sábado, 20 de agosto de 2011

Tempo à disposição do "patrão" é cosiderado como jornada de trabalho

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Horas extras e as formas de impedir o pagamento são questionadas na Justiça
Não há praticamente dúvidas sobre qual seja a jornada de trabalho do empregado. Na maioria dos casos, a resposta é simples: trabalha-se a partir do momento em que se passa o cartão de ponto na entrada e deixa-se de trabalhar quando se passa o cartão de ponto na saída. Essa é a noção predominante. Mas há situações em que o horário pode ser alterado para antes e para depois de “bater o cartão”. São as situações em que há a necessidade de tempo para a troca de uniforme e os casos das horas “in itinere”.

No primeiro caso, o trabalhador era obrigado a usar uniforme. O tempo gasto para vesti-lo (na entrada) e para se despir dele (na saída) pode ser considerado tempo à disposição do patrão.

Na outra situação, o tempo gasto no trajeto, na condução, é contado com hora de trabalho. Mas não são em todos os casos; há um detalhe bem explicado nas decisões do Tribunal Regional da 4ª Região/Rio Grande do Sul.

Acórdão do processo 0183200-14.2008.5.04.0771 (RO)
"EMENTA: TROCA DE UNIFORME. Tempo destinado à troca de uniforme configura como à disposição do empregador e integrante da jornada legal para todos os efeitos.

VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINÁRIO interposto de sentença proferida pelo MM. Juiz da Vara do Trabalho de Lajeado, sendo recorrentes PERDIGÃO S.A. E ROSANE MARIA DOS SANTOS e recorridos OS MESMOS.

A ré interpõe recurso ordinário às fls. 262-9 pretendendo a reforma da sentença prolatada pelo Juiz do Trabalho Rogério Donizete Fernandes quanto às diferenças de horas extras, tempo destinado à troca de uniforme e FGTS.

A autora interpõe recurso adesivo às fls. 276-81 quanto à base de cálculo do adicional de insalubridade e honorários advocatícios.

Há contrarrazões da ré ao recurso adesivo às fls. 284-90.

Conclusos para julgamento.

É o relatório.

ISTO POSTO:
1. DO RECURSO DA RÉ.
1.1 DAS DIFERENÇAS DE HORAS EXTRAS.
A sentença condena a ré ao pagamento das horas em que não foi observada a tolerância legal de cinco minutos antes e após a jornada, bem como das horas supostamente destinadas ao banco de horas, pois ausente qualquer documento demonstrando quando e quantas horas foram compensadas.

Entende a ré que o sistema é valido e produtor de todos os seus efeitos. Invoca o teor da Súmula nº 85 do TST e jurisprudência sobre o tema. E, ainda, também a desconsideração de poucos minutos destinados à marcação de ponto, conforme disposição das normas coletivas da categoria.

Em que pesem as razões do recurso, a inconformidade não prospera, visto que não há normatização coletiva autorizando jornada compensatória do tipo banco de horas. E a compensação semanal já foi validada pelo Juízo na sentença.

Não havendo norma coletiva autorizando a adoção do banco de horas, como é o caso dos autos, há inviabilidade de qualquer pretensão de reforma.

No que concerne à aplicação da Súmula nº 85 do TST, o recurso resta sem qualquer objeto, porque deferido apenas o adicional extraordinário relativamente ao período não autorizado por norma coletiva para compensação da jornada. E, ainda, a ré não ataca qualquer dos fundamentos da sentença quando esta discrimina a existência de horas extras com base nos registros de ponto e recibos de pagamento.

No que tange à dedução da tolerância na marcação do ponto, a transação efetuada entre as categorias profissional e econômica sobre a matéria ora examinada somente é possível em relação ao período anterior à edição da Lei nº 10.243, de 19.JUN.2001, que acrescentou o § 1º ao artigo 58, da CLT, determinando que Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário no registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários.

No período posterior à edição da supracitada lei, é obrigatória a observância do critério estabelecido no artigo 58, § 1º, da CLT, porquanto se trata de disposição atinente à saúde do trabalhador, restando inválida a sua flexibilização por meio de negociação coletiva que vise a reduzir o direito legalmente assegurado, estando correta a sentença.

Nada a deferir.

1.2 DO TEMPO DESTINADO À TROCA DE UNIFORME.
A ré insurge-se contra o deferimento de vinte minutos diários pela troca de uniforme. Aduz que nesse tempo o empregado não está trabalhando para a empresa e que a utilização de uniforme é determinação do Serviço de Inspeção Federal. Invoca o artigo 4º da CLT.

Por óbvio que o tempo gasto para a troca de uniforme, por exigência obrigatória da empresa, ainda que decorrente de determinação de norma técnica sanitária, é tempo à disposição do empregador e, como tal, deve ser remunerado. Não há dúvida de que este tempo deveria estar registrado no cartão-ponto - antes e após a troca - como forma de viabilizar concretamente esse período de tempo.

Não há razão para que esse tempo seja desconsiderado da jornada legal de trabalho, dado que a empresa exige obrigatoriamente o uso do uniforme. Por óbvio, a previsão normativa de desconsideração do tempo destinado à marcação do registro de ponto não pode se confundir com a de troca de uniforme, que é matéria diversa.

E, tendo o Juízo deferido tempo razoável como necessário às trocas de uniforme, não há razão para alteração do decidido.

Nada a prover.

1.3 DO FGTS.
Mantida a sentença que condena a ré ao pagamento de parcelas de natureza remuneratória, remanesce o deferimento do FGTS, por mero acessório.

Nada a prover.

2. RECURSO ORDINÁRIO ADESIVO DO AUTOR.
2.1 DA BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.
Insurge-se a autora contra a definição do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, pretendendo a utilização do salário contratual ou, sucessivamente, do salário normativo.

Estabelece a Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal:

Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial

O TST, através da Resolução nº 148/2008, publicada no DJ dos dias 08, 09 e 10.07.2008, altera a redação de sua Súmula nº 228, a qual passou a contar com a seguinte redação:

A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo.

