo 1º, inciso II, alínea “a”; 63, inciso I; 165 e 169 da CF), que tratam, entre outros, dos princípios que devem reger a Administração Pública, da elaboração de seu orçamento e da remuneração de seu pessoal.

A Turma recursal da Justiça Federal entendeu, entretanto, em sua decisão, que a verba questionada destina-se a indenizar despesas do servidor com alimentação, não sendo incorporada a sua remuneração. Assim, não implicaria “aumento de vencimentos”, razão por que não atrairia incidência da Súmula 339.

Repercussão
Em sua manifestação, o relator da matéria, ministro Luiz Fux, destacou que as questões discutidas no recurso extraordinário configuram hipótese de repercussão geral, pois foi afastada a incidência de súmula do Supremo e declarada a inconstitucionalidade de portaria ministerial que estabelece o valor do auxílio-alimentação a inúmeros servidores públicos federais. Para o relator, existe “a transcendência política, administrativa e econômica da questão em debate”.
O ministro lembrou, também, que “reiterados julgados do Supremo valem-se do teor do verbete 339”, que ele entende estar em plena vigência. Ademais, “a questão não se encerra na vigência do enunciado, mas na sua incidência ou não no auxílio-alimentação, tratado no pronunciamento como verba indenizatória livre do alcance da súmula”.
“A questão de fundo demanda análise detida deste Supremo Tribunal, por implicar anulação de ato legislativo emanado de ministro de Estado, equiparação de vencimento de servidores integrantes de carreiras federais distintas, com implicações de ordem orçamentária, tendo em conta o limite de gastos com pessoal pela Administração Pública e a existência prévia de dotação”, concluiu o ministro-relator, ao propor o reconhecimento da existência de repercussão geral da matéria, no que foi seguido, por unanimidade, pelos demais ministros no Plenário Virtual da Corte.
Fonte: Supremo Tribunal Federal (STF) acessado em 15/12/2012.

** Comentários do Advogado Eduardo Figueredo de Oliveira
A questão sobre a equiparação de verba indenizatória das despesas com alimentação não é nova. Muitos servidores ajuizaram tais ações buscando a equiparação dos valores de seus vales-refeição com os valores pagos aos servidores do TCU; foram servidores de universidades públicas, do INSS, do Ministério da Fazenda e tantos outros órgãos federais. Na maioria dos casos, servidores do Poder Executivo.
Busca-se a equiparação.
Estará em discussão a autonomia, a independência dos Poderes e a competência para a fixação de estrutura de remuneração. Os vencimentos do Executivo são definidos por lei de iniciativa do chefe do Executivo (Presidente); a fixação dos vencimentos dos servidores do Poder Judiciário é da iniciativa do presidente do Tribunal, e a fixação dos vencimentos dos servidores do Legislativo, é de iniciativa do presidente da Câmara ou do Senado.
É possível ao Juiz determinar a alteração de vencimentos que são fixados por lei? É possível ao Poder Judiciário determinar que um servidor do Poder Executivo receba os mesmos valores pagos ao servidor do Poder Legislativo?
O STF dará a última palavra.

FORMA DE CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS É ANALISADA PELO STF.

Constitucionalidade de lei municipal sobre contratação temporária de servidores é tema de repercussão geral
O Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu, por unanimidade, em votação no Plenário Virtual, a existência de repercussão geral no tema discutido no Recurso Extraordinário (RE) 658026, no qual se analisará a constitucionalidade de norma municipal que cria hipótese de contratação temporária de servidores públicos.
Relator do processo, o ministro Dias Toffoli esclareceu que a questão “diz respeito ao atendimento dos requisitos constitucionais relativos à configuração das situações excepcionais e temporárias autorizadoras da contratação, por prazo determinado, de servidores temporários, em atenção aos comandos constitucionais previstos no artigo 37, incisos II e IX, da Carta Magna”.

