sexta-feira, 2 de janeiro de 2015

CONDOMÍNIO PODE EXPULSAR MAU VIZINHO.

Os maus condôminos precisam fica atentos, pois correm o risco de uma mudança de posicionamento do Poder Judiciário sobre as "imunidades" de vizinhos antissociais, de condôminos perturbadores da ordem condominial. 

Que síndico nunca ouviu de um vizinho/condômino impertinente que ele não pode ser expulso do condomínio? Não é bem assim, não!

A conclusão (possibilidade de expulsar condômino de sua propriedade) foi exposta na tese defendida em dissertação de mestrado, de Bruno Mangini de Paula Machado, com o título “O condomínio edilício e o condômino com reiterado comportamento antissocial”, perante o Departamento de Direito Civil, da Faculdade de Direito da USP.
No estudo, ele aponta para a necessidade de observância, pelo proprietário de unidade condominial, da regra constitucional do cumprimento da finalidade social, prevista no artigo 5º, inciso XXIII da CF/88:
                                “Art. 5º. (...)
XXIII - a propriedade atenderá a sua função social;”

Para ele, o condomínio tem áreas de propriedade exclusiva (os apartamentos ou casas) e áreas de propriedade comum entre todos os moradores (como elevadores, quadras esportivas, piscinas, entre outras) e tal disposição favoreceria o surgimento de conflitos sociais. Segundo o autor da tese:
“É especificamente a justaposição de propriedades distintas e exclusivas que ao lado do condomínio de partes do edifício, forçosamente comuns, que propicia e contribui para o surgimento de condutas antissociais, na medida em que pessoas, que jamais tiveram qualquer relação mais próxima, com origem e educação distintas, portadoras dos mais diversos comportamentos, veem-se obrigadas a partilhar um convívio diário e duradouro, o que, nem sempre, ocorre de maneira cordata (...).”

Algumas das práticas exorbitantes citadas por Machado seria crianças e adultos que falam alto em áreas comuns, algumas vezes proferindo palavreado de baixo calão; perturbação sonora vinda de apartamentos, constantemente em horas de repouso e dias de descanso; falta de higiene em áreas comuns, com detritos jogados pelas janelas; e a inexistência de respeito entre os condôminos, gerando, muitas vezes, agressões verbais e chegando às “vias de fato”.

Esse quadro de desordem acarretaria prejuízos ao bem-estar e à saúde dos demais condôminos, de modo que o Direito necessita oferecer resposta para o problema.
Acrescenta que as disposições do Código Civil seriam insuficientes e omissas, de modo que mesmo a previsão (em Convenção) de penalização do condômino com reiterado comportamento antissocial é regra de difícil aplicação em razão da subjetividade no momento de sua aplicação. Para Machado, a proliferação de “minutas-padrão” de Convenção e Regimentos acaba deixando de englobar peculiaridades de cada realidade, sendo que os estatutos instituem penas pecuniárias insuficientes e inócuas à repressão dos faltosos.
Em tais casos, de moradores abusivos, o condomínio poderia, sim, mover ação para que ele perca o direito de usufruir das áreas comuns a todos e conclui o autor ser possível ir além e expulsar definitivamente o condômino.

Pensamos que a tese sustentada mereça mesmo aplausos e pode ser o início de uma mudança de comportamento judicial. O risco de sua adoção, por enquanto, está na subjetividade inerente ao ser humano, na subjetividade dos ofensores e dos ofendidos. Em condomínios menos organizados pode acontecer de um morador decente vir a ser molestado por um grupo organizado de condôminos perturbadores.

quinta-feira, 1 de janeiro de 2015

SERVIDOR PÚBLICO CELETISTA TEM DIREITOS IDÊNTICOS AO DO SERVIDOR ESTATUTÁRIO.

O TST – Tribunal Superior do Trabalho decidiu que uma servidora pública celetista do Hospital das Clínicas da Universidade de São Paulo (USP) tem o direito à ampliação da licença maternidade para 180 dias.

O benefício foi garantido aos servidores estatutários pela Lei Complementar estadual nº. 1.054/08 e estendido para servidora celetista por decisão da 6ª. Turma do TST, que interpretou a questão diante da necessidade de promover efetividade de uma norma de maior proteção, sob o risco de haver violação ao princípio da isonomia.

A servidora buscou, em juízo, a aplicação da lei estadual entendendo que a legislação não excluiu expressamente as servidoras celetistas da extensão da licença. Em contrapartida, o hospital alegou que as servidoras celetistas foram excluídas indiretamente pelo artigo 4º. da lei:
“Artigo 4º - O disposto no artigo 1º desta lei complementar aplica-se:
I - aos servidores da Administração direta e das autarquias, submetidas ao regime estatutário, bem como aos militares;
II - aos servidores do Poder Judiciário, do Tribunal de Contas, do Ministério Público e da Defensoria Pública, bem como aos servidores do Quadro da Secretaria da Assembléia Legislativa.”.

A ação foi julgada improcedente pelo Juiz do Trabalho e também pelo TRT da 2ª Região, mas no TST o recurso foi provido. Segundo a relatora, Desembargadora convocada Cilene Amaro Santos, o HC é integrante da administração pública indireta, e ao negar direito, ofendia o princípio da isonomia ao estender a licença maternidade somente às servidoras públicas submetidas ao regime estatutário. Segundo ela:
"A coexistência de dois regimes jurídicos, celetista para empregados públicos e estatutários para os ocupantes de cargo ou função pública, tem o fim de distinção para as regras próprias, administrativas e celetistas, não afastando, em ambos os casos, a aplicação dos princípios que norteiam a administração pública: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência."

É bom que se diga que a Justiça do Trabalho da Segunda Região (Varas Trabalhistas e TRT) ainda não se atentou para o fato de que (ressalva-se: há julgamentos adequados) a contratação pelo regime celetista é uma forma de burlar garantias e promover tratamento desigual entre dois tipos de servidores públicos estaduais. Há casos de servidores estatutários e celetistas em um mesmo ambiente de trabalho, mas sendo tratado de forma diferenciada...

Por qual motivo um servidor policial ainda lotado no Detran goza de certos direitos, e um outro servidor recentemente convocado e admitido pelo regime CLT para o “Novo Dentran” fique à mercê de garantias? Vejamos que o Dentran é órgão detentor do poder de polícia, situação incompatível com “flexibilização” de garantias institucionais...

Neste sentido, por mais que ainda pairem discussões sobre o alcance da sua redação, cabe invocar o artigo 124 da Constituição do Estado de São Paulo e o artigo 5º., caput da CF/1988, respectivamente:
“Constituição do Estado de São Paulo
“Artigo 124 - Os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações instituídas ou mantidas pelo Poder Público terão regime jurídico único e planos de carreira;”

“Constituição Federal
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade (...):”.