Em decisão liminar, nos autos do processo nº Rcl/6266, o STF suspendeu a aplicação da Súmula nº 228 do TST, o que autoriza a conclusão de que o entendimento expressamente manifestado pelo STF é no sentido de afastar a possibilidade de substituição da base de cálculo do adicional de insalubridade por meio de decisão judicial, deixando a critério das entidades sindicais e poder legislativo

Assim, entende-se, na esteira da sentença, que é incidente a Súmula Vinculante nº 4 do Eg. STF, devendo ser apurado o adicional de insalubridade com base no salário mínimo até que a lei ou norma coletiva modifiquem essa base de cálculo.

No caso, as normas coletivas proíbem a utilização do piso salarial normativo como salário profissional ou substitutivo do salário mínimo.

Portanto, o adicional de insalubridade deve ser calculado sobre o salário mínimo e, sendo incontroverso que o autor já recebia desta forma, não há diferenças a serem satisfeitas.

Nada a prover.

2.2 DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
Pretende a autora o deferimento de honorários advocatícios, com base no artigo 133 da Constituição Federal, sendo desnecessária a credencial sindical.

Não merece reparo a sentença, que está calcada no entendimento jurisprudencial dominante, consubstanciado nas Súmulas nos 219 e 329 do TST, com o qual se compartilha.

Nada a prover.

Ante o exposto,
ACORDAM os Magistrados integrantes da 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso ordinário da ré. Por maioria de votos, vencido em parte o Juiz Convocado Raul Zoratto Sanvicente, negar provimento ao recurso ordinário da autora.
Intimem-se.

Porto Alegre, 17 de março de 2010 (quarta-feira).
VANIA MATTOS
Relatora"

Acórdão do processo 0134500-41.2008.5.04.0404 (RO)
"EMENTA: HORAS EXTRAS IN ITINERE. O tempo em que o empregado aguarda a condução fornecida pela empregadora, em horário não atendido por transporte público, deve ser considerado como horas in itinere. Provimento negado ao recurso da reclamada.

VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINÁRIO interposto de sentença proferida pelo MM. Juiz da 4ª Vara do Trabalho de Caxias do Sul, sendo recorrentes PENASUL ALIMENTOS LTDA. E DARBI JORGE MALLMANN e recorridos OS MESMOS.

Contra a sentença das fls. 205-8, as partes apresentam recurso ordinário.

A reclamada (fls. 220-7) pretende a reforma do julgado quanto a horas extras (in itinere e tempo à disposição) e honorários advocatícios.

O reclamante (fls. 238-40) requer a alteração da sentença quanto à base de cálculo do adicional de insalubridade. Apresenta contrarrazões às fls. 234-7.

A reclamada apresenta contrarrazões às fls. 244-9.

Os autos são remetidos ao Tribunal para julgamento.

É o relatório.

ISSO POSTO:

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA
1 HORAS EXTRAS IN ITINERE
A sentença entendeu que o tempo em que o reclamante permanecia aguardando o ônibus fornecido pela reclamada, que o conduzia para casa no final da jornada, é considerado como horário in itinere, sendo que o período deve ser considerado na jornada.

A reclamada alega que a pretensão era de horas à disposição pelo tempo de espera e não horas in itinere. Sustenta que não está situada em local de difícil acesso ou não servido por transporte público, não sendo aplicáveis a Súmula 90 do TST e o art. 58, § 2º, da CLT. Afirma que o período em que esperava o ônibus não pode ser considerado tempo à disposição, pois não estava prestando trabalho. Cita a cláusula 17 das normas coletivas.

Examina-se.

É incontroverso que o reclamante utilizava o transporte fornecido pela reclamada ao final da jornada, e para tanto tinha de esperar a saída do ônibus.

Embora alegue, a reclamada não comprova que existisse transporte público no horário de saída do reclamante. Aliás, a presunção é de que efetivamente não havia, já que a empresa precisava fornecer condução aos seus empregados.

A prova testemunhal (fl. 203) revela que o ônibus saía da empresa à 1h30min da madrugada, sendo que a jornada de trabalho do autor em grande parte do contrato terminava às 0h18min (registros das fls. 117-60).

Portanto, aplica-se ao caso o § 2º do art. 58 da CLT, visto que o período em que o empregado aguarda a condução fornecida pela empresa deve ser computado na jornada, mesmo que não haja prestação de serviço nesse período. É razoável equiparar o tempo de aguardo na empresa ao tempo de deslocamento, pois o efeito prático é o mesmo: enquanto o empregado aguardava a condução fornecida pelo empregador ele estava em situação análoga à do empregado que está em deslocamento, especialmente porque o ônibus fornecido pela empresa era o único meio de transporte disponível no seu horário de saída. Assim, ainda que a reclamada não esteja situada em local de difícil acesso, isso não representa impeditivo para o acolhimento das horas de itinerário.

Há previsão na norma coletiva (exemplo, cláusula 17, fl. 35) no sentido de que as horas de deslocamento não integrariam a jornada dos empregados. No entanto, tais disposições normativas são inválidas por não afinadas com as hipóteses do art. 7º, incisos VI, XIII e XIV, da CF que abrem espaço para a negociação coletiva impor restrições a direito fundamental. As cláusulas normativas revelam-se abusivas, pois constituem intervenção desmedida no núcleo do direito à contraprestação pelo trabalho realizado, colidindo com o princípio constitucional do valor social do trabalho (arts. 1º, IV, e 170 da CF/88). A interpretação do art. 7º, XXVI, da CF tem de ser feita sistematicamente. O reconhecimento das convenções e acordos coletivos não confere carta branca aos interessados para estipularem o que bem entenderem. A restrição alusiva à extensão de jornada além das 8 horas diárias e 44 horas semanais, inciso XIII do art. 7º da Constituição Federal só diz com compensação; não com desconsideração de tempo de trabalho, por sinal regulado no art. 58, § 2º, da CLT.

Não se verifica violação aos artigos 7º, XXVI, e 5º, II, ambos da Constituição Federal e ao artigo 444 da CLT.

Provimento negado.

2 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
A reclamada alega que, sendo reformada a sentença, devem ser excluídos os honorários advocatícios.