A Corte vai analisar o tema ao julgar se é ou não constitucional dispositivo de lei do município de Bertópolis (MG) que dispõe sobre as hipóteses de contratação temporária de servidores públicos para cargos no magistério. A norma foi questionada pelo Ministério Público estadual, que apontou violação ao princípio do acesso à Administração Pública por concurso público.
No caso, o procurador-geral de Justiça do Estado de Minas Gerais ajuizou uma Ação Direta de Inconstitucionalidade perante o Tribunal de Justiça mineiro (TJ-MG) contra o inciso III do artigo 192 da Lei municipal 509/99. A norma trata do Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Bertópolis, de suas autarquias e fundações públicas.
Segundo a procuradoria, o dispositivo da lei municipal padece de vício de inconstitucionalidade material, uma vez que os princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência que regem a Administração Pública estabelecem a necessidade “de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos” (inciso II do artigo 37 da CF) e determinam que “a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público” (inciso IX do artigo 37 da CF).
Na ação ajuizada no TJ-MG, o procurador-geral de Justiça de Minas Gerais afirmou que a necessidade de pessoal no magistério do município mineiro não configura situação imprevisível e, portanto, não é uma situação compatível com a excepcionalidade imposta pelo texto constitucional.

A Corte mineira julgou improcedente a ação, afirmando que a contratação temporária de pessoal “não está ligada ao caráter da função (temporária ou permanente), mas sim à excepcionalidade da situação evidenciada”. Ainda segundo o TJ-MG, a contratação se justificaria “pelo tempo necessário ou até um novo recrutamento via concurso público” para evitar “perda na prestação educacional”.
Ao apontar a existência de repercussão geral no processo, o ministro Dias Toffoli afirmou que a matéria apresenta densidade constitucional e pode se repetir em inúmeros processos. Segundo ele, o assunto possui relevância “para todas as esferas da Administração Pública brasileira e para todos os Tribunais de Justiça do país, que podem vir a deparar-se com questionamentos que demandem a apreciação da constitucionalidade das legislações que instituem as hipóteses de contratação temporária de pessoal”. O posicionamento do relator foi seguido por unanimidade em votação no Plenário Virtual da Corte.
Fonte: Supremo Tribunal Federal, acessado em 15/12/2012.

** Comentários do Advogado Eduardo Figueredo de Oliveira
Muitas são as leis municipais que estipulam normas excepcionais de contratação de trabalhadores temporários. Há casos ainda de leis que instituem garantias e benefícios típicos dos servidores permanentes também para os trabalhadores temporários.
Embora haja o “tratamento igualitário”, há o risco de questionamento judicial sobre a extensão de direitos aos trabalhadores temporários. 

sábado, 15 de dezembro de 2012

BANCO SANTANDER DEMITE EM MASSA.

Santander demite quase 3 mil funcionários no Brasil
O banco Santander demitiu 1.280 funcionários no Brasil em dezembro, segundo a Confederação Nacional dos Trabalhadores do Ramo Financeiro, a Contraf. A entidade conta que recebeu os números por meio de informações prestadas por representantes dos trabalhadores de todo o país.
Segundo o portal Terra, a Contraf emitiu nota afirmando que os desligamentos foram em massa e só não atingiram número maior de trabalhadores por conta das pressões dos sindicatos. A entidade criticou a forma com que os cortes foram feitos, sem combinação prévia com os sindicatos e sem explicações diante do lucro de R$ 4,7 bilhões apurado entre janeiro e setembro deste ano. A Contraf quer a reversão de todas as demissões de dezembro.
Durante audiência no Ministério Público do Trabalho, o secretário de Relações do Trabalho da pasta, Manoel Messias, também propôs a suspensão das demissões e pediu a abertura de processo de negociação coletiva.
Procurado pelo Terra, o Santander disse que as demissões chegaram a mil pessoas de seu quadro de funcionários no Brasil, o que representa 2% de toda sua força de trabalho no mundo inteiro, de 55 mil pessoas. O banco acrescentou ainda que as demissões foram necessárias em meio ao cenário de mudanças do sistema financeiro nacional, e que seguiram o que manda a lei nacional.
Fonte: Consultor Jurídico, acessado em 15/12/2012.