O mesmo se diga (vale o tratamento isonômico) em relação ao quinquênio, sexta-parte e tantos outros direitos conferidos aos estatutários, mas sonegados aos celetistas. Tais servidores celetistas que sejam vítimas de tratamento desigual podem (e devem!) buscar o socorro do Judiciário. Ainda que haja negativa por parte da Justiça do Trabalho da Segunda Região, certamente o TST cuidará de eliminar a diferenciação.

quarta-feira, 31 de dezembro de 2014

FALTA DE ENERGIA EM RAZÃO DAS CHUVAS: ESTADO É RESPONSÁVEL PELAS SUAS OMISSÕES.

Nestes últimos dias muitos cidadãos, principalmente os que habitam neste território chamado São Paulo (estado e cidade!), estão passando por maus bocados.

Chamaram a atenção deste articulista dois específicos episódios que se repetiram em situações diferentes: a falta de energia na região do Brás durante as compras de final de ano (alegação de manutenção da rede) e a falta de energia em razão da queda de árvores sobre as redes da Eletropaulo na última semana de dezembro de 2014.

A região do Brás, todos sabem, é conhecida por concentrar produtores, comerciantes de vestuário e consumidores que buscam preços muito convidativos. Para o Brás seguem milhares de pessoas vindas de todas as partes (chamados “sacoleiros”) e outras tantas milhares em busca de novidades e bons preços.

EPISÓDIO 1.
Mês dezembro, final de semana imediatamente após o pagamento da primeira parcela do 13º, consumidores lotando as ruas do Brás e ávidos por compras de Natal.
Sem energia, os lojistas ficaram sem poder operar seus equipamentos (emissor de notas, máquinas de débito/crédito), ou seja, não puderam trabalhar e vender.

Prejuízo inestimável. A situação se repetiu em outro final de semana mais próximo do dia de Natal.

EPISÓDIO 2.
Por conta das fortes chuvas e ventanias a cidade de São Paulo vivencia ainda hoje, 31/12/2014, as consequências da queda de mais de duzentas árvores em todos os bairros da Capital. As árvores caíram sobre as redes de distribuição Eletropaulo. Em cinquenta anos também foi a primeira vez em que o Parque do Ibirapuera ficou fechado ao público, ainda que por poucas horas.

Estamos vendo notícias (rádio, jornal, televisão e internet) de consumidores que há mais de quarenta horas estão sem energia; de restaurantes que perderam todo o seu estoque de perecíveis; de previsões de restabelecimento do fornecimento passadas pela Eletropaulo, mas que não são cumpridas. Ainda hoje ouvi relato de pessoas que não celebrarão a passagem de 2014/2015 porque os produtos da ceia (perecíveis que devem ser mantidos refrigerados) se perderam por falta de geladeiras e congeladores.

Há bairros da cidade em que o cabeamento da Eletropaulo é subterrâneo. Se árvores caírem, a rede de distribuição não será afetada. Em outros bairros, normalmente os que estão fora da região central, o cabeamento se esconde em meio a galhos de grandes árvores que não são podadas e também estão infestadas por cupins.

Por outro lado, há notícias de moradores que há tempos acionaram a Prefeitura para que ela realizasse a inspeção (prevenção), a poda e/ou o tratamento e/ou remoção de árvores doentes.
Em vão, pois não foram atendidos e se tornaram vítimas da omissão municipal.

RESPONSABILIDADE POR DANOS.
O §§ 6º, do artigo 37 da Constituição Federal dispõe que:
“§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”.

Segundo a Constituição Federal, o Poder Público (o Estado, o Município e os prestadores de serviços públicos) é responsável, em razão das atividades que exerce, pelos danos causados aos particulares, contribuintes ou consumidores.

Ou seja: os comerciantes do Brás podem pleitear indenização por prejuízos materiais, porque deixaram de vender em um das épocas mais movimentadas do ano; os moradores e os comerciantes dos bairros afetados pela falta de energia por causa das quedas de árvores podem pedir indenização por danos materiais (equipamentos avariados, estoques perdidos, produtos que foram adquiridos para a ceia e não resistiram a falta de refrigeração) e danos morais (o próprio desconforto gerado pela supressão prolongada de um serviço essencial e a impossibilidade de confraternização) em face da Eletropaulo (fornecedora da energia elétrica), do Estado (que terceirizou o fornecimento para a Eletropaulo) e da Prefeitura (que não inspecionou as árvores e não atendeu aos chamados e alerta dos munícipes).

Neste sentido, já se pronunciou, recentemente, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, em acórdão assim resumido:
AGRAVO EM APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. SOLICITAÇÃO DE LIGAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. DEMORA IMPUTADA A EVENTOS CLIMÁTICOS NÃO COMPROVADOS. DEMORA NO ATENDIMENTO INJUSTIFICADA. DEVER DE INDENIZAR. DANO MORAL IN RE IPSA. QUANTUM.
- A concessionária deve observar os prazos fixados na Resolução nº 414/2010 da ANEEL para efetuar a ligação de energia elétrica, sob pena de ser responsabilizada pela demora injustificada.
- A ocorrência de temporal, em regra, é fator da natureza absolutamente previsível e que desafia a adequada estruturação e planejamento por parte da concessionária de energia elétrica, de modo que não pode conduzir ao reconhecimento do caso fortuito ou da força maior, a não ser em casos excepcionais, quando o temporal for de proporção verdadeiramente anormal, capaz de ocasionar à rede de energia prejuízo de extensão significativa e difícil reparação.
Precedentes desta Corte.
- Caso concreto em que a concessionária limitou-se a colacionar recortes de periódicos de jornais sem comprovar, todavia, que a região onde mora o autor tenha sido diretamente atingida pelo alegado temporal, bem como deixou de comprovar como foram investidos seus recursos maquinários e humanos à época, sobretudo na região de atendimento do autor.
- A situação vivenciada pelo apelado certamente ultrapassou os limites do simples desconforto, pois a energia elétrica é uma utilidade absolutamente indispensável à vida moderna, sobretudo no caso em que os fatos ocorreram nas datas festivas de final de ano (natal e ano novo).
- O quantum arbitrado, a título de dano moral, na origem, mostrou-se adequado e suficiente à reparação dos danos causados, sem constituir fonte de enriquecimento sem causa.
AGRAVO DESPROVIDO.”.

Esperamos um ano 2015 melhor do que 2014, mas as omissões prejudiciais do ano que se encerra não acabam junto com ele. A responsabilidade dos “culpados” acompanhará os responsáveis durante o ano de 2015.

sexta-feira, 28 de novembro de 2014

STF DECIDE: MULHER TEM DIREITO A HORÁRIO DIFERENCIADO DE TRABALHO.