Analisa-se.
Mantida a condenação ao pagamento de horas de deslocamento, deve ser mantida a condenação da reclamada ao pagamento de honorários, até porque a reforma da sentença foi o único argumento invocado pela recorrente nesse sentido.

Provimento negado.

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE
BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
A sentença entende que o adicional de insalubridade deve ser calculado com base no salário mínimo, enquanto não for editada lei ou conste em norma coletiva a fixação de outra base de cálculo.

O reclamante requer que o adicional de insalubridade seja calculado sobre o salário contratual. Cita jurisprudências.

Com razão.
A base de cálculo do adicional de insalubridade é o salário recebido, pois a Constituição Federal fixou ser de natureza remuneratória o adicional em apreço. A adoção do salário mínimo como base de cálculo não encontra respaldo constitucional. Destaca-se também que nenhum dos adicionais que a Constituição prevê em seu art. 7º tem base distinta do salário. Assim, a fixação de base diversa do salário para o adicional de insalubridade não se harmoniza com a interpretação conforme a integralidade das normas constitucionais e infraconstitucionais alusivas aos direitos dos trabalhadores.

Dá-se provimento ao recurso do reclamante condenar a reclamada ao pagamento de diferenças do adicional de insalubridade pela consideração do salário básico como base de calculo, com reflexos em férias, 13º salários, FGTS e horas extras.

Ante o exposto,
ACORDAM os Magistrados integrantes da 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região:

Por unanimidade, negar provimento ao recurso da reclamada. Por unanimidade, dar provimento ao recurso do reclamante para condenar a reclamada ao pagamento de diferenças do adicional de insalubridade pela consideração do salário básico como base de calculo, com reflexos em férias, 13º salários, FGTS e horas extras.

Valor da causa que se acresce em R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Custas proporcionalmente acrescidas em R$ 100,00 (cem reais).

Intimem-se.
Porto Alegre, 28 de abril de 2010 (quarta-feira).
José Felipe Ledur
Relator"

** Comentários do Advogado Eduardo Figueredo de Oliveira
As decisões são claras e muito bem explicativas.
O que se percebe é que os trabalhadores precisavam chegar mais cedo para vestir-se, mas marcar o ponto do horário somente após colocar o uniforme. Ao final, deveriam passar o ponto antes de despirem-se dos uniformes. Certamente, pelo menos vinte minutos diários dentro do ambiente de trabalho...

Quanto ao uniforme, se a empresa impõe o seu uso, o tempo gasto para vesti-lo e tirá-lo deve ser considerado tempo de trabalho.

Quanto ao uso do coletivo da empresa, a decisão foi igualmente justa. Raras são as vezes em que as empresas oferecem transporte sem nada em troca. Por vezes deixam de efetuar os descontos de vale-transporte, eis que se o transporte fosse custeado ainda que parcialmente pelos empregados, estes certamente optariam por se deslocar com mais liberdade de locomoção.

Pensamos que somente o fato de oferecer o transporte diferenciado (para captar a preferência do empregado) já é fator reconhecer as horas “in itinere”. Afinal, existe alguma dúvida de que, a partir do embarque na condução o trabalhador não esteja em ambiente de trabalho, rodeado pelos colegas?
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sexta-feira, 22 de julho de 2011

Anulação de aposentadoria após 5 anos é tema de Repercussão Geral

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A morosidade dos Tribunais de Constas e o princípio da segurança jurídica
O Supremo Tribunal Federal (STF) deu status de Repercussão Geral a processo que discute se uma aposentadoria concedida pelo Tribunal de Contas da União (TCU) há mais de cinco anos pode ou não ser anulada. No caso concreto, o TCU analisou a legalidade de uma aposentadoria concedida há quase de sete anos e, após facultar ao servidor o direito de contraditório e ampla defesa, constatou irregularidades e declarou a ilegalidade do benefício.

A matéria será apreciada no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 636553, de relatoria do ministro Gilmar Mendes. Após reconhecer a existência de Repercussão Geral na matéria, o ministro defendeu a aplicação da jurisprudência do Supremo ao caso. Mas como ele ficou vencido nesse ponto, o recurso será submetido a posterior análise do Plenário.

Em 2010, o Supremo decidiu, por maioria de votos, que o TCU tem cinco anos para fazer o exame da aposentadoria sem a participação do interessado. Ultrapassado esse período, o servidor passa ter o direito de participar do processo lançando mão do contraditório e da ampla defesa. O objetivo é preservar a segurança jurídica.

Alguns ministros, por outro lado, entenderam que, após cinco anos, o TCU perde o direito de avaliar a concessão da aposentadoria. Para eles, deve-se aplicar à hipótese o artigo 54 da Lei 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. O dispositivo determina que a Administração Pública tem até cinco anos para anular atos administrativos dos quais decorram efeitos favoráveis para os destinatários, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.

Uma terceira vertente manifestou-se no sentido de manter o ato do TCU que cassou o benefício.

Segurança jurídica
No recurso que será julgado pelo Plenário, a União contesta decisão do Tribunal Regional da 4ª Região (TRF-4), com sede em Porto Alegre, no Rio Grande do Sul, que impediu a Administração Pública de cassar o ato da aposentadoria, mesmo diante da constatação de irregularidades.

Para o TJ-RS, a Administração Pública deve respeitar o prazo de cinco anos previsto no artigo 54 da Lei 9.784/99 para avaliar a regularidade de ato que concede aposentadoria.

Como a aposentadoria foi concedida há quase sete anos, o ato não poderia ser reavaliado pelo TCU, mesmo que a Administração Pública tenha apontado irregularidade no valor do benefício.

'Ultrapassado o prazo decadencial da norma referida sem que o ato impugnado fosse expurgado do universo jurídico, prevalece a segurança jurídica em detrimento da legalidade da atuação administrativa', definiu o TJ-RS.

A União, por sua vez, alega que a irregularidade no valor do benefício foi constatada após a concessão provisória da aposentadoria e que o prazo decadencial de cinco anos deve ser contado da data da publicação do ato do TCU que analisa a legalidade da aposentadoria. Isso porque seria a partir desse ato que a aposentadoria passa a ser considerado um direito subjetivo do servidor."