** Comentários do Advogado Eduardo Figueredo de Oliveira
A demissão promovida por bancos é baseada, sempre, em padrões salariais. Ao se superar determinado nível de salário em um cargo, a tendência dos bancos tem sido a demissão, porque levam em conta a média salarial praticada no mercado.
Na maioria das vezes quando o funcionário, por tempo de serviço, aumentos ou bonificações recebidas ultrapassa a média salarial fixada pelo banco, a demissão é  quase inevitável.  Há casos excepcionais, mas o corte baseado em remuneração é sempre a regra.
A principal preocupação é manter a média salarial.
Foi assim com os antigos empregados do Banespa (o Banespa foi comprado pelo Santander).
A respeito de alguns direitos dos bancários sugerimos a leitura dos links: http://efoadvogado.blogspot.com.br/2012/11/bancarios-e-cargos-de-confianca-quando.html

sexta-feira, 14 de dezembro de 2012

LEI DE CRIMES DE INFORMÁTICA E A PROTEÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.

Há uma nova lei sobre crimes informáticos, mas o consumidor está amparado pelo Código de Defesa do Consumidor desde 1990.
Foi sancionada a Lei Federal nº. 12.737/2012, que trata da definição de crimes informáticos. A impropriamente denominada “Lei Carolina Dieckmann[1][2]” define algumas condutas, que a partir de agora passam a ser, sem sobra de dúvidas, consideradas crimes.
Apesar da nova Lei 12.737/2012, antes já era possível enquadrar certas atitudes (principalmente o uso ilegal de arquivos privados subtraídos indevidamente) como crimes.

Uma novidade interessante é que também passa a ser considerado crime a ação de interrupção de serviço informático e telemático de utilidade pública. Antes da Lei 12.737/2012 somente era considerado crime a interrupção de serviço telegráfico, radiotelegráfico ou telefônico.

Muito embora a Lei 12.737/2012 defina os crimes de informática, é bom que se diga que nada se altera em termos de responsabilidade perante o Código de Defesa do Consumidor. As empresas continuam sendo responsáveis pela reparação de danos causados pela má prestação de seus serviços e também pelas consequências indiretas suportadas pelos seus consumidores. Em caso efetivos prejuízos por parte de consumidores, a indenização é certa.


[1] Não temos a mesma opinião sobre a “Lei Maria da Penha”. A homenagem é mais do que merecida, embora o ideal fosse que não houvesse motivos (agressões e violência doméstica) para batizar a lei com o nome da homenageada.
[2] A Lei 12.737/2012 foi batizada com o nome de uma atriz global, que teve as suas fotos íntimas indevidamente disseminadas na internet depois de serem subtraídas de seu equipamento de informática. 

quarta-feira, 12 de dezembro de 2012

APOSENTADOS DA USP PODEM CONTINUAR NO EMPREGO.


Ministério Público do Trabalho entra na justiça contra USP por dispensa irregular de funcionários aposentados.
Em ação civil pública, Ministério Público do Trabalho pede indenização de R$ 10 mil por trabalhador dispensado em janeiro de 2011.
O Ministério Público do Trabalho ajuizou ação civil pública em face da Universidade de São Paulo (USP) pedindo indenização por dano moral coletivo no valor de R$ 1 milhão, a ser revertido ao Fundo de Amparo ao Trabalhador, e a condenação da instituição por ter dispensado 271 trabalhadores aposentados que continuavam na ativa. O MPT-SP pede também o pagamento de R$ 10 mil para cada trabalhador dispensado, independentemente de ter ou não sido reintegrado ao quadro de funcionários.
Na época das demissões, janeiro de 2011, a USP argumentou que havia necessidade de renovação do quadro funcional e que os empregados celetistas aposentados que permaneciam trabalhando impediam novas contratações e obstruíam a transmissão de conhecimento a trabalhadores mais jovens.
Segundo o Sindicato dos Trabalhadores da USP (Sintusp), um dos autores da denúncia, não houve, por parte da USP, qualquer comunicado oficial sobre a dispensa, sendo que os empregados tiveram  ciência do desligamento ao consultar seus respectivos holerites no sistema informatizado  do setor de recursos humanos da Universidade.

