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quarta-feira, 6 de fevereiro de 2013

FASE DE EXPERIÊNCIA: EMPRESA PÚBLICA PODE DISPENSA CONCURSADO, MAS DEMISSÃO DEVE TER MOTIVO LEGÍTIMO.

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A dispensa de servidores celetistas durante o período de experiência tem gerado vários abusos por parte de fundações, autarquias e empresas públicas que contratam pelo regime CLT. Se a contratação de celetistas por parte de empresas públicas não gera maiores dúvidas, a questão é muito diferente quando a Administração contrata celetistas para fundações públicas e autarquias. A rigor, tais entes não poderiam contratar celetistas, por isso não se admite a livre dispensa por parte dessas pessoas administrativas.
Por outro lado, as empresas públicas e sociedades de economia mista são livres para efetivar a demissão de seus empregados celetistas. Apesar disso, há muito tempo temos a opinião que a possibilidade de dispensa não é tão livre, nem ela pode ser sem motivação alguma. Para demitir seus celetistas, as empresas públicas e as sociedades de economia mista devem ter justas e verdadeiras razões, ainda que não haja a necessidade de prévio processo administrativo. Com isso, queremos dizer que não se admite que concursado possa ser dispensado, mesmo no período de experiência, sem motivo justo e verdadeiro.

Recentemente, o Tribunal Superior do Trabalho avaliou caso de empregado da CEF que foi demitido durante o prazo de experiência.
A Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, na sessão realizada em 12 de dezembro de 2012, manteve uma decisão do TRT da 15ª Região (Campinas/SP) que julgou ilegal a demissão de funcionário concursado da Caixa Econômica Federal (CEF), que foi demitido após 90 dias após de sua contratação (fase de experiência).
O TRT de Campinas entendeu não haver demonstração da motivação no ato demissório, não autorizando a sua dispensa aleatória.
O empregado afirmou que depois do concurso público, ele foi aprovado e contratado pelo regime da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), tendo assinado um contrato de experiência de 90 dias, conforme previsto no edital. No entanto, ele foi dispensado ao término do contrato de experiência, acrescentando que não houve prévio processo administrativo. O demitido pediu em seu processo a declaração de irregularidade da demissão e, em consequência, a sua reintegração aos quadros da Caixa Econômica Federal.

O ministros do TST José Roberto Pimenta e Renato de Lacerda Paiva observaram que o caso tratava de situação delicada, porque o TST reconhece não haver obrigação das empresas públicas e as sociedades de economia mista motivarem o ato da demissão de seus empregados. No entanto, a CEF não provou que o empregado não preenchia os requisitos do emprego. Também chamou a atenção o fato de que a reprovação no período de experiência não decorreu da constatação de problemas de conduta, mau comportamento ou praticas que desabonassem o trabalhador, mas sim pelo fato de não haver obtido bom desempenho nos indicadores "comunicação", "realização" e "produtividade". Outra justificativa curiosa da CEF foi ter considerado o funcionário como uma "pessoa muito fechada".
Os ministros ressaltaram que, de fato, o TST reconhecia a possibilidade de dispensa do funcionário de empresa pública e sociedade de economia mista independente de motivação, mas entenderam que esta motivação deveria ser legítima. O ministro Renato Paiva não considerou razoável que a CEF promovesse um concurso público em que no edital conste uma cláusula de contrato de experiência para 90 dias, e depois dispense um candidato aprovado "praticamente sem motivação", alegando ser ele "muito fechado". Renato de Lacerda Paiva disse entender que, no caso houve o ato motivado, razão pela qual seria possível o controle da motivação. O caso poderia motivar fraude ao artigo 37 da CF, pois, bastaria ao poder público, no interesse de nomear um determinado candidato, alegar uma motivação qualquer para dispensar os candidatos aprovados que por ventura estivessem em uma melhor colocação do que aquele visado. Os ministros enfatizaram a necessidade de caminharem “para exigir a motivação nos casos de concurso público".