Diz o artigo 5º da Constituição Federal que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. O inciso I, do artigo 5º da mesma Constituição Federal determina que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos da Constituição.

O artigo 7º, inciso XXX da Constituição também proíbe “diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexoidade, cor ou estado civil.”.

Conforme uma interpretação literal da Constituição de 1.988, não pode existir distinção entre direitos e obrigações de homens e mulheres. A mesma Constituição Federal, em seu artigo 102, determina caber ao Supremo Tribunal Federal (STF), principalmente, a guarda da Constituição Federal. É o STF, portanto, o órgão da Justiça brasileira que tem o papel de dizer, em ultima decisão, sobre a (in)constitucionalidade de leis.

A Constituição Federal foi promulgada, entrou em vigor, no ano de 1.988. A Constituição Federal é a “Lei das Leis”. É com base na Constituição Federal que devem ser criadas, interpretadas ou revogadas (canceladas) leis e atos normativos já existentes. É com base na Constituição Federal que todos - os homens, as mulheres, as empresas e a Administração Pública - devem agir na vida diária.

Antes de entrar em vigor a Constituição Federal, no ano de 1.988, todos os empregados já eram regidos e protegidos. As relações de trabalho eram disciplinadas pela CLT – Consolidação das Leis do Trabalho, criada no ano de 1.943.

Entre a CLT e a Constituição há uma diferença de quarenta e cinco anos... A CLT veio antes da Constituição; a CLT é mais velha que a Constituição. No entanto, por ser a Constituição a “Leis das Leis”, todas as demais normas devem obediência e adequação ao que for dito pela Constituição Federal. Mesmo sendo posterior à CLT, a Constituição faz o enquadramento das disposições da CLT.

E se houver questionamento sobre a incompatibilidade/inconstitucionalidade entre uma lei a Constituição Federal, cabe ao STF, em última instância, dizer qual será a solução aplicada, com base na Constituição Federal.

Além da disposição literal sobre igualdade de direitos e obrigações entre homens e mulheres, contida na Constituição de 1.988, o artigo 372 da CLT prevê que:
Art. 372 - Os preceitos que regulam o trabalho masculino são aplicáveis ao trabalho feminino, naquilo em que não colidirem com a proteção especial instituída por este Capítulo.”

Mas a parte final do artigo 372 faz uma ressalva. As normas aplicam-se a homens e a mulheres, desde que não haja norma específica a respeito do trabalho da mulher. E neste sentido - uma norma específica para o trabalho da mulher - existe o artigo 384 da CLT, sobre o início do período de hora extra. Diz o 382 que:
Art. 384 - Em caso de prorrogação do horário normal, será obrigatório um descanso de 15 (quinze) minutos no mínimo, antes do início do período extraordinário do trabalho.”.

Suponha que um homem e uma mulher trabalhem lado a lado, na mesma função, e na mesma seção. A jornada de ambos é de oito horas diárias, sendo que o patrão pode exigir a prorrogação da jornada pelo período de duas horas. Homens e mulheres, neste caso, trabalharão dez horas em um determinado dia.

No entanto, pelo artigo 384 da CLT, antes de iniciar a jornada complementar de duas horas, deve ser concedido um intervalo de quinze minutos para a mulher. Para o homem, o trabalho é emendado automaticamente (ao final das oito horas, inicia-se a jornada complementar); para a mulher trabalhadora a hora extraordinária deve ser antecedida de um intervalo de quinze minutos.

Algumas empresas questionavam a obrigatoriedade de conceder um intervalo de quinze minutos para a mulher antes de iniciar a jornada extraAlegavam que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos da Constituição; alegavam que não poderiam fazer distinção entre homens e mulheres.

As empresas alegavam também a diferenciação seria prejudicial. Neste caso, poderia haver uma preferência pela contratação de homens e a “lei de mercado” penalizaria – em vez de proteger – as vagas de trabalho para a mulher. Enfim, algumas empresas afirmaram que a CLT era incompatível, não era adequada à regra da igualdade contida na Constituição Federal. Portanto, sendo incompatível com a CF,  a norma do artigo 384 da CLT deveria ser considerada inaplicável.

O Supremo Tribunal Federal decidiu, por maioria (não houve unanimidade) que a regra do artigo 384 da CLT é constitucional, pois considerava as peculiaridades físicas de trabalhador do sexo feminino. Acrescentou que essa diferença natural (orgânica) seria suficiente para o tratamento diferenciado, que serviria para equilibrar efetivamente as situações. Invocou-se, ainda, a norma do artigo 7º da CF, que diz:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social;”.

Na análise feita pelo STF, havia a previsão de incorporação de direitos que visassem à melhoria da dignidade e da condição social do trabalhador.

Estamos totalmente de acordo com isso! Condições orgânicas e fisiológicas podem mesmo exigir que a trabalhadora faça uma pausa antes do início da jornada extra para que possa se recompor, fisiologicamente, por exemplo.

Mas a Constituição Federal determina que todos sejam iguais, em direitos e obrigações. Dessa forma, a tendência é a de que sindicatos legítimos passem a atuar para que o benefício previsto no artigo 384 da CLT, por intermédio de Convenções Coletivas, sejam estendidos também aos homens. É o mais coerente com a imposição de igualdade contida na Constituição Federal de 1.988. E acaso não seja assim, certamente o mercado de trabalho cuidará - sem deixar rastros! – de fazer diferenciação entre homens e mulheres. O mercado, dependendo do ramo de atividade, realmente fará distinção prejudicial.

E para a trabalhadora, ao contrário do que possa parecer, a norma pode não trazer um benefício perceptível, embora seja realmente benéfica. Explica-se. Imagine que o homem, assim que termine a jornada normal, sem qualquer interrupção, emende o início das horas extras. A mulher, no entanto, deverá esperar no mínimo quinze minutos. Obviamente, a jornada do trabalhador homem será finalizada antes da jornada do trabalhador mulher.

Se a empresa estiver localizada em local de difícil acesso, o trabalhador do sexo feminino deixará a empresa depois dos colegas do sexo masculino.

Se a empresa fornecer condução, não será econômico para ela, por exemplo, reter o empregado homem até a chegada da empregada. Realmente, o tempo do homem à disposição da empresa (nos quinze minutos ao final do expediente) será tido por hora extra e adicional, que deverá ser paga se acaso houver um processo trabalhista.