O Sintusp esclareceu ainda que esses empregados prestavam serviços há quase 30 anos, tinham mais de 50 anos e que não foi adotado nenhum critério para a realização das dispensas. Para o presidente do sindicato, as demissões caracterizam a reformulação da universidade que o atual reitor está promovendo. Entre as mudanças estão a terceirização dos serviços e a redução de gastos.

Pedido de liminar e demais obrigações
Após longa e detalhada investigação, o MPT-SP concluiu que a USP efetuou dispensa coletiva arbitrária e discriminatória, entrou com a ACP, com pedido de tutela antecipada, para que os direitos dos trabalhadores sejam resguardados. “Comprovadamente a USP efetuou dispensa coletiva arbitrária e discriminatória, seja em relação a empregados estáveis ou não estáveis, o que pode, a qualquer momento, ser novamente praticado pela instituição. Comunicando os trabalhadores da dispensa via mensagem eletrônica e sem qualquer diálogo prévio com o Sindicato da Categoria Profissional, agiu contrariamente aos princípios constitucionais que protegem a dignidade humana e o valor social do trabalho, causando prejuízos de índole moral aos trabalhadores dispensados. Esse tipo de atitude deve cessar imediatamente”, explica a procuradora do Trabalho Carolina Vieira Mercante, autora da ação.

Além dos pedidos de indenização por dano moral coletivo e individual, ao propor a ACP Carolina também pede que a justiça condene a USP a manter ou reiniciar, nas unidades de saúde da entidade, os tratamentos médicos dos empregados aposentados dispensados em janeiro de 2011, até que o tratamento seja realizado em todas as suas etapas pela equipe médica responsável; a manter ou rematricular, nas unidades escolares da USP, especialmente, na Escola de Aplicação, os empregados aposentados dispensados em janeiro de 2011, bem como seus dependentes legais, até a conclusão integral dos respectivos cursos.
Fonte: Ministério Público do Trabalho em São Paulo, acessado em 12/12/2012.

** Comentários do Advogado Eduardo Figueredo de Oliveira
A dispensa indevida de servidores celetistas que se aposentam é uma realidade. A administração publica ignora as mais recentes decisões do TST sobre o tema, no sentido de que a aposentadoria não configura rompimento do vínculo de emprego.
No caso dos servidores celetistas, a regra de impossibilidade de acumulação de salários e aposentadoria não se aplica, porque o “o caixa” de pagamento é diferente.
Se houver a dispensa, é cabível a reintegração ou o pagamento de multa de 40% de FGTS sobre todo o período de trabalho. 

segunda-feira, 10 de dezembro de 2012

APOSENTADO TEM DIREITO À MULTA DE 40% SOBRE O FGTS DE TODO O PERÍODO TRABALHADO.

Após declarar que a aposentadoria não extingue o contrato de trabalho, a Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho condenou o Hospital Cristo Redentor S/A a pagar multa de 40% sobre o FGTS e demais verbas rescisórias, a ex-empregada que continuou trabalhando mesmo após a aposentadoria, e acabou sendo demitida sem justa causa.
Em dezembro de 2004, ainda na vigência da Orientação Jurisprudencial 177, a Terceira Turma do TST negou provimento a agravo de instrumento da trabalhadora que discutia o direito à multa sobre o FGTS que não havia sido reconhecido pela Justiça do Trabalho.
Ela recorreu até o Supremo Tribunal Federal, por meio de recurso extraordinário. O STF proveu o recurso e, com base no mais recente entendimento quanto à questão, determinou que fosse realizado novo julgamento no TST, partindo da premissa de que a aposentadoria não extingue o contrato de trabalho.
O processo retornou este ano ao TST e a Terceira Turma, então, deu provimento ao agravo de instrumento da trabalhadora para processar o recurso de revista, ao qual também deu provimento, com base na orientação do STF. O novo julgamento foi resultado da mudança ocorrida no entendimento a respeito dos efeitos da aposentadoria espontânea no contrato de trabalho quando o empregado permanece trabalhando para o mesmo empregador após a concessão do benefício previdenciário.