O magistrado do TST consideraram que no caso não houve motivação ou a motivação foi "vazia". Reconheceu-se que a tese levantada no mérito era "bastante avançada" e gostaria de ver o caso ser analisado pela SDI-1. Diante disso, o TST negou provimento ao agravo, mantendo a decisão do TRT de Campinas. 
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quarta-feira, 9 de janeiro de 2013

PGR CONTESTA EMPRESA BRASILEIRA DE SERVIÇOS HOSPITALARES

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O procurador-geral da República, Roberto Gurgel, ajuizou uma ação direta de inconstitucionalidade contra dispositivos da Lei 12.550/2011, que autorizou a criação da Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares (Ebserh). A Ebserh, responsável pela administração de hospitais universitários federais, foi concebida, inicialmente, para resolver problemas relacionados à contratação de pessoal. A ADI pede a declaração de inconstitucionalidade dos artigos 1º a 17 da Lei 12.550. O relator da ação no Supremo Tribunal Federal é o ministro Dias Toffoli.

Na avaliação da vice-procuradora-geral da República, Deborah Duprat, que assina a ação, a lei é inconstitucional por prever a prestação direta de serviço público típico por empresa pública, sem regulamentação, o que violaria o artigo 37, XIX da Constituição. A procuradora também questiona a contratação de empregados para a Esberh no regime da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). A proposta de uma empresa para cuidar da gestão dos hospitais universitários foi apresentada no fim de 2010. O governo federal tentou criar a Ebserh por meio de medida provisória (MP 520/2010), editada no último dia de mandato do ex-presidente Lula, mas a matéria acabou derrubada no Senado no ano seguinte. A oposição levou a medida a caducar, impedindo a votação em Plenário no seu último dia de vigência, 1º de junho de 2011.
Durante a tramitação da MP 520/2010, o PSOL e o PSDB chegaram a ajuizar ações de inconstitucionalidade contra a proposta, mas elas acabaram prejudicadas pela perda de vigência da medida.

Depois da derrubada da MP, o Executivo decidiu apresentar um projeto de lei com o mesmo conteúdo (PLC 79/2011), que acabou aprovado no Plenário do Senado em novembro, apesar das críticas da oposição e até de parte da base de apoio ao governo.
A perda de autonomia dos hospitais universitários foi criticada por professores e servidores de universidades federais. Para o governo, no entanto, a empresa, vinculada ao Ministério da Educação, permite melhorar a gestão dos hospitais para garantir a prestação de um serviço de excelência ao público, além das condições necessárias ao aprendizado pelos estudantes. 
ADI 4.895
Fonte: Agência Senado, acessado em 09/01/2013.

** Comentários do Advogado Eduardo Figueredo de Oliveira
Já havíamos feito um breve comentário a respeito do tema em http://efoadvogado.blogspot.com.br/2012/08/ebserh-aprova-regimento-interno.html
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segunda-feira, 12 de novembro de 2012

BANCÁRIOS E CARGOS DE CONFIANÇA: QUANDO OS FATOS NÃO CORRESPONDEM À REALIDADE, QUEM PERDE É O TRABALHADOR.

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O empregado bancário é um tipo de trabalhador que conta com normas trabalhistas diferenciadas.  As regras do trabalhador bancário estão previstas primordialmente na CLT. Também há as decisões sumuladas do Tribunal Superior do Trabalho, que fixam a interpretação e o sentido das normas, tudo com a finalidade de padronizar os julgamentos que digam respeito exclusivamente à análise da lei. Os fatos, uma vez demonstrados, recebem o tratamento que a lei especifica para o caso real, com a “padronização” feita pelo TST.
Para a Justiça do Trabalho interessa o que realmente é, e não o que parecer ser.