Fonte: Supremo Tribunal Federal, acessado em 22/07/2011.

** Comentários do Advogado Eduardo Figueredo de Oliveira
O registro de aposentadorias pelo TCU é previsto na Constituição Federal. Sendo o órgão incumbido da fiscalização orçamentária de todos os Poderes, o TCU deve opinar em todos os processos de admissão e/ou aposentadoria de servidores. E tem sido assim desde 1988. Apesar disso, por várias e várias vezes as suas decisões divergiram da jurisprudência do Poder Judiciário, notadamente dos tribunais superiores como o STJ e o STF. Somente mais recentemente é que os tribunais de contas estão sentido a obrigação de não contrariar entendimentos do Poder Judiciário. Outro ponto que fragiliza a credibilidade nas decisões dos tribunais de contas é a morosidade. Veja que a notícia dá conta de atuação do órgão após cinco anos da concessão da aposentadoria.
Particularmente, estamos nos debruçando sobre questão de uma aposentadoria concedida  2003, mas cujo registro foi indevidamente negado somente em 2010.
Ora, já há preceito constitucional determinando à Administração Pública seja eficiente (artigo 37 da CF/88, com a EC nº. 19) e desde 2005 assegura-se a todos, inclusive no âmbito administrativo, a razoável duração do processo (artigo 5º, LXXVIII).
Vê-se que até os órgãos de controle colaboram para perpetuação de irregularidades e o descontrole do dinheiro público.
Que fique claro: embora sejam denominados TRIBUNAIS, esses órgãos não fazem parte do Poder Judiciário, Poder Judiciário que diz em última instância quem tem ou não tem razão. 
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quinta-feira, 21 de julho de 2011

Justiça mantém sentença e candidata pode prestar concurso para PM

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Altura não é impedimento para ser policial militar
"Decisão da 12ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo manteve ontem (20), sentença que determinou que Graziele Braido Arcuri seja reconduzida a concurso público para ingresso na Polícia Militar paulista.

Segundo a petição inicial, Arcuri exerce atividades como policial militar temporária, tendo sido aprovada em todas as fases do processo para o exercício da função. Ocorre que, ao prestar concurso para ingresso na carreira da PM, ela foi reprovada no teste físico, pois teria alcançado apenas 1,59m de estatura, sendo que o edital estabelece 1,60m como altura mínima exigida.

Por já ter sido aprovada no mesmo exame para exercer a função de policial temporária, ela impetrou mandado de segurança contra o diretor de pessoal da Polícia Militar do Estado de São Paulo, pretendendo sua recondução ao concurso, sob alegação de que estaria plenamente apta para o cargo.

A segurança foi concedida pelo juiz Alexandre Jorge Carneiro da Cunha Filho, da 6ª Vara da Fazenda Pública Central, que fundamentou sua decisão no fato de que “a diferença mínima entre a estatura exigida para sua aprovação no teste físico e o fato de a candidata já exercer funções, até onde se sabe adequadamente, junto à Polícia Militar, determinam a concessão da segurança tal como pretendida na inicial”.

Para reformar a decisão, a Fazenda do Estado apelou, mas teve o pedido negado pelo desembargador Burza Neto, que manteve a sentença.

A decisão, unânime, contou com a participação dos desembargadores Venício Salles e Ribeiro de Paula."

Fonte: TJ/SP, acessado em 21.07/2011.
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quinta-feira, 14 de julho de 2011

Segundo o Governo "São Paulo pagará todos precatórios até R$ 700 mil em 2011".

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Leilões de precatórios e o desrespeito ao credor do Estado
"Medida permitirá a redução em aproximadamente 80% da fila de pagamento do Estado

O Governo de São Paulo vai liquidar até o final deste ano todos os precatórios estimados em até R$ 700 mil. A medida representa a quitação de 78% do estoque de precatórios e a consequente redução da fila de credores. Ano após ano, o Estado tem investido na regularização do pagamento dessas dívidas.

Somente nos primeiros seis meses de 2011, o Governo destinou ao Tribunal de Justiça do Estado (TJSP) recursos suficientes para a quitação de 12 mil títulos (aproximadamente 60% do estoque). Desde o ano passado, o TJSP é o órgão responsável pela organização da fila de pagamento e pelo repasse de valores aos credores.

Ainda em 2011, São Paulo prevê que serão aplicados no pagamento de condenações judiciais cerca de R$ 2,3 bilhões - 2,3% da receita corrente líquida do Estado, elevando assim a previsão inicial que era de aproximadamente R$ 1,9 bilhão.

Além da ampliação do orçamento, outra medida adotada pelo governador Geraldo Alckmin para beneficiar os credores do Estado foi a assinatura, no início de 2011, de um decreto que garantiu por mais um ano o pagamento de precatórios em ordem crescente de valor.

Leilões
Conforme estabelecido pela Emenda Constitucional nº 62/2009, os leilões para quitação de precatórios serão uma das alternativas adotadas pelo Governo de São Paulo para o pagamento de dívidas alimentares, Obrigações de Pequeno Valor (OPV's) e créditos decorrentes de indenizações trabalhistas e previdenciárias a partir de 2012.

A expectativa do Governo estadual é que com a realização dos leilões e a manutenção do pagamento pela ordem crescente de valor será possível uma redução significativa do número de processos em tramitação. Essas medidas facilitariam a administração dos remanescentes e a maximização dos recursos disponíveis."

Fonte: PGE/SP, acessada em 14/07/2011.
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terça-feira, 12 de julho de 2011

O regime de "supostas" contratações temporárias. A Lei 500/74 e a burla aos direitos de servidores e dos trabalhadores do Magistério.

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Servidores temporários, a Lei 500/74 e os direitos dos antigos temporários
Há muito tempo o estado de São Paulo vem negligenciando a formação de quadros para serviço público. Em todas as áreas, há décadas os governantes do estado economicamente mais pujante do Brasil cometem arbitrariedades, desmandos e burlam o sistema constitucional de admissão, remuneração e aperfeiçoamento de trabalhadores, de todas as áreas do serviço público.