Alterações
Sobre a mudança, o relator do recurso de revista na Terceira Turma, ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte (foto), explicou que o tema relativo à aposentadoria espontânea "revelou-se controvertido, principalmente em decorrência de sucessivas alterações do direito positivo".
De acordo com a já cancelada Orientação Jurisprudencial nº 177, da SDI-1, de 8/11/2000, a aposentadoria espontânea extinguia o contrato de trabalho, mesmo quando o empregado continuasse a trabalhar na empresa após a concessão do benefício previdenciário. Com isso, era indevida a multa de 40% do FGTS em relação ao período anterior à aposentadoria.
Essa OJ, porém, foi cancelada pelo TST em 25/10/2006, em face de decisões do STF, no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI) 1.770 e 1.721. A Suprema Corte considerou inconstitucionais os parágrafos 1º e 2º do artigo 453 da CLT. O relator da ADI 1.721, ministro Carlos Ayres Brito (hoje aposentado), interpretou o próprio caput do artigo 453 da CLT, afastando possível entendimento de que ali conteria a automática extinção do vínculo de emprego pela ocorrência da aposentadoria voluntária.
O TST então editou a Orientação Jurisprudencial 361 da SDI-1, publicada em 2/5/2008. A partir daí, o entendimento quanto ao assunto é que "a aposentadoria espontânea não é causa de extinção do contrato de trabalho se o empregado permanece prestando serviços ao empregador após a jubilação".
Assim, ao ser dispensado imotivadamente, o empregado tem direito à multa de 40% do FGTS sobre a totalidade dos depósitos efetuados durante o pacto de trabalho. Como consequência, o processo da empregada do Hospital Cristo Redentor foi julgado na Terceira Turma, desta vez, já seguindo o entendimento atualizado em relação ao tema. Após a nova decisão, o hospital não recorreu da condenação.
Fonte: Tribunal Superior do Trabalho, TST, acessado em 10/12/2012.

** Comentários do Advogado Eduardo Figueredo de Oliveira
A decisão pode ser aplicada a todos os trabalhadores, inclusive os celetistas do serviço público, os empregados públicos celetistas.
A decisão é clara. O aposentado que continua trabalhando e vem a ser dispensado pelo empregador, tem direito à multa de 40% sobre os saldos do FGTS de todo o período de emprego (cálculo retroativo à aposentadoria), independente do saque do FGTS no momento da aposentadoria.

quinta-feira, 6 de dezembro de 2012

CORREIOS NÃO PODE TERCEIRIZAR.

A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) foi condenada subsidiariamente a pagar salários e verbas rescisórias a um trabalhador contratado temporariamente, por meio de uma prestadora de serviços, para atuar como carteiro no Rio Grande do Sul.

Na sua mais recente tentativa de reverter a condenação, a Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho negou provimento a agravo de instrumento contra decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região contrária a sua pretensão.

A contratação por tempo determinado se deu por meio da Jeu Terceirização e Locação de Mão de Obra. O trabalhador atuaria como carteiro, durante o mês de julho de 2008, na agência da ECT na cidade de Dona Francisca (RS), em substituição a um servidor efetivo durante suas férias. Na inicial, o carteiro afirma ter prestado o serviço regularmente, sem, porém, ter recebido qualquer contraprestação salarial. Na reclamação trabalhista, cobrava das duas empresas o salário do mês trabalhado e as verbas rescisórias.

A sentença da 1ª Vara do Trabalho de Santa Maria (RS) esclareceu que contratação da Jeu, com sede em Caetité (BA), se deu por meio de licitação para a contratação urgente de mão de obra especializada para triagem, coleta e entrega de correspondência, a partir da constatação de carência de pessoal pela Gerência de Operações dos Correios em nove regionais no Rio Grande do Sul. O procedimento foi justificado pela ECT em razão das férias e licenças de carteiros entre março de 2008 e fevereiro de 2009.