Há um grande número de trabalhadores bancários que desconhecem a duração normal de sua jornada como trabalhador bancário. A duração normal do trabalho do bancário é de (06) seis horas por dia e de trinta horas semanais; o sábado é considerado dia útil não trabalhado.
No entanto, há uma exceção à regra das seis horas. São os bancários que exercem cargos de chefia, de direção, de gerência ou equivalente. E para que a 7ª e 8ª horas não sejam horas extras, além das atribuições efetivamente de chefia, de direção ou de gerência o trabalhador deve também receber uma gratificação de função equivalente a, no mínimo, 1/3 (um terço) do valor de seu salário efetivo.

Conforme dito, para a Justiça do Trabalho interessa o que é, e não o que parecer ser. Para que a regra das seis horas seja excepcionada, não basta um nome bonito no crachá (supervisor, gerente, coordenador, etc). É necessário que o empregado tenha reais poderes, uma autonomia efetiva e incondicionada no seu ambiente e, ainda, receba o adicional de 1/3 do salário. Fora dessas circunstâncias (ausência de poder, autonomia real), as chamadas 7ª e 8ª horas devem ser remuneradas como horas-extras, havendo “reflexos” para todas as demais verbas e acessórios.
Neste sentido, veja interessante decisão da Justiça do Trabalho que, proferida em 2001, ainda tem plena aplicação aos casos concretos apresentados à Justiça:
“CARGO DE CONFIANÇA. FUNÇÃO EFETIVA. DESCARACTERIZAÇÃO. Simples chefe de setor, com atribuições de mera coordenação de trabalhos, não pode ser considerada exercente de cargo de confiança.”
(TRT da 2ª Região – 8ª T. RO nº. 19990472508, R. Juiz José Carlos da Silva Arouca, DO 16.01.2001)

Conforme se vê, não basta ser designado como “chefe”, “coordenador”, “responsável”, “gerente” e afins. É necessário mais, é necessária a autonomia e liberdade para agir como substituto do empregador, e não mero executor/transmissor de ordens previamente fixadas. 
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quinta-feira, 20 de setembro de 2012

DOENÇAS DO TRABALHO: JUSTIÇA GARANTE INDENIZAÇÃO.