O primeiro grande exemplo é o da “Lei 500/74”. Os servidores estatutários são aqueles que antes mesmo da promulgação da Constituição de 1988 eram admitidos por meio de concurso público, regidos pelo Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo (Lei 10.261/68). Como os governantes sempre gastaram com aquilo que não é prioritário (ou deixam escoar o dinheiro por diversos ralos), os serviços públicos foram sendo sucateados ao longo dos anos. E o descuido alcançou os trabalhadores.

Com o passar do tempo, os cargos vagos deixaram de ser adequadamente preenchidos pela Administração.

É inequívoco que o trabalhador público precisa de garantias (a estabilidade é uma delas), porque lida com o direito de todos nós. O trabalhador da educação precisa ser bem remunerado, porque forma as gerações futuras; o policial, porque tem a missão de garantir a nossa integridade e não poderia se desgastar com os “bicos” em suas folgas; os servidores da Justiça, porque devem cuidar da tramitação adequada dos processos que envolvem questões trabalhistas, previdenciárias, alimentícias, de direitos dos consumidores etc. A grande morosidade dos processos ocorre porque o Estado não investiu neste importante serviço público.

E porque os servidores estatutários seriam “mais caros” sob a ótica dos governantes, embora a demanda pelos serviços públicos não parasse de crescer, esses mesmos governantes passaram a burlar o sistema de admissão para o serviço público em inequívoco prejuízo da sociedade. Como?

Algumas atividades não precisam contar com servidores permanentes. Alguns serviços de natureza transitória, esporádica exigem trabalhadores temporários. Por isso não se justifica a criação de cargos e contratação de servidores efetivos.

O povo precisa do serviço público. Os governantes gastam ma, mas precisam atender aos reclamos dos “eleitores”. A partir desse quadro, estabeleceu-se o círculo vicioso: a admissão de servidores pelo regime das contratações temporárias para desempenhar funções de caráter permanente. É aí que se iniciam as barbaridades jurídicas.

Muitos dos atuais servidores públicos foram admitidos e regidos conforme a Lei 500/74. Uns antes da Constituição de 1988 - para estes defendemos o reconhecimento da estabilidade sem quaisquer ressalvas – e outros após 1988 mediante processo seletivo com as mesmas características de um concurso público. Um verdadeiro concurso público, com outro nome.
A Lei 500/74 destinava-se a disciplinar as contratações temporárias, mas foi utilizada para suprir a necessidade de servidores efetivos. E a situação de “transitoriedade” avançou por décadas sem que os “Lei 500/74” contassem com os mesmos direitos e garantias dos servidores titulares de cargos efetivos.

Por este motivo, os “Lei 500/74” começaram a recorrer a Judiciário, que não fechou os olhos para os abusos e as ilegalidades cometidas, reconhecendo para os “vintenários” temporários os mesmos direitos garantidos para os estatutários.

Em 2007 entrou em vigor a Lei Complementar 1.010, que criou a SPPrev e sepultou pelo menos por enquanto o tratamento diferenciado conferido aos trabalhadores que estavam, de fato, na mesma situação. Os servidores do magistério tiveram tratamento mais pormenorizado por conta da peculiaridade e da essencialidade dos seus préstimos para a sociedade.

Veio a Lei Complementar 1.080/08 que inaugurou novo Plano de Cargos, Carreiras, Vencimentos e Salários. Com ela surgiram as atuais distorções de reenquadramento e classificação por “letras”. E em 2009, entrou em vigor a Lei Complementar 1.093, que passou a disciplinar o sistema de contratações temporárias inauguradas pela Lei 500/74. Parecia que tudo estava se encaixando, quando então começaram novos problemas.

É que a Lei Complementar 1.010/2007 conferiu igualdade de tratamento entre titulares de cargos efetivos e “Lei 500” que tivessem vínculos com a Administração até a sua entrada em vigor. Por conta disso, o primeiro dos incontáveis problemas foi em relação à manutenção do vínculo funcional que garantiria o tratamento isonômico.

Não se sabem das razões, mas muitos “gestores” / “superiores” hierárquicos contribuíram para a quebra dos vínculos de servidores que teriam os mesmos direitos dos estatutários. Apesar de permanecer prestando serviços à Administração, muitos trabalhadores foram levados a pedir demissão para ser readmitidos logo em seguida, ou pouco tempo depois. O resultado é que esses servidores perderam a estabilidade e estão, novamente, na mesma situação de precariedade de antes.

Em outros casos vemos o desrespeito descarado aos preceitos da Lei 1.010/2007. A situação tem sido mais grave quando se trata dos servidores do magistério. Tais servidores têm uma dinâmica diferente em razão do calendário escolar.

A sorte é que, mais uma vez, a Justiça não tem fechado os olhos para as “novas formas de abusos” cometidos pela Administração. São vários e vários julgados reconhecendo a estabilidade de docentes e de tantos outros servidores, bem como o direito ao adequado reenquadramento funcional e, ainda, os direitos comuns a todos os servidores públicos efetivos, apesar de mais uma nova tentativa de se burlar a legislação.

Felizmente, o Poder Judiciário está alerta para as tentativas de lesão aos direitos dos trabalhadores públicos.
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sexta-feira, 8 de julho de 2011

Aposentadoria e reestruturação de carreira pública têm repercussão geral.

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Planos de cargos e reestruturação. Efeitos são tema de julgamento no STF
"Contra acórdão do Tribunal de Justiça paranaense (TJ-PR), o Estado do Paraná interpôs no Supremo Tribunal Federal (STF) Recurso Extraordinário (RE 606199) em que se discute a situação de servidores públicos aposentados em face de lei do Paraná que promoveu a reestruturação do quadro de servidores públicos naquele Estado. A questão teve repercussão geral reconhecida pela Corte, por meio do Plenário Virtual.

O autor sustenta violação ao inciso XXXVI do artigo 5º, e o parágrafo 8º do artigo 40 (redação anterior à Emenda Constitucional nº 41/2003) da Constituição Federal .

O caso
O TJ-PR teria determinado a ocupação automática, no último nível da carreira, a servidores aposentados. Conforme os autos, o Estado do Paraná e o Paranaprevidência foram condenados a pagar proventos de aposentadoria aos recorridos (aposentados) como se eles estivessem no atual último nível da carreira a que pertencem no quadro de servidores públicos estaduais. O fundamento utilizado pelo acórdão do Tribunal de Justiça foi o parágrafo 8º do artigo 40 da Constituição da República.