Além de considerar irregular a utilização do pregão eletrônico "para contratar servidores como se fossem ‘coisas' ou ‘serviços comuns', sujeitos apenas ao critério do menor preço", o juiz constatou, a partir da correspondência entre as duas empresas, que a prestadora de serviços cometeu diversas irregularidades – entre elas o fato de sequer indicar um preposto para atuar no Rio Grande do Sul. Por isso, o trabalho de indicação e seleção dos terceirizados era feito por gerentes da própria ECT. "Não obstante as irregularidades constatadas desde o início da prestação de serviços, a ECT efetuou a liberação de valores à prestadora, mesmo tendo ciência de que não foram pagos salários e outras vantagens aos trabalhadores", afirmou o juiz, ao condená-la subsidiariamente a pagar R$ 2 mil ao carteiro.

ECT vem, desde então, buscando isentar-se da condenação alegando ser parte ilegítima para responder ao processo. No agravo de instrumento no qual tentou trazer o caso à discussão do TST, afirmou que fiscalizou "diligentemente" a execução do contrato de prestação de trabalho e, portanto, a Justiça do Trabalho não poderia lhe atribuir a responsabilidade subsidiária pelo não pagamento dos salários. Alegou ainda que a decisão contrariava o artigo 37, inciso II, da Constituição da República (que exige a realização de concurso público para contratação de empregados públicos), e o artigo 71, parágrafo primeiro, da Lei nº 8.666/1993 (Lei de Licitações), que isenta a Administração Pública da responsabilidade trabalhista das empresas terceirizadas.
O relator do agravo, ministro Fernando Eizo Ono, afastou a argumentação da ECT. Ele considerou inviável o processamento do recurso por violação do artigo 37 da Constituição, uma vez que não houve reconhecimento de vínculo direto de emprego com a Administração nem se impôs ao ente público responsabilidade solidária pelos débitos devidos. 
Com relação à Lei de Licitações, o ministro lembrou que a condenação baseou-se no entendimento vinculante do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria. "O STF, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 16 declarou que é constitucional o artigo 71 da Lei 8.666/1993, mas esse dispositivo não afasta a responsabilidade subsidiária quando constatada omissão na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas da contratada", concluiu.

Fonte: Tribunal Superior do Trabalho, TST, acessado em 06/12/2012.
Processo nº. AIRR-1065-79.2010.5.04.0701.

** Comentários do Advogado Eduardo Figueredo de Oliveira
A decisão do TST abordou duas questões que consideramos essenciais para o entendimento da causa: i) a modalidade de licitação adotada não se aplica (e não pode!) à contratação de servidores; ii) o trabalho era prestado diretamente por uma pessoa, mediante fiscalização direta do servidor da EBCT e sem a participação de empregado da "tercerizada". Evidentemente, o trabalho era desempenhado sob as ordens da EBCT e, portando, as diferenças salariais e demais benefícios devem ser pagos, sem prejuízo de eventual irregularidade na admissão, que não se deu por concurso público, apesar da atividade-fim, que não admite terceirização. 

CALL CENTER NÃO PODE SER TERCEIRIZADO.

A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho reafirmou, na última sessão (29/11), o entendimento de que a atividade de atendimento telefônico prestado aos consumidores – o chamado call center – está intimamente ligada à atividade-fim da Claro S/A – empresa de telefonia –, motivo pelo qual é vedada a terceirização no setor.
A empresa recorreu à SDI-1 contra uma decisão da Terceira Tuma da Corte, que ao analisar o caso concluiu que a atividade prestada no call center está ligada à atividade-fim da empresa de telecomunicações, sendo vedada a terceirização, com base na Súmula 331, I, do TST. Para os ministros, a terceirização nessa área acabaria por permitir que empresas do ramo de telecomunicações funcionassem sem a presença de empregados, mas apenas prestadores de serviços.
Com esse argumento, a Turma deu provimento ao recurso de uma empregada terceirizada, declarando a nulidade da contratação por empresa interposta e reconhecendo o vínculo de emprego diretamente com a Claro S/A.
A empresa recorreu dessa decisão, por meio de embargos à SDI-1, mas por maioria de votos - vencidos apenas dois ministros - a Seção seguiu o entendimento do redator designado para o acórdão, ministro José Roberto Freire Pimenta (foto), que se manifestou pelo desprovimento do recurso de embargos apresentado pela Claro, mantendo a decisão da Terceira Turma.

