CANDIDATA COMPROVA A EXISTÊNCIA DE VAGA E JUSTIÇA MANDA NOMEÁ-LA.
Candidata
que comprovou vaga deve ser nomeada na AGU
A
1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça determinou a nomeação de uma candidata
aprovada para o cargo de administrador da Advocacia-Geral da União. Os
ministros entenderam que ela comprovou a existência de cargos vagos e
consideraram ilegal o ato omissivo da Administração de não nomear candidato
aprovado e classificado dentro do número de vagas oferecidas no edital.
O
relator do caso, ministro Napoleão Nunes Maia Filho, ressaltou que a
Constituição Federal previu duas ordens de direito ao candidato aprovado em um
concurso público: o direito de precedência, dentro do prazo de validade do
concurso, em relação aos candidatos aprovados em concurso posterior; e o do
direito de convocação por ordem descendente de classificação de todos os
aprovados.
A
antiga jurisprudência do STJ era no sentido de que esses direitos estavam
condicionados ao poder discricionário da Administração, quanto à conveniência e
à oportunidade no chamamento dos aprovados. No entanto, segundo o ministro,
essa orientação evoluiu para que a aprovação em concurso público dentro do
número de vagas previstas no edital convalidasse a mera expectativa em direito
subjetivo do candidato.
No
caso, a candidata passou em 81º lugar no concurso realizado em 2010. O edital
previu a existência de 49 vagas para administrador, acrescidos dos cargos que
vagassem durante o período de validade do concurso. Ela comprovou a existência
de 45 vagas adicionais por vacância e ingressou com Mandado de Segurança contra
ato do Advogado-Geral da União e do ministro do Planejamento e Gestão.
O
concurso para administrador da AGU foi homologado em 28 de junho de 2010 e
expirou em 29 de junho de 2012. A candidata sustentou que, durante o período de
vigência do edital, foram realizadas mais de 650 cessões para o órgão, sendo
que, desse total, 37 servidores estariam ocupando o lugar para o qual estava
classificada.
De
acordo com a Seção, a partir da veiculação expressa da necessidade de prover
determinado número de cargos, prevista pelo Edital 1/2010, a nomeação de
candidato aprovado dentro do número de vagas se transforma de mera expectativa
de direito em direito subjetivo.
Mesmo
antes da realização do concurso público, segundo apontou a candidata no Mandado
de Segurança, a AGU solicitou ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão
a ampliação de 50% do número de vagas do edital. E, por meio da Portaria
231/2011, o órgão suspendeu pelo prazo de 90 dias a concessão e prorrogação de
licença para tratar de assuntos particulares.
Após
a homologação do concurso, o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão
autorizou, por meio da Portaria 350, de 4 de agosto de 2010, a nomeação dos
candidatos aprovados para as 49 vagas previstas no edital para o cargo de
administrador. Em seguida, foram autorizadas as nomeações de mais 22 candidatos,
totalizando 71 nomeações.
Ocorre
que, durante o período de validade do concurso, houve 45 vacâncias para o cargo
de administrador, o que garantiu o direito líquido e certo da candidata, a
nomeação e posse. Segundo decisão da STJ, a investidura deve observar a ordem
de classificação e tem reflexos financeiros retroativos à data da interposição
do Mandado de Segurança.
A
AGU sustentou em sua defesa que as vagas criadas ou surgidas no decorrer da
vigência do concurso público gerariam somente mera expectativa de direito ao
candidato aprovado. Além do que o preenchimento delas estaria submetido à
discricionariedade da Administração Pública.
O
Ministério do Planejamento, por sua vez, alegou ilegitimidade passiva para
atuar na causa e ressaltou que caberia a AGU solicitar o preenchimento das
vacâncias que porventura ocorressem, não havendo qualquer tipo de nomeação no
âmbito desse concurso que não fosse atendido. O órgão assinalou ausência de
direito líquido e certo à nomeação, pois a candidata não teria comprovado a
existência das vagas.
Segundo
o ministro Napoleão Nunes Maia Filho, o ministro do Planejamento tem
legitimidade para responder ao mandado de segurança por ser o responsável pela
autorização do provimento de cargos relativos ao concurso em discussão.
Fonte: STJ, acessado
em 09/01/2013.
** Comentários do Advogado Eduardo Figueredo de Oliveira
A
maior dificuldade de aprovados não convocados pela administração pública é
justamente comprovar a existência de vagas que possam garantir a nomeação do
candidato. A situação fica ainda mais delicada nos casos dos chamados cadastros
reserva. Em algumas situações, as exonerações são publicadas, mas em outras situações,
principalmente de celetistas, isso não ocorre.
No
entanto, é possível compelir a administração prestar a informação, sob pena de
responsabilidade civil ou penal pela omisso ou dissimulação da informação.
Veja
a decisão em