Por sua vez, o Estado do Paraná argumentou que a Lei Estadual nº 13.666/02 prevê melhor remuneração aos servidores que conseguem aperfeiçoamentos profissionais, capacitando-os a atingir níveis mais elevados nas respectivas carreiras. No entanto, segundo o autor, tais níveis não acessíveis aos aposentados “pelo simples fato deles, obviamente, estarem na ‘inatividade’ e não terem condições de fazer algum aperfeiçoamento'.

Para o Estado, a mudança não importa em ofensa à citada norma constitucional, pois não houve diminuição da remuneração. 'Providenciou-se um ajuste geral de vencimentos e proventos e o novo critério legal, voltado a estabelecer incentivo aos servidores da ativa, não contraria a isonomia porque cada servidor deve receber conforme suas qualidades profissionais e o nível da carreira que podem atingir', ressalta.

Além disso, salientou que a Administração Pública está autorizada a reorganizar os níveis de determinada categoria funcional “conforme a política mais adequada, sem precisar reenquadrar os servidores aposentados quando a nova hierarquia funcional não reduz os vencimentos e apresenta critérios diferenciados para a colocação o quadro”. Frisou que a Lei nº 13.666/02 não previu vantagens aos servidores ativos que se encontram no mesmo nível dos recorridos, já aposentados, na medida em que níveis diferenciados foram estabelecidos desde que preenchidos vários requisitos.

O Estado afirmou também não ser possível antecipar aos recorridos as vantagens de um nível funcional que somente poderá ser alcançado por mérito pessoal e em tempo certo. 'Enfim, se houve a criação de desigualdade, ela não contraria a isonomia enquanto princípio, pois os servidores ativos e inativos passaram a ser desiguais em razão das condições que são exigidas de cada um', finalizou.

Manifestação do relator
O ministro Ayres Britto, relator do presente RE, salientou que a Primeira Turma do Supremo iniciou o julgamento de processo com controvérsia semelhante. Trata-se do agravo regimental no RE 460765, em que se discute o direito de servidores inativos da Carreira de Fiscalização e Inspeção do Distrito Federal a continuar situados nesse último nível (nível no qual foram aposentados), mesmo diante da reestruturação promovida pela Lei Distrital 2.706/2001.

Atualmente, a análise deste recurso está suspensa por um pedido de vista do próprio ministro Ayres Britto, após os votos dos ministros Cezar Peluso (relator) e Ricardo Lewandowski, que desproviam o agravo, e do voto do ministro Marco Aurélio, que dava provimento. Ayres Britto informou que os autos já foram devolvidos para a continuação do julgamento.

O ministro entendeu como configurado o requisito da repercussão geral ao presente recurso (RE 606199) ao considerar que a questão constitucional ultrapassa os interesses subjetivos das partes, por ser relevante sob os pontos de vista econômico, político, social e jurídico. 'Até porque a tese a ser fixada pelo Supremo Tribunal Federal será aplicada a numerosas ações em que se discutem os reflexos da criação de novos planos de carreira na situação jurídica de servidores aposentados (isso, é claro, nas esferas federal, estadual, distrital e municipal)', ressaltou."

Fonte: Supremo Tribunal Federal

** Comentários do Advogado Eduardo Figueredo de Oliveira
O caso é realmente de relevante importância diante do fenômeno da reestruturação de carreiras públicas que vem afetando todos os servidores, ativos ou inativos. É certo que há razão em parte dos argumentos levantados pelos autores do processo e pelo Estado. Vejamos: a)  servidores ativos e inativos estão em patamares, de fato, diferenciados dentro da função executiva. Os serviços que eram exigidos no passado (e a forma de fazê-los) são diferentes, em muitos aspectos, daqueles que hoje são demandados dos atuais trabalhadores. Também, a tecnologia domina todos os setores da vida social. Considerando que todos são "consumidores”, as demandas e as exigências são mais complexas;  b) mas há razão também aos servidores e aposentados, pois ambos têm o direito à revisão de seus vencimentos para a preservação do poder de compra de seus salários e proventos. Contudo, o Estado passa a agir de duas formas questionáveis sob o prisma da legalidade e legitimidade: i) primeiro, ao não conceder revisão aos ativos arrocha os vencimentos dos inativos, o que é uma "engenhosa" ilegalidade; ii) ao reestruturar as carreiras, impõe situações questionáveis. Fixando limites de "bonificação por merecimento" e vinculando aumentos à obtenção de resultados (resultados esses que sabemos não são devidamente apurados) subjetivos há margem para alcançar certas e determinadas pessoas. Há favorecimentos e preterição. 
A decisão fixará importantes parâmetros, principalmente para os servidores estaduais. Mais um grande passo do STF que, se comete equívocos, tem também incontáveis acertos.
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terça-feira, 5 de julho de 2011

Fato consumado beneficia nomeação de agente da PF

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Morosidade e indefinição da Justiça não podem prejudicar indivíduo
"Os oitos anos que separaram a nomeação de um concurseiro de forma irregular e o julgamento do recurso de apelação levado ao Tribunal Regional Federal da 2ª Região pela Polícia Federal do Espírito Santo fizeram com que o Superior Tribunal de Justiça aplicasse a teoria do fato consumado ao caso. Para o colegiado, embora o entendimento contrarie a jurisprudência do órgão, a situação do agente se consolidou no tempo. Por isso, entenderam os ministros, a liminar que permitiu a nomeação deve prevalecer.

O ministro Humberto Martins, relator do caso, ressaltou que reconhece a força da tese de que o fato consumado não protege decisões precárias, como as obtidas por medida liminar. 'A situação do policial, no entanto, ganhou solidez após tantos anos no exercício do cargo e, o que é pior, com o respaldo do Poder Judiciário', observou.

O relator justificou o afastamento da jurisprudência lembrando que a situação do agente possui peculiaridades que afastam os precedentes aplicados pela Corte. Ele havia sido reprovado na prova de aptidão física, mas uma liminar obtida em primeira instância, reafirmada em sentença, possibilitou uma segunda chamada.