Fonte: Tribunal Superior do Trabalho, TST, acessado em 06/12/2012.
Processo nº. E-ED-RR 810-06.2010.5.03.0037

** Comentários do Advogado Eduardo Figueredo de Oliveira
A decisão é acertada e vale para todos os segmentos que se utilizam de call center terceirizados.
No caso de bancos, empresas de telefonia, planos de saúde, todas elas devem manter central de atendimento ao consumidor. O atendimento ao consumidor faz parte da estrutura da empresa, e por consequência, o trabalho deve ser desempenhado por empregados da empresa.
Bancários, empregados de empresas de telefonia e afins são protegidos por algumas normas trabalhistas diferenciadas, e por isso existe o interesse em terceirizar certas atividades, principalmente pela falta de contato pessoal com os seus clientes.

TESTEMUNHA É INDISPENSÁVEL PARA A PROVA DO ASSÉDIO MORAL.

Por unanimidade, conhecer o recurso de revista, tão somente, quanto ao tema "cerceamento do direito de defesa - indeferimento de oitiva de testemunha", por violação do artigo 5º, LV, da Constituição da República e, no mérito, dar-lhe provimento para anular o processo a partir da audiência de instrução, inclusive, determinar o retorno dos autos à Vara do Trabalho de origem para que viabilize a produção da prova testemunhal requerida pela reclamante. (...)”.

Foi com esse entendimento que a 2ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST) reconheceu o cerceamento de defesa em decisão do juiz de primeira instância que negou o pedido para que uma testemunha fosse ouvida. Essa testemunha havia sido arrolada para comprovar a ocorrência de assédio moral na empresa Medley Indústria Farmacêutica. O cerceamento de defesa não foi reconhecido pela Segunda Instância, eo processo seguiu para a instância final (TST), que reconheceu o prejuízo para a defesa do autor (trabalhador). A decisão reformou entendimento do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região que considerou que o indeferimento da oitiva não havia prejudicado produção da prova.

A 7ª Vara do Trabalho de Campinas absolveu a Medley em processo de indenização por assédio moral conta uma técnica em química. Depois de dispensar a testemunha arrolada pela empregada, o juiz fundamentou a decisão na oitiva de apenas uma testemunha que levada coercitivamente à presença do juiz, disse que não havia presenciado nenhuma das ofensas desferidas pelo coordenador de desenvolvimento de produtos alegadas no processo.

Para o ministro do TST, Renato de Lacerda Paiva, o fato de a empregada não ter comprovado as suas alegações não impedia que o fizesse com outra prova, no caso o testemunho da pessoa arrolada por ela nos autos. Assim, a negativa em ouvir a segunda testemunha "implicou em cerceamento do direito de defesa autoral, em desatendimento ao disposto no artigo 5º, LV, da Constituição Federal".
Por unanimidade, o TST anulou do processo a partir da audiência de instrução (ocasião em que se ouvem as testemunhas) e determinou o envio dos autos à 7ª Vara do Trabalho de Campinas para a produção da prova testemunhal requerida pela empregada.

Processo nº. RR - 73300-50.2009.5.15.0094.

** Comentários do Advogado Eduardo Figueredo de Oliveira
A decisão é acertadíssima. O juiz não poderia ignorar certas circunstâncias. Vejamos que uma das testemunhas foi conduzida à presença do juiz de forma forçada (por Oficial de Justiça ou auxílio policial) e mesmo assim disse que nada sabia (não viu, não ouviu, não pode falar). Certamente, tratava-se de testemunha ainda empregada e que foi devidamente "orientada" pela empresa sobre as "consequências de suas declarações" em juízo.