Enfim, ao final das contas, a igualdade de direitos e obrigações para homens e mulheres, é realmente a melhor solução para todos. As disposições do artigo 384 da CLT fatalmente serão estendidas para todos os trabalhadores, qualquer que seja o sexo do obreiro.
Veja aqui a decisão do STF.

segunda-feira, 24 de novembro de 2014

CONCURSO PÚBLICO E CLASSIFICADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS: STF DECIDIRÁ SOBRE (DIREITO A ?) NOMEAÇÃO.

O plenário (virtual) do STF reconheceu a existência de repercussão geral (reconhece que julgamento tem importância que vai além do interesse das partes envolvidas na causa) no Recurso Extraordinário nº. 837.311, no qual se discute o direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público no caso de surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame.

O caso trata de candidatos ao cargo de Defensor Público de Piauí, que não foram classificados dentro do número de vagas (total de 30) oferecidas pelo edital de chamamento e consideram inconstitucional a abertura de novo concurso, que foi anunciada durante a vigência de concurso precedente.

Segundo o Mandado de Segurança o concurso, com validade de dois anos, foi prorrogado por igual período e ao final da prorrogação, sem que os classificados fossem chamados, o Estado reconheceu a necessidade de preencher vagas de Defensores Públicos e anunciou a futura abertura de novo concurso público. Durante a tramitação da ação, todos os classificados não convocados foram chamados a integrar o processo, pois o interesse deles seria afetado por decisão judicial que viesse a ser proferida.

Peculiaridades
O artigo 37, incisos III e IV da Constituição Federal dispõe que o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual períodoe que “durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira”.

O impasse jurídico surgiu a partir da constatação de alguns fatos: a) o concurso ofereceu ao público somente trinta (30) vagas; b) durante a prorrogação do concurso, foram abertas outras vagas diversas daquelas não preenchidas e oferecidas no concurso; c) havia candidatos aguardando convocação; d) o Estado reconheceu a necessidade de mais Defensores e anunciou um novo concurso imediatamente após a expiração da prorrogação.

A questão jurídica é realmente interessante e relevante.

O Estado ofereceu apenas trinta vagas de Defensor, sem mencionar a formação de cadastro-reserva, tampouco a possibilidade de aproveitamento de candidatos para outras vagas que viesses a surgir durante o prazo de fluência. O concurso e a lista de espera se destinavam a preencher somente as vagas oferecidas.

O impasse pode ser assim esclarecido: digamos que os quadros da Defensoria, por exemplo, são compostos por 180 (cento e oitenta) vagas classificadas de forma ordinal entre 1ª a 180ª. O concurso ofereceu expressamente da 1ª a 30ª vaga. Pode o candidato reivindicar o preenchimentos de claros relativos às vagas 31ª, 32ª, 33ª... ? Desde que fosse respeitada a oferta de trinta vagas e não houvesse desistência para estas mesmas vagas, um candidato aprovado em 50ª, 70ª, 90ª poderia ser convocado para ocupar as primeiras trinta vagas?  O Estado está obrigado a convocar candidatos classificados muito além da 50ª posição, quando teve a intenção de oferecer somente três dezenas de vagas e aproveitar, teoricamente, os trinta melhores?

Vejamos o disposto na cabeça do artigo 37 da Constituição Federal:
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

É sabido que, em tese, os concursos públicos buscam garantir a impessoalidade e a seleção dos melhores candidatos. Neste contexto, se o concurso oferece trinta vagas, os trinta melhores candidatos seriam absorvidos pelas nomeações das vagas oferecidas.
Se houvesse a desistência dos mais bem classificados a “fila andaria” e os demais, conforme o desempenho obtido individualmente, seriam convocados posteriormente, obedecido o número de vagas inicialmente ofertadas.

Então, surge uma questão. Os classificados além da 30ª vaga seriam os mais aptos e preparados? Os classificados além da 70ª posição seriam os mais aptos e preparados? Os classificados além das 120ª posição seriam os mais aptos e preparados? E se acaso houvesse um novo concurso no qual se oferecessem doze vagas, o Estado não poderia selecionar, novamente, os doze candidatos mais bem preparados? Os candidatos classificados além da 30ª posição, embora ainda não convocados, poderiam ser rotulados de ineptos? Eles poderiam ser considerados piores que os primeiros, principalmente quando alguns foram depois nomeados, via concurso público, ao cargo de Juiz? Por qual motivo abrir um novo concurso e consumir recursos públicos quando há a possibilidade de aproveitar candidatos que não foram excluídos?

Há uma clara colisão acerca de interpretações do princípio da eficiência e a sua harmonização com o princípio da impessoalidade, da legalidade, economicidade...

Eis aqui, para uma melhor compreensão da questão jurídica, das premissas lançadas no acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí para determinar a nomeação e a posse dos candidatos classificados além da 30ª posição:
“ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DEFENSOR PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ. CONVOCAÇÃO DE CANDIDATOS CLASSIFICADOS FORA DO NÚMERO ESTABELECIDO NO EDITAL. ANÚNCIO DE NOVO CONCURSO DURANTE A VIGÊNCIA DO ANTERIOR. DEMONSTRADA PELA ADMINISTRAÇÃO A NECESSIDADE DE CONTRATAÇÃO DE PESSOAL. DISCRICIONARIEDADE. INEXISTÊNCIA. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECONHECIMENTO. CONVERSÃO DA EXPECTATIVA EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO DOS IMPETRANTES. PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA. DECISÃO UNÂNIME.
1.         A discricionariedade do Poder Público de nomear candidatos classificados fora do número previsto no edital, deixa de existir a partir do momento em que a Administração pratica atos no intuito de preencher as vagas surgidas e demonstra expressa a sua necessidade de pessoal.
2.         Não é licito à Administração, dentro do prazo de validade do concurso público, nomear candidatos além do número inicialmente previsto no edital em detrimento de outros em igual situação.
3.         No momento em que a Administração expressamente manifesta a intenção de fazer novas contratações por necessidade de Defensor Público em todo o Estado do Piauí; anuncia a realização de novo concurso dentro do prazo de validade do certame anterior e nomeia candidatos aprovados fora da ordem de classificatória e do limite de vagas inicialmente ofertadas no edital, o ato de nomeação dos impetrantes deixa de ser discricionário para tornar-se vinculado, convertendo-se a mera expectativa em direito líquido e certo. Precedentes.
4.         Ordem concedida. Unânime. “.

A partir do futuro pronunciamento do STF haverá um maior rigor com a oferta de vagas. Os editais serão mais claros, menos propensos a interpretações. As vagas ofertadas também serão em menor número. E, na nossa avaliação, desde que se prestigie literalmente o princípio da eficiência e da seleção dos mais preparados, poderá haver uma efetiva restrição quanto à oferta de vagas. De outro lado, a interpretação pode abrir brechas para burlar a impessoalidade, pois basta a realização de novo concurso para deixar de respeitar a fila formada pelo concurso precedente. 

quinta-feira, 7 de agosto de 2014

A FICCÇÃO ANTECIPANDO A REALIDADE: NOME DA GESTANTE (BARRIGA SUBSTITUTA) NÃO PRECISA CONSTAR EM REGISTRO DE NASCIMENTO.