Como explica Odim Brandão Ferreira em seu livro Fato Consumado. História e crítica de uma orientação da jurisprudência federal (Fabris, 2002), 'o fato consumado constitui argumento judicial utilizado para validar, em sentenças, as atividades ilegais protegidas por liminares, tão-somente porque o beneficiário delas já praticou o ato que lhe interessava, quando chegado o momento de decidir a causa'.

A doutrina considera que o fato consumado não deixa de ser o julgamento por fato novo superveniente. De acordo com o artigo 262 do Código de Processo Civil, 'se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a sentença'. Com informações da Assessoria de Comunicação do STJ."
Fonte: Conjur

** Comentários do Advogado Eduardo Figueredo de Oliveira
Ao contrário do que possa parecer, a situação não é exceção, mas uma realidade que se repete. Evidentemente, não há outra forma de resolver o problema senão conferindo o caráter de definitividade às situações que foram constituídas para durarem por curto período de tempo.
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quinta-feira, 23 de junho de 2011

STF admite fixar aviso prévio proporcional ao tempo de serviço.

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Aviso prévio proporcional analisando pelo STF
"O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) suspendeu, nesta quarta-feira, o julgamento de quatro Mandados de Injunção (MI) cujos autores reclamam o direito assegurado pelo artigo 7º, inciso XXI, da Constituição Federal (CF), de “aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei”. Os mandados foram impetrados diante da omissão do Congresso Nacional que, após a promulgação da CF de 1988, ainda não regulamentou o dispositivo.

O julgamento foi suspenso depois que o relator, ministro Gilmar Mendes, se pronunciou pela procedência das ações. Por sugestão do próprio relator, entretanto, o Plenário decidiu pela suspensão do julgamento para que se possa examinar a explicitação do direito pleiteado, nos casos concretos em exame. Dentre o manancial a ser pesquisado, há experiências de outros países, recomendações da Organização Internacional do Trabalho (OIT) e, também, projetos em tramitação no Congresso Nacional, propondo a regulamentação do dispositivo constitucional.

Durante os debates em torno dos processos – os Mandados de Injunção 943, 1010, 1074 e 1090 -, os ministros observaram que a Suprema Corte deveria manter o avanço em relação a decisões anteriores de omissão legislativa, em que apenas advertiu o Congresso Nacional sobre a necessidade de regulamentar o respectivo dispositivo invocado, e adotar uma regra para o caso concreto, até mesmo para estimular o Poder Legislativo a votar uma lei regulamentadora.

Foram citados dois precedentes em que o STF, com base em parâmetros já existentes, estabeleceu regras para vigerem enquanto não houver regulamentação legislativa. O primeiro deles foi o MI 721, relatado pelo ministro Marco Aurélio. Diante da omissão legislativa relativa ao parágrafo 4º do artigo 40 da CF, que confere o direito à contagem diferenciada do tempo de serviço em decorrência de atividade em trabalho insalubre, a Corte adotou como parâmetro, para a aposentadoria de uma trabalhadora que atuava em condições de insalubridade, o sistema do Regime Geral de Previdência Social (artigo 57, da Lei 8.213/1991), que dispõe sobre a aposentadoria especial na iniciativa privada.

No segundo caso, o MI 708, relatado pelo ministro Gilmar Mendes, a Suprema Corte solucionou a omissão legislativa quanto ao direito de greve no serviço público, determinando a aplicação das regras vigentes para o setor privado (Lei nº 7.783, de 28 de junho de 1989), no que couber, até regulamentação do dispositivo constitucional (artigo 37, inciso VII da CF).

Propostas
No início dos debates, o ministro Luiz Fux apresentou propostas para uma solução concreta nos casos em discussão. Ele sugeriu a conjugação do dispositivo constitucional com o artigo 8º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), que admite a aplicação do direito comparado, quando da existência de lacuna legislativa.

Nesse sentido, ele citou que uma recomendação da Organização Internacional do Trabalho (OIT) sobre a extinção da relação de trabalho sugere o direito a um aviso prévio razoável ou a uma indenização compensatória.

O ministro Luiz Fux relatou, neste contexto, experiências da Alemanha, Dinamarca e Suíça, onde o aviso prévio pode chegar a entre três e seis meses, dependendo da duração o contrato de trabalho e da idade do trabalhador; na Itália, pode chegar a quatro meses.

Já o ministro Marco Aurélio sugeriu que, além do direito a aviso prévio de 30 dias, sejam acrescentados 10 dias por ano. Assim, ao cabo de 30 anos - caso do autor do MI 943, demitido de seu emprego após 30 anos de serviço -, teria direito a 300 dias de aviso prévio, a serem por ele cumpridos, ou então indenizados.

O presidente da Corte, ministro Cezar Peluso, sugeriu a indenização de um salário mínimo a cada cinco anos, adicionalmente ao direito mínimo a 30 dias de aviso prévio. Por seu turno, o ministro Ricardo Lewandowski observou que há um projeto do senador Paulo Paim (PT-RS) em tramitação no Congresso Nacional.

Essas propostas, entretanto, esbarraram na objeção do ministro Marco Aurélio, segundo o qual elas não guardam a proporcionalidade prevista no artigo 7º, inciso XXI da CF.

Parâmetros
Ao sugerir a suspensão dos debates para aprofundar os estudos sobre o tema, o ministro Gilmar Mendes observou que qualquer solução para os casos concretos hoje debatidos acabará se projetando para além deles. “As fórmulas aditivas passam também a ser objeto de questionamentos”, afirmou, ponderando que o Poder com legitimidade para regulamentar o assunto é o Congresso Nacional."