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Telemar indenizará telefonista por doença agravada pelo ar-condicionado
Uma telefonista aposentada por invalidez receberá da Telemar Norte Leste S. A. indenização de R$ 200 mil devido ao agravamento de seu estado de saúde pela exposição prolongada ao ar condicionado, que resultou, entre outras condições, na perda da visão do olho esquerdo. A Sexta Turma negou provimento a recurso da empresa, que pretendia ser absolvida da condenação, e isentou-a apenas de multa por litigância de má-fé aplicada pela Justiça do Trabalho da 5ª Região (BA).
A telefonista foi contratada em 1979 e, ao longo do contrato de trabalho, foi diagnosticada com esclerose múltipla, síndrome de Reynaud (que afeta o fluxo sanguíneo nas extremidades do corpo) e síndrome de Sjögren (que afeta a lubrificação dos olhos). Segundo os médicos, a permanência prolongada em locais refrigerados gerava complicações em seu estado de saúde.
Mesmo tendo comunicado o fato à empresa, junto com laudo médico, a trabalhadora afirmou que continuou a trabalhar em lugar com ar condicionado. Em 1996, quando a doença se tornou irreversível, aposentou-se por invalidez – de acordo com o INSS, "por ser portadora de perda de visão do olho esquerdo e visão subnormal do olho direito" e outras complicações decorrentes das doenças.
Na reclamação trabalhista ajuizada na 4ª Vara do Trabalho de Itabuna (BA), disse que sofreu várias restrições, entre elas a limitação de consultas médicas a 12 por ano e o desligamento de seus dependentes do plano de saúde. Por isso, ajuizou reclamação trabalhista pedindo indenização por danos morais e materiais.
O pedido foi julgado procedente em primeiro grau. Embora a Telemar tenha alegado que a doença não tinha origem ocupacional e que teria alterado o local de trabalho da telefonista, a sentença baseou-se em testemunhos e laudos periciais que confirmaram a versão da empregada. A permanência no ar condicionado, para o juiz, "obviamente não pode ser considerada causa única, pois do contrário todos os funcionários estariam sofrendo do mesmo mal", mas "foi fator importante para sua condição atual". A indenização foi mantida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região (BA), que, ao julgar embargos declaratórios considerou-os protelatórios e aplicou à empresa multa por litigância de má-fé.
No recurso ao TST, a Telemar voltou a questionar a condenação, alegando, entre outros argumentos, que a aposentadoria se deu em razão da esclerose múltipla. Sendo a exposição ao frio "suposta concausa", sustentou que o valor arbitrado para indenização seria desproporcional ao dano causado.
O relator do recurso, ministro Aloysio Corrêa da Veiga, observou que, segundo o TRT-BA, a telefonista não alegou nexo causal das doenças com o trabalho, e sim que a baixa temperatura no ambiente de trabalho agravou doenças de origem não ocupacional. O laudo pericial não foi conclusivo nesse aspecto porque o local de trabalho foi modificado depois de seu afastamento, mas a prova oral foi determinante para a conclusão favorável à trabalhadora.
O ministro afastou a alegação da empresa de que a condenação violou o artigo 186 do Código de Processo Civil, segundo o qual "aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito". Ele explicou que a delimitação do TRT foi no sentido de que a prova testemunhal evidenciou a culpa da Telemar, "que, com sua conduta omissiva, permitiu o agravamento do estado de saúde da empregada, hoje cega do olho esquerdo e portadora de outras doenças graves".
Quanto ao valor da indenização, o relator afirmou que o valor de R$ 200 mil levou em conta a capacidade financeira da empresa, a extensão e a gravidade do dano sofrido pela telefonista e o fato de ela estar aposentada por invalidez, "servindo, ainda, de desestímulo à prática de novas condutas ilícitas".
Por unanimidade, a Turma não conheceu do recurso nesse ponto. A Telemar já interpôs embargos declaratórios.
Fonte: Tribunal Superior do Trabalho, TST, acessado em 20/09/2012.

** Comentários do Advogado Eduardo Figueredo de Oliveira
Decisão acertada do TST. Muitos trabalhadores são portadores de doenças que não se manifestariam ou sequer seriam agravadas, não fossem as condições precárias ou inadequadas às quais o trabalhador é submetido. Há os casos de insalubridade ou de periculosidade já previstos pela lei, mas existem outras tantas situações prejudiciais, que somente um processo judicial poderá constatar.
Dica importante: o trabalhador deve ser cuidadoso, atento com a sua saúde. Deve manter consigo todos os documentos médicos sobre as suas condições de saúde (receituários, exames, prontuários, atestados de afastamento), a fim de evitar demissões ilegais. Em caso de complicações, a empresa deverá ser comprovadamente avisada.
Decisão disponível em:
http://aplicacao5.tst.jus.br/consultaunificada2/inteiroTeor.do?action=printInteiroTeor&highlight=true&numeroFormatado=RR%20-%2049400-42.2007.5.05.0464&base=acordao&numProcInt=18423&anoProcInt=2012&dataPublicacao=31/08/2012%2007:00:00&query=
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domingo, 12 de agosto de 2012

EQUIPARAÇÃO: JUSTIÇA TRABALHISTA SE PRONUNCIA NOVAMENTE A FAVOR DO TRABALHADOR.