Era o ano de 1.991. Há vinte e três anos, portanto, a Rede Globo exibia no horário das 18:00h a novela Barriga de Aluguel (Glória Perez), que narrava a história de duas protagonistas: Clara e Ana. Clara (interpretada por Cláudia Abreu) era uma moça de dezoito anos que optou por tentar concretizar as suas ambições de forma menos (ou pouquíssimo) pragmática, sem muitas regras ou esforços reais. Na outra ponta, Ana (vivida por Cássia Kiss), uma mulher de sucesso e que não pôde engravidar. Casada com Zeca (Victor Fasano), depois de várias tentativas frustradas de gestação, eles decidiram alugar uma barriga por 30 mil dólares. Clara foi a pessoa que se dispôs a enfrentar a gestação remunerada por longos nove meses, mas durante a trajetória acabou desenvolvendo todos os sentimentos da maternidade tradicional. 

A expressão “barriga de aluguel” significava à época uma forma remunerada de se obter a gestação por substituição.

Talvez o episódio mais angustiante tenha sido o do julgamento, pela Justiça Federal, sobre o direito de filiação e guarda, que eram disputados entre Clara e Ana. A encenação reproduziu o julgamento colegiado do STJ, cuja solução é obtida a partir do voto de três Ministros: o Relator, o Revisor e o Terceiro Juiz. A tensão atingiu o ápice quando houve empate no julgamento. O Relator levantou questões relacionadas ao material biológico, e o Revisor deu maior relevância à gestação propriamente dita, pois segundo ele, sem a "barriga", sem o "ventre" não seria viável a vida do material genético fornecido pelos pais biológicos. Quase vinte e cinco anos depois, eis que a ficção antecipou uma realidade; realidade que hoje se faz sentir e é capa de jornal.

A Folha de São Paulo de hoje, 07/08/2014, caderno Cotidiano noticia que a Justiça Estadual tem deferido os pedidos de pais biológicos para que a certidão de nascimento seja originariamente expedida não em nome da gestante (a doadora da barriga), mas em nome exclusivamente dos fornecedores/donos do material genético.  

Há diferença entre o enredo da novela e a notícia da vida real? Sim, pois à época falava-se em barriga de aluguel, pagamento pela gestação. Hoje, fala-se em barriga solidária. 

sábado, 2 de agosto de 2014

ACEITA DEBITO? QUEM USA DINHEIRO TEM DIREITO A PREÇO DIFERENCIADO!

A pergunta foi muito frequente quando o “dinheiro de plástico” (cartão de débito) ainda se apresentava ao mercado de consumo. Na época, ele realmente proporcionava vantagens reais para comerciante e consumidor.

O comerciante recebia o equipamento gratuitamente. E podendo oferecer a “maquininha de débito”, não perdia venda quando o argumento era a “carteira vazia”. O consumidor não precisava carregar dinheiro vivo consigo, e em sua rotina diária ainda economizava tempo. Sim, quem pagava com débito não enfrentava a fila do “troco”.

O dinheiro de plástico (cartão de débito) foi difundido, está massificado, mas tornou os agentes do mercado (consumidores e comerciantes) verdadeiros escravos dos bancos. Hoje, compra-se pastel de feira, carrega-se o Bilhete Único e recebe-se Vale-Alimentação por cartão bancário. Além disso, perde-se muito tempo, afinal, ao contrário do que dizia a propaganda, quem paga com “dinheiro vivo” passa na frente.

E não é só! Para se ter um cartão com a função débito deve-se ser cliente de algum banco e pagar taxa mensal da conta-corrente. E se o cartão possuir a função crédito, um único plástico gerará duas receitas: a manutenção da conta-corrente e a anuidade do cartão de crédito.

O comerciante, que lá atrás recebia a “maquininha” “de graça”, agora tem de pagar aluguel do equipamento, e a cada operação de venda, uma comissão média de 5%. Além disso, há de ser correntista de um banco (pagar tarifa mensal) e o dinheiro pode demorar em média uma semana para lhe ser repassado.

Ou seja, em uma simples "passada de cartão" o consumidor paga uma vez ao banco, e o comerciante paga três vezes. O banco ganha, conforme o caso, no mínimo quatro tarifas.

Quanto isso representa no custo final da operação? Todos reclamamos do impacto dos impostos sobre os preços, mas e dos custos dispensáveis que estão embutidos nas operações? É possível contornar essa carestia desnecessária.

Hoje, particularmente, consideramos que quem paga em dinheiro vivo (espécie) merece ter um preço diferenciado e mais em conta. No entanto, os órgãos de proteção e defesa do consumidor (Procons) há muito tempo consideram essa uma prática abusiva. O comerciante que propagandear, que divulgar tratamento diferenciado para quem pagar com dinheiro poderá ser denunciado, autuado e multado pela “discriminação”.

Mas e quem paga realmente à vista, merece arcar com o custo bancário embutido no preço? Sim, o custo está embutido para todos, inclusive para quem não usa o cartão bancário. É justo repassar o custo a quem não dá causa a ele?

O consumidor pode buscar estratégias para não pagar a despesa embutida, e o comerciante não poderá ser penalizado por Procon algum. O fornecedor corre riscos se oferecer a vantagem, mas o consumidor pode muito bem buscar um abatimento adicional simplesmente negociando (a dedução) alegando que pagará em dinheiro... Neste caso, o comerciante não estará oferecendo nada; apenas o consumidor faz o seu papel de autodefesa. O comerciante não pode ofertar a vantagem, mas o consumidor pode buscá-la individualmente. 

Que tal um desconto adicional de 5%? Vale ou não vale a pena?

A respeito da discussão sobre o preço diferenciado veja a notícia publicada em O Estaado de Sâo Paulo de hoje.

Na atualização de terça-feira, dia 05/08, falaremos sobre os “Fundos Abutres” e a securitização de dívidas. 

sábado, 31 de maio de 2014

LEI COMPLEMENTAR Nº. 144/2014 É QUESTIONADA NO STF.

