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quinta-feira, 7 de janeiro de 2016

quinta-feira, 31 de dezembro de 2015

PETROBRAS E O PREJUIZO DO FGTS.



O ano está terminando. As notícias são de que a nossa economia não seguirá bem, em grande parte por causa da irresponsabilidade fiscal da União. Não importa, cada ano é um ano diferente.

Ainda neste dia 31/12/2015 tomamos conhecimento de que investidores americanos continuam processando a Petrobras por prejuízos causados pela má gestão da empresa brasileira. A Petrobras causou prejuízo a investidores brasileiros e estrangeiros.

Em 2015, por várias vezes, ouvimos previsões econômicas sobre as atividades da Petrobras. Enquanto o governo federal apostou o FGTS do trabalhador no petróleo (pré-sal), dizem os especialistas que a demanda mundial está substituindo combustíveis derivados do petróleo por fontes renováveis. Ou seja: o governo federal e a Petrobras usam o dinheiro alheio (o FGTS) em um produto que ficará encalhado na prateleira.

E a Petrobras... A Petrobras amarga prejuízos e impõe o “abacaxi” ao trabalhador que usou o FGTS na Petrobras.

Em pesquisa recente nos deparamos com artigo publicado na Revista Jurídica da Presidência (da República), cujo título é o seguinte:
“Código de Defesa do Consumidor aplicado aos fundos de investimento: deveres e responsabilidade do administrador”

E, no Resumo, as seguintes informações preliminares:
“Este artigo analisa a possibilidade de incidência das normas de proteção
ao consumidor sobre a relação entre o quotista e o administrador de fundos de investimento. No primeiro momento, é apresentado um breve histórico dos fundos. No segundo, são tratados aspectos de regulação administrativa do Sistema Financeiro Nacional. No terceiro, é analisada a relação entre quotista e administrador na esfera administrativa. No quarto, considerando a possibilidade de aplicação do Código de Defesa do Consumidor a esta relação, passa-se a reconhecer a existência do diálogo entre as fontes normativas do Sistema Financeiro e do Código de Defesa do Consumidor, bem como a possibilidade de aplicação do regime consumerista à relação jurídica em estudo. Após ser demonstrada a incidência das normas de Defesa do Consumidor, o artigo tem o objetivo de traçar os contornos dos deveres e da responsabilidade do administrador do fundo de investimento perante o quotista, quais sejam: dever de probidade e de informação e responsabilidade subjetiva do administrador.”.

Que ironia! Que contradição!

O trabalhador prejudicado pelo uso do FGTS na Petrobras, tal como o investidor americano, pode recorrer à Justiça.

É legalmente aceitável que o governo federal e a Petrobras lesem o trabalhador, que aplicou o seu FGTS com o objetivo de ter maior rentabilidade?

Se o trabalhador soubesse do amadorismo dos “gestores” no uso do FGTS, ele teria lhes emprestado o dinheiro do FGTS a “custo zero”?

Quem 2016 seja um ano de mudança de comportamento.

quinta-feira, 17 de dezembro de 2015

O WHATSAPP FORA DO AR TE PREJUDICOU? E SE A VÍTIMA FOSSE VOCÊ?! ORDEM JUDICIAL NÃO SE DISCUTE!


O aplicativo WhatsApp foi “bloqueado” por ordem judicIal em razão de, supostamente,  haver descumprido solicitações anteriores em processo de investigação de pessoas que estariam envolvidas em atividades criminosas.

A Constituição Federal de 1988 determina que todos são iguais perante a Lei. Todos, sem exceção, são iguais perante a Lei. Você, eu, o camelô e o empreiteiro de grandes obras devemos cumprir as leis e as ordens judiciais, não obstante seja possível discordar e contestá-las. Contestá-las, na forma da lei, mas não descumpri-las.

Se todos devemos cumprir a lei, por qual motivo o WhatsApp teria o direito de ignorar uma ordem judicial que determinasse a quebra de sigilo restrita a um/uns determinado(s) usuário(s), apenas? Poderia o WhatsApp deixar de contribuir para a elucidação de crimes? Não!

O WhatsApp opera no Brasil e deve observar as leis brasileiras,  tal como você, eu, o padeiro, o dono da mercearia, o camelô e o grande empreiteiro.

O artigo 5º, inciso XII da Constituição Federal determin que “XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; “

O Código de Processo Penal dispõe:
“Art. 282.  As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a:
I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais; 

II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.
(...)
§ 2o  As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público.”

 A Lei Federal nº. 12.965/2014 (Marco Civil da Internet) determina:
“Art. 7o O acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania, e ao usuário são assegurados os seguintes direitos:
I - inviolabilidade da intimidade e da vida privada, sua proteção e indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
II - inviolabilidade e sigilo do fluxo de suas comunicações pela internet, salvo por ordem judicial, na forma da lei;
(...)
Art. 10.  A guarda e a disponibilização dos registros de conexão e de acesso a aplicações de internet de que trata esta Lei, bem como de dados pessoais e do conteúdo de comunicações privadas, devem atender à preservação da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das partes direta ou indiretamente envolvidas.
§ 1o O provedor responsável pela guarda somente será obrigado a disponibilizar os registros mencionados no caput, de forma autônoma ou associados a dados pessoais ou a outras informações que possam contribuir para a identificação do usuário ou