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Nos termos do artigo 461 da CLT, que trata da equiparação salarial, sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade. Na definição dada pela CLT, trabalho de igual valor será o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não for superior a dois anos. Porém, essas regras não prevalecem quando o empregador tem pessoal organizado em quadro de carreira. Nessa circunstância, as promoções deverão obedecer aos critérios de antiguidade e merecimento. No caso analisado pela Turma Recursal de Juiz de Fora, foi demonstrado que a empresa não possuía plano de cargos e salários devidamente homologado no órgão competente, mas, mesmo assim, pagava salários diferentes a empregados que exerciam funções idênticas, no mesmo local. Diante dessa constatação, a Turma manteve a condenação da empresa ao pagamento de diferenças salariais decorrentes de equiparação.

A empresa alegou que a reclamante exerceu as funções de Representante de Telemarketing I ou Júnior e, a partir de setembro de 2007, tarefas ligadas ao cargo de representantes de atendimento. Já a colega dela, indicada como paradigma, exercia atribuições de Representante de Cobrança Júnior, desde sua admissão em 2004, até ser aprovada em processo seletivo interno, em outubro de 2006, passando a exercer as funções de Representante de Telemarketing II ou Pleno. A empresa argumentou ainda que o atendimento rotineiro dado pela reclamante era diferente daquele realizado pela colega, que passou a desempenhar atividades de maior complexidade, depois de aprovada em processo seletivo interno, o que demonstra o seu merecimento e justifica a disparidade salarial. Segundo a empresa, a reclamante não alcançou qualquer promoção por merecimento e nem sequer tem conhecimento das atividades realizadas pela colega.
Inicialmente, o juiz convocado Milton Vasques Thibau de Almeida, relator do recurso, rejeitou as alegações patronais de que a colega da reclamante recebia salário maior porque foi aprovada em processo seletivo interno. No modo de ver do julgador, esse fato não pode ser usado como justificativa para afastar o pedido de equiparação salarial, pois a empregadora não possui plano de cargos e salários devidamente homologado junto ao órgão competente. Portanto, na situação em foco, o magistrado enfatizou que as diversas nomenclaturas dadas às funções exercidas, se I ou II, Júnior ou Pleno, somente se justificariam se houvesse distinção entre as atividades realizadas por seus empregados. Mas, ao analisar os depoimentos das testemunhas, o relator constatou que, mesmo com a distinção na denominação dos cargos, as atividades desenvolvidas eram as mesmas, durante o período em que a colega da reclamante trabalhou como Representante II. Segundo informações da testemunha, a única coisa que mudou após a promoção foi o salário, que passou a ser maior.
Nessa linha de raciocínio, o relator considerou indiscutível a identidade funcional entre as trabalhadoras, mesmo depois da promoção, pois elas até trabalhavam na mesma ilha, como informou a testemunha. Portanto, conforme acentuou o julgador, é irrelevante o nome que o empregador confere aos cargos, já que ficou comprovado que as trabalhadoras exercem funções idênticas, estando presentes os requisitos que caracterizam o direito à equiparação salarial. Acompanhando o voto do relator, a Turma negou provimento ao recurso da empresa, confirmando, assim, a sentença que acolheu o pedido de pagamento de diferenças salariais decorrentes de equiparação.
Fonte: TRT Minas Gerais. Arquivo pessoal.

 ** Comentários do Advogado Eduardo Figueredo de Oliveira
A decisão comentada é bem didática ao abordar abusos cometidos por empregadores.  A situação é idêntica em se tratando de servidores públicos. Em ambos os casos, tanto o trabalhador da iniciativa privada como o servidor público estão resguardados pela lei, sem espaço para a invocação de peripécias administrativas.
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quarta-feira, 29 de fevereiro de 2012

ATIVIDADE EXERCIDA DETERMINA O VÍNCULO DE SERVIDOR PÚBLICO.