O Supremo Tribunal Federal (STF) recebeu na última semana a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 5129/2014, que questiona a compatibilidade constitucional de disposições da Lei Complementar nº. 144/2014. Esta LC estabeleceu a redução, em cinco anos, dos requisitos para a aposentadoria voluntária da mulher policial, e pretendeu alterar a idade da aposentadoria compulsória de servidores civis (das polícias estaduais e federais) de 70 para 65 anos.
A ADI 5129 foi ajuizada pelo PSDC (Partido Social Democrata Cristão) no dia 29/05/2014 e a sua relatoria coube, por distribuição eletrônica, ao Ministro Gilmar Mendes. O pedido de liminar para que se determine judicialmente a suspensão da eficácia do dispositivo legal impugnado aguarda apreciação do Ministro Relator. 

Há quem diga que a redação mais recente do artigo 40 da CF/88 permite que lei modifique o limite constitucional para a inatividade compulsória de servidores expostos a condições e riscos especiais. Há neste entendimento uma flagrante confusão entre os institutos da aposentadoria compulsória (o Estado é obrigado a transferir o servidor para a inatividade, independente de seu pedido ou opção) e o da aposentadoria voluntária (desde que haja pedido formalizado e o preenchimento dos requisitos pelo servidor, o Estado não pode negar a aposentadoria requerida).

Ambos os institutos sempre foram disciplinados pela CF/88, embora melhor redação sobre o assunto fosse aquela do art. 40, antes da EC nº. 20/98.

A redução de requisitos para aposentaria somente se aplica para os casos de aposentadorias voluntárias, não de aposentadoria compulsória. Vejamos:
Art. 40. O servidor será aposentado:
I - por invalidez permanente, sendo os proventos integrais quando decorrentes de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, especificadas em lei, e proporcionais nos demais casos;
II - compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de serviço;
III - voluntariamente:
a) aos trinta e cinco anos de serviço, se homem, e aos trinta, se mulher, com proventos integrais;
b) aos trinta anos de efetivo exercício em funções de magistério, se professor, e vinte e cinco, se professora, com proventos integrais;
c) aos trinta anos de serviço, se homem, e aos vinte e cinco, se mulher, com proventos proporcionais a esse tempo;
d) aos sessenta e cinco anos de idade, se homem, e aos sessenta, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de serviço.

§ 1º - Lei complementar poderá estabelecer exceções ao disposto no inciso III, "a" e "c", no caso de exercício de atividades consideradas penosas, insalubres ou perigosas.

Veja aqui o texto da ADI nº. 5129, que impugna a redução da idade da aposentadoria compulsória de servidores civis das polícias estaduais e federais. 
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Atualização em 05/06/2014
Na data de hoje o Relator, Ministro Gilmar Mendes, requereu informações sobre a Lei e, após o recebimento dos esclarecimentos, determinou a remessa do processo à Advocacia-Geral da União e ao Procurador-Geral da República (MPF no STF).  Somente após é que, provavelmente, decidirá sobre o pedido de liminar de suspensão de dispositivo da lei: Confira:
Em 04/05/2014: " 1) Requisitem-se as informações, a serem prestadas no prazo de 5 dias; 2) Após, remetam-se os autos, sucessivamente, ao Advogado-Geral da União e ao Procurador-Geral da República, para que se manifestem no prazo de 3 dias. Publique-se."