Fonte: Supremo Tribunal Federal

** Comentários do Advogado Eduardo Figueredo de Oliveira
A matéria tratada pelo STF é oportuníssima e demonstra mais um grande avanço da Justiça para concretizar os diretos e as garantias da Constituição Federal. Realmente, a Constituição Federal determina que o aviso prévio seja proporcional ao tempo de serviço. Hoje, quem trabalha um ano ou trinta anos recebe um mesmo aviso prévio de trinta dias. Esse, de trinta dias, é o aviso prévio mínimo, mas não tem relação alguma com a regra da proporcionalidade. A decisão demonstrou as várias facetas que uma discussão assume. Ficou claro que a regra constitucional não é respeitada. Existe o aviso prévio, mas que não é proporcional. Ele deve ser proporcional porque a Constituição assim determina. Também se falou sobre os vários projetos que tramitam na Câmara dos Deputados. São mais trinta anos de propostas legislativas, sem qualquer solução. 

O problema agora é fixar a proporcionalidade. Houve propostas pela adoção dos modelos suíço e argentino. Quase ao final dos debates, uma certa preocupação com uma decisão que fosse semelhante às propostas legislativas em tramitação. Invocou-se como modelo a proposta do Deputado Paulo Paim (PT-RS), e assim, com uma decisão com esse modelo homenagear-se-ia o Pode Legislativo, não havendo "choque de soluções". 

Ao final, os ministros concordaram em reconhecer a razão de quem reclamava o direito à proporcionalidade, porém ficou pendente a definição quanto à quantificação da proporcionalidade. Qual seria o aviso prévio devido no caso?

A ampliação do aviso prévio, contudo, não implicaria em aumento de gastos. Somente pagará o aviso prévio quem preferir a dispensa imediata do empregado. Se for exigido o cumprimento do aviso prévio, o trabalhador continuará prestando serviços até o final do prazo e o empregador deverá pagar os salários do demitido. Da mesma forma, se o empregado se demitir deverá conceder o aviso prévio e continuar trabalhando. Se optar por deixar imediatamente a empresa, deverá pagar a indenização ao empregador.

Em uma entrevista na GloboNews, foi colocado o seguinte problema: ainda que o STF fixe qual o prazo de aviso prévio seja proporcional, muitos empregadores não seguirão a regra, porque se trata de uma decisão judicial (que alcança somente as partes envolvidas)  e não de uma lei. Assim, quem pretendesse o respeito à proporcionalidade do aviso prévio, teria de recorrer á Justiça. A preocupação nos parece procedente.
Dois são os pontos relevantes da questão decida pelo STF: o papel do advogado na defesa dos interesses de seus assistidos e o avanço do tribunal. Seria impossível que os trabalhadores reclamantes tivessem uma solução tão inovadora se não fosse a atuação de seus defensores. E o STF, mais uma vez, faz cumprir a Constituição Federal.
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segunda-feira, 20 de junho de 2011

Desaposentação pode aumentar benefício em 100%.

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Desaponsentação é direito do aposentado?
"O segurado do regime geral de previdência social que após se aposentar continua contribuindo pode pedir na Justiça uma nova aposentadoria que considere as últimas contribuições. Advogados contam que com o pedido de desaposentação, para os quais o Superior Tribunal de Justiça tem se manifestado favoravelmente, clientes têm aumentado em mais de 100% suas aposentadorias.

Segundo o advogado Guilherme de Carvalho, sócio do escritório G Carvalho Sociedade de Advogados, só tem direito à desaposentação o aposentado que continua a contribuir para o INSS e o aumento não é feito pelo instituto. Tudo o que foi contribuído após a concessão da aposentadoria vai ser recalculado a partir das 80% maiores contribuições, e desprezadas as 20% menores. 'Desde a fundação do INSS, esse é o melhor benefício que existe em favor do aposentado', opina.

O advogado Humberto Tommasi, da Tommasi Advogados, toma cuidado para não criar falsa expectativa nas pessoas, já que apesar de o Superior Tribunal de Justiça ter publicado diversos precedentes favoráveis, os tribunais do país estão divididos. Ele conta que todos os pedidos de desaposentação que fez na Justiça Federal no Paraná foram julgados improcedentes, tanto na primeira instância, quanto no Tribunal Regional Federal da 4ª Região. "É um longo trabalho jurídico. Já ajuizamos a ação esperando alcançar o STJ", admite.

Tomazzi deixa claro que cada caso precisa ser analisado separadamente, mas algumas situações são inquestionáveis. 'Quem se aposentou de maneira proporcional e, depois, trabalhou tempo suficiente para pedir a aposentadoria integral, terá um aumento garantido', afirma.

De acordo com o advogado, até a Lei 9.876, de 26 de novembro de 1999, o cálculo da aposentadoria era feito com base nas últimas 36 contribuições. A partir de então é feito com toda a vida contributiva do segurado. Ele observa que a atual forma de cálculo é mais justa do que a anterior, e menciona que a maioria da população brasileira exerce atividade braçal, e começa sua vida ganhando bem, por que é jovem e forte, mas acaba fraco, ganhando pouco e, consequentemente, contribuindo pouco.

Carvalho contou o caso de um cliente que recebia o valor de R$ 1.462,33 e entrou com uma ação em 2009. Em 2011 foi concedida a desaposentação e o valor aumentou para R$ 3.218,90. 'A atualização foi dada em tutela antecipada, ou seja, o aposentado já começa a receber o novo benefício mesmo se o INSS apelar', explica. Ele diz ter centenas de clientes com aumentos de mais de 100%.

Segundo o advogado, o fator previdenciário é um aspecto importante no aumento, na medida em que quanto mais idoso o requerente, maior é o fator e seu impacto positivo no aumento do valor. Ele também chama atenção para que no momento da sentença seja observado o teto previdenciário na data da decisão, que é anualmente alterado, e não o da data do pedido ou da concessão da aposentadoria anterior.

'A desaposentação também sofre impacto com o fato de atualmente a moeda nacional ser muito mais forte do que em décadas anteriores. Isso porque, além do recálculo, é feita a atualização monetária do beneficio', diz.

Carvalho explica que o pedido não cabe se a pessoa sempre contribuiu com o mínimo, e que as pessoas que têm chance de maior aumento são aquelas que contribuem com o valor máximo possível, ou próximo dele. Seu escritório costuma recomendar a seus clientes que o aposentado esteja contribuindo há pelo menos um ou dois anos após ter se aposentado."

Fonte: Consultor Jurídico, acessado em 20/06/2011.
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