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CONSELHO. FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. REGIME JURÍDICO.
A controvérsia está em saber a natureza do vínculo jurídico da recorrente com o conselho de fiscalização profissional, a fim de ser apreciada a legalidade do ato de sua demissão. A Min. Relatora ressaltou que o regime jurídico dos funcionários dos conselhos de fiscalização profissional, por força do art. 1º do DL n. 968/1969, era o celetista até o advento da CF/1988, que, em conjunto com a Lei n. 8.112/1990, art. 243, instituiu o regime jurídico único. Essa situação perdurou até a edição do art. 58, § 3º, da Lei n. 9.469/1998, que instituiu novamente o regime celetista para os servidores daqueles conselhos, em razão da promulgação da EC n. 19/1998, que aboliu o regime jurídico único dos servidores públicos. Entretanto, destacou que, no julgamento da ADI 1.171-DF, o STF declarou a inconstitucionalidade dos §§ 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º e do caput do art. 58 da Lei n. 9.649/1998, reafirmando a natureza de autarquia especial dos conselhos de fiscalização profissional, cujos funcionários continuaram celetistas, pois permaneceu incólume o § 3º da norma em comento, que submetia os empregados desses conselhos à legislação trabalhista. Porém, frisou que essa situação subsistiu até 2/8/2007, quando o Pretório Excelso, no julgamento da ADI 2.135-DF, suspendeu, liminarmente, com efeitos ex nunc, a vigência do art. 39, caput, do texto constitucional, com a redação dada pela EC n. 19/1998. Com essa decisão, subsiste, para os servidores da administração pública direta, autarquias e fundações públicas, a obrigatoriedade de adoção do regime jurídico único, ressalvadas as situações consolidadas na vigência da legislação editada nos termos da norma suspensa. In casu, a recorrente manteve vínculo trabalhista com o conselho de fiscalização de 7/11/1975 até 2/1/2007, ou seja, antes do retorno ao regime estatutário por força da decisão do STF (na ADI 2.135-DF). Assim, visto que à época a recorrente não estava submetida ao regime estatutário, sendo, portanto, de natureza celetista a relação de trabalho existente, não cabe invocar normas estatutárias para infirmar o ato de dispensa imotivada. Dessarte, a Turma, prosseguindo o julgamento, negou provimento ao recurso. Precedente citado: REsp 820.696-RJ, DJe 17/11/2008. REsp 1.145.265-RJ, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 14/2/2012.

** Comentários do Advogado Eduardo Figueredo de Oliveira
A questão, conforme o resumo da decisão, realmente não é nova.
Trata-se de estabelecer, sem ressalvas, que a aquele que detém poder de polícia não pode estar sujeito às vicissitudes do regime de contrato de trabalho (CLT), contrato este que também não é aquele típico contrato de direito privado.
E acertadamente assim já decidiu o STF em relação aos servidores da hoje enfraquecida Anatel.
E enquadram-se na mesma situação da decisão ora comentada os servidores de um sem número de conselhos de fiscalização, do PROCON/SP e de outros tantos órgãos detentores do poder de impor sanções.  Em todos estes casos, o vínculo deve ser o estatutário. 
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sexta-feira, 20 de agosto de 2010

Os servidores públicos regidos pelo regime da CLT também têm direito à sexta-parte.

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O direito à sexta-parte dos vencimentos não é exclusivo dos servidores públicos estatutários. A Súmula nº 4 do Tribunal Regional do Trabalho já estabelece / reconhece a igualdade ao direito também para os servidores públicos estaduais regidos pelo regime da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT – e aqueles admitidos pelo regime da lei 500/74. Para que a sexta-parte seja calculada sobre os vencimentos integrais e os atrasados sejam recebidos, no entanto, os servidores públicos devem entrar na Justiça.
Além da Súmula nº 4 do TRT, a Constituição Estadual também prevê, em seu artigo 129, que “ao servidor público estadual é assegurado o percebimento do adicional por tempo de serviço, concedido no mínimo por qüinqüênio, e vedada a sua limitação bem como a sexta-parte dos vencimentos integrais, concedida aos vinte anos de efetivo exercício, que se incorporarão aos vencimentos para todos os efeitos, observado o disposto no artigo 115, XVI, desta Constituição.
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