Atualização em 19/09/2014
Em decisão monocrática, ou seja, de um julgador isoladamente, o TJ/SP determinou a suspensão de todas as liminares favoráveis a servidores policiais que estivessem questionando a aposentadoria compulsória aos 65 anos de idade. A redução da “compulsória” foi determinada pela Lei Complementar nº. 144/2014.
A suspensão de liminares foi determinada, aos 25/06/2014, nos auto do Processo nº. 2098355-26.2014.8.26.0000, cuja decisão aqui se transcreve:
“Processo n. 2098355-26.2014.8.26.0000 Ementa: Pedido de suspensão de liminares - Demonstração de que haveria grave lesão à ordem e à segurança públicas ao se desconsiderar o princípio formal de competência do legislador ordinário - Possibilidade assegurada pela Constituição Federal (art. 40, §4o, II) ao Poder Legislativo de prescrever hipótese de aposentadoria compulsória abaixo dos 70 anos de idade sob o fundamento do exercício de atividade de risco - Pedido acolhido. Vistos, etc. O ESTADO DE SÃO PAULO requer a suspensão dos efeitos das liminares concedidas nos autos dos mandados de segurança nºs 1022586-64.2014.8.26.0053 (fls. 152), 1022468-88.2014.8.26.0053 (fls. 153/154), 1022342-38.2014.8.26.0053 (fls. 155), 1022343-23.2014.8.26.0053 (fls. 156/157), 1022159-67.2014.8.26.0053 (fls. 158/160), 1022151-90.2014.8.26.0053 (fls. 161/162), 1022139-76.2014.8.26.0053 (fls. 163/166), 1021774-22.2014.8.26.0053 (fls. 167), 1021213-95.2014.8.26.0053 (fls. 168/169) e 1022715-69.2014.8.26.0053 (fls. 170/173), sob a alegação de que representa ameaça de grave lesão à ordem, à segurança e à economia públicas, com grave efeito multiplicador. É uma síntese do necessário. A suspensão deve ser acolhida. A suspensão dos efeitos da liminar pelo presidente do Tribunal competente para conhecer do recurso constitui medida excepcional e urgente destinada a evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas, quando manifesto o interesse público, nunca consistindo em sucedâneo do recurso de agravo. Por não ter natureza recursal, este incidente não admite a apreciação das provas ou o reconhecimento de nulidades processuais, cabendo apenas o exame da efetiva ou possível lesão aos bens de interesses públicos tutelados. No caso em exame, as decisões determinaram que a autoridade impetrada se abstivesse da prática de todo e qualquer ato tendente ao regular processamento da aposentadoria compulsória dos impetrantes aos 65 anos de idade com base na Lei Complementar n. 144/14. O principal fundamento exposto nas decisões recorridas concentra-se no art. 40, §1o, II da Constituição Federal sob a premissa, a meu ver equivocada, de exaurimento de toda e qualquer possibilidade de aposentadoria compulsória distinta do paradigma eleito de 70 anos de idade. Sem dúvida, a norma constitucional mencionada impõe uma restrição à alternativa ao legislador ordinário de aumentar o limite da aposentadoria compulsória. Mas não significa dizer que não seja possível, sob outro fundamento no caso, o art. 40, §4o, II , haver hipótese de redução da idade em aposentadoria compulsória por exercerem os policiais civis uma atividade de risco. Entender que as normas constitucionais esgotam toda e qualquer alternativa de regramento legal das matérias por elas tratadas implicaria sustentar uma pretensão não desejada pela Constituição Federal de 1988, a de ser norma totalizante, suficiente por si, sem vez ou voz ao legislador ordinário integrá-la com outras regras e princípios. Decerto, não é o que se espera de nenhuma Constituição, pois a eficácia plena de suas normas não pode ser confundida com a interpretação literal, recurso hermenêutico, sabe-se bem, insuficiente em si à escorreita intelecção do ápice normativo do ordenamento jurídico. A propósito, é pertinente a advertência de Celso Ribeiro Bastos: "O método literal, em seu caráter absoluto, é que se torna totalmente não operativo". Não se pode, portanto, partir do pressuposto de que a previsão de uma hipótese de aposentadoria compulsória sirva, além do alcance legítimo, tópico-sistemático, de impor o limite máximo de idade no exercício da função pública, ainda chegar ao ponto de excluir o exercício da competência legislativa constitucionalmente assegurada de ponderar, por outros fundamentos (a exemplo do exercício de atividades de risco), a alternativa de distinto limite etário desde que abaixo dos 70 anos de idade. Nestes termos, a Lei Complementar Federal n. 144/14, ao que parece, é fruto de uma ponderação feita pelo legislador ordinário em seara não interditada pela Constituição Federal, e a negativa a priori desta opção legislativa comprometeria o regular exercício da competência de um dos Poderes do Estado, o Legislativo, o que conduziria, em última análise, à não observância do princípio formal de competência que se define pelo reconhecimento da primazia a quem foi investido, por normas de competência, à prerrogativa leia-se: ao dever - de disciplinar situações jurídicas não encerradas no texto constitucional. Em outras palavras, sempre que houver razoável conflito normativo entre princípios materiais, toda vez que for possível encontrar uma equivalência entre os direitos em conflito, não se pode desconsiderar a hipótese tal como se apresenta de a Constituição ter atribuído uma preferência a um órgão público de definir o equilíbrio da balança. Por isto, no caso em análise, respeitar a opção do legislador significa expressar deferência à própria Constituição Federal. Como afirma Robert Alexy ao explicar sobre o princípio formal: Mas essa distinção aponta para uma relevante diferenciação entre dois tipos fundamentalmente distintos de princípios: os princípios substanciais ou materiais e os princípios formais ou procedimentais. Um princípio formal ou procedimental é, por exemplo, o princípio que sustenta que as decisões relevantes para a sociedade devem ser tomadas pelo legislador democrático. Esse princípio formal pode, junto com um princípio substancial que sirva a interesses apenas secundários da sociedade, ser sopesado contra um princípio constitucional garantidor de um direito individual. Aquele princípio formal é, além disso, o fundamento para as diversas formas de discricionariedade que o Tribunal Constitucional Federal garante ao legislador. Portanto, porque considero: a) que a Constituição Federal não esgota em si as matérias que disciplina, mas sim dispõe sobre balizas a serem observadas; b) que ao se considerar a eficácia plena do art. 40, §1o, II, ao se impor o limite máximo à aposentadoria compulsória (70 anos de idade) não se exauriu a possibilidade, sob outros fundamentos, de o legislador ordinário impor diverso paradigma à compulsoriedade; c) que ao se compreender que a referência a 65 anos de idade na Lei Complementar Federal n. 144/14 vincula-se ao exercício de uma atividade de risco expressamente contemplada na própria Constituição Federal (art. 40, §4o, II) como hipótese legítima de adoção de requisitos e critérios distintos das situações ordinárias para as quais a aposentadoria compulsória ocorre aos 70 anos de idade; Por estas considerações, a intervenção judicial junto à política legislativa afigura-se, para o específico contorno delineado no caso em análise, subtração do princípio formal de competência do legislador ordinário, e por este fundamento é que me parece haver grave lesão à ordem e à segurança públicas ao concretamente se abalar a independência dos Poderes assegurada no art. 2º da Constituição Federal. De tal sorte, porque presentes os requisitos legais por estes fundamentos, defiro o pedido de suspensão das liminares. P.R.I.

Mais recentemente a decisão foi novamente ratificada e estendida ao cumprimento das execuções, conforme o despacho proferido em 18/09/2014; vejamos:
“Processo n. 2098355-26.2014.8.26.0000 Vistos, etc. Fls. 1.366/1.369: trata-se de pedidos de extensão às liminares e à sentença prolatada nos autos dos mandados de segurança nºs 0005790-96.2014.8.26.0220 (fls. 1.418/1.420), 1031837-09.2014.8.26.0053 (fls. 1.434/1.435), 1022551-07.2014.8.26.0053 (fls. 1.448), e 1032018-10.2014.8.26.0053 (fls. 1.449/1.453), dos efeitos da suspensão concedida nestes autos. É caso de deferimento da rogada ordem de extensão. De acordo com o regime legal de contracautela (Leis nº 12.016/09, nº 8.437/92 e nº 9.494/97), compete a esta Presidência suspender execução de decisões concessivas de segurança, de liminar ou de tutela antecipada, para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia pública. A sistemática de contracautela permite, ainda, que o Presidente do Tribunal estenda os efeitos da suspensão a liminares ou sentença supervenientes cujo objeto seja idêntico, mediante simples aditamento do pedido original. Verifico, no caso, identidade de objeto entre as decisões que se pretende suspender e as que já foram suspensas. Está caracterizado, aqui, evidente risco de grave lesão à ordem e à segurança públicas, haja vista que, como destacado na decisão de fls. 180/186, o objeto das ordens é a abstenção da prática de todo e qualquer ato tendente ao regular processamento da aposentadoria compulsória dos impetrantes aos 65 anos de idade com base na Lei Complementar n. 144/14. O principal fundamento exposto nas decisões recorridas concentra-se no art. 40, §1º, II da Constituição Federal sob a premissa, a meu ver equivocada, de exaurimento de toda e qualquer possibilidade de aposentadoria compulsória distinta do paradigma eleito de 70 anos de idade. Sem dúvida, a norma constitucional mencionada impõe uma restrição à alternativa ao legislador ordinário de aumentar o limite da aposentadoria compulsória. Mas não significa dizer que não seja possível, sob outro fundamento no caso, o art. 40, §4º, II , haver hipótese de redução da idade em aposentadoria compulsória por exercerem os policiais civis uma atividade de risco. Entender que as normas constitucionais esgotam toda e qualquer alternativa de regramento legal das matérias por elas tratadas implicaria sustentar uma pretensão não desejada pela Constituição Federal de 1988, a de ser norma totalizante, suficiente por si, sem vez ou voz ao legislador ordinário integrá-la com outras regras e princípios. Decerto, não é o que se espera de nenhuma Constituição, pois a eficácia plena de suas normas não pode ser confundida com a interpretação literal, recurso hermenêutico, sabe-se bem, insuficiente em si à escorreita intelecção do ápice normativo do ordenamento jurídico. A propósito, é pertinente a advertência de Celso Ribeiro Bastos: "O método literal, em seu caráter absoluto, é que se torna totalmente não operativo". Não se pode, portanto, partir do pressuposto de que a previsão de uma hipótese de aposentadoria compulsória sirva, além do alcance legítimo, tópico-sistemático, de impor o limite máximo de idade no exercício da função pública, ainda chegar ao ponto de excluir o exercício da competência legislativa constitucionalmente assegurada de ponderar, por outros fundamentos (a exemplo do exercício de atividades de risco), a alternativa de distinto limite etário desde que abaixo dos 70 anos de idade. Nestes termos, a Lei Complementar Federal n. 144/14, ao que parece, é fruto de uma ponderação feita pelo legislador ordinário em seara não interditada pela Constituição Federal, e a negativa a priori desta opção legislativa comprometeria o regular exercício da competência de um dos Poderes do Estado, o Legislativo, o que conduziria, em última análise, à não observância do princípio formal de competência que se define pelo reconhecimento da primazia a quem foi investido, por normas de competência, à prerrogativa leia-se: ao dever - de disciplinar situações jurídicas não encerradas no texto constitucional. Em outras palavras, sempre que houver razoável conflito normativo entre princípios materiais, toda vez que for possível encontrar uma equivalência entre os direitos em conflito, não se pode desconsiderar a hipótese tal como se apresenta de a Constituição ter atribuído uma preferência a um órgão público de definir o equilíbrio da balança. Por isto, no caso em análise, respeitar a opção do legislador significa expressar deferência à própria Constituição Federal. Como afirma Robert Alexy ao explicar sobre o princípio formal: Mas essa distinção aponta para uma relevante diferenciação entre dois tipos fundamentalmente distintos de princípios: os princípios substanciais ou materiais e os princípios formais ou procedimentais. Um princípio formal ou procedimental é, por exemplo, o princípio que sustenta que as decisões relevantes para a sociedade devem ser tomadas pelo legislador democrático. Esse princípio formal pode, junto com um princípio substancial que sirva a interesses apenas secundários da sociedade, ser sopesado contra um princípio constitucional garantidor de um direito individual. Aquele princípio formal é, além disso, o fundamento para as diversas formas de discricionariedade que o Tribunal Constitucional Federal garante ao legislador. Portanto, porque considero: a) que a Constituição Federal não esgota em si as matérias que disciplina, mas sim dispõe sobre balizas a serem observadas; b) que ao se considerar a eficácia plena do art. 40, §1º, II, ao se impor o limite máximo à aposentadoria compulsória (70 anos de idade) não se exauriu a possibilidade, sob outros fundamentos, de o legislador ordinário impor diverso paradigma à compulsoriedade; c) que ao se compreender que a referência a 65 anos de idade na Lei Complementar Federal n. 144/14 vincula-se ao exercício de uma atividade de risco expressamente contemplada na própria Constituição Federal (art. 40, §4º, II) como hipótese legítima de adoção de requisitos e critérios distintos das situações ordinárias para as quais a aposentadoria compulsória ocorre aos 70 anos de idade; Por estas considerações, a intervenção judicial junto à política legislativa afigura-se, para o específico contorno delineado no caso em análise, subtração do princípio formal de competência do legislador ordinário, e por este fundamento é que me parece haver grave lesão à ordem e à segurança públicas ao concretamente se abalar a independência dos Poderes assegurada no art. 2º da Constituição Federal. Posto isso, defiro o pedido de extensão em ordem a suspender a execução das decisões, conforme requerido, cientificando-se o r. juízo. P.R.I.”.

Conforme já mencionado, antes de a Presidência do TJ/SP decidir nos termos supracitados, tramita no STF a ADI nº. 5129 que impugna a aposentadoria compulsória de policiais aos 65 anos.

Agora, o Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul proferiu decisão que reconheceu, incidentalmente, a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei Complementar nº 51/85, com as alterações incorporadas pela Lei Complementar nº. 144/2014.

Em termos de aplicação do Direito - e não temos o menor constrangimento em assumir a nossa convicção -, os magistrados gaúchos, em questões mais “sensíveis” são tecnicamente mais convincentes nas razões de decidir.

Talvez por este motivo (existe uma perceptível consistência nas decisões, as quais exigem sério aprofundamento na análise do Direito), as inovações e a confirmação de direitos e garantias sejam mais perceptíveis em julgados oriundos do Rio Grande do Sul. E tais julgados, não raras vezes, servem à demonstração da divergência jurisprudencial a respeito de determinado dispositivo de lei federal ou da Constituição Federal, demonstração esta exigida para viabilizar a interposição de recursos ao STJ e/ou ao STF.

Veja aqui a decisão do TJ/RS.

quarta-feira, 21 de maio de 2014

APOSENTADORIA DO SERVIDOR POLICIAL - LEI COMPLEMENTAR Nº. 144/2014: INCONSTITUCIONALIDADE DA COMPULSÓRIA / EXPULSÓRIA AOS 65 ANOS.

No último dia 16/05/2014 foi publicado no D.O.U o texto da Lei Complementar nº. 144/2014, sancionada no dia anterior por Chefe do Poder Executivo da União. Com a publicação desta lei acredita-se na regulamentação da aposentadoria especial do policial.

O trabalho policial é mesmo penoso, arriscado e exercido em condições prejudiciais à saúde. No entanto, a expectativa da inatividade antecipada do policial vinha sendo frustrada por obstáculos legais, não obstante o direito fosse garantido pela Constituição Federal de 1988 e até já houvesse decisão do STF reafirmando a garantia constitucionalmente assegurada. Com a edição da Lei Complementar nº. 144/2014 - assim acredita a ampla maioria dos servidores das polícias estaduais - está viabilizado o exercício da aposentadoria especial prevista no artigo 40 da Constituição Federal.

Defender a inaplicabilidade da Lei Complementar nº. 144/2014 aos policiais estaduais ou a inconstitucionalidade do ato normativo por vícios legislativos ou incompetência de iniciativa legislativa será tarefa das Advocacias Públicas / Procuradorias de Estado, se houver opção dos gestores estaduais por questionar os efeitos da lei. 

Também é plenamente possível defender a imediata aplicabilidade da referida lei a todos os servidores policiais. 

Todavia, chama-nos a atenção a previsão da inatividade compulsória aos 65 anos. A “expulsória” aos 65 anos é constitucionalmente possível?

Na nossa avaliação, a aposentadoria compulsória na forma como prevista na LC nº. 51/85 e na LC nº. 144/2014, ou seja, aos 65 anos, é inconstitucional!
O servidor policial tem o direito líquido e certo de permanecer no exercício das funções do cargo até os 70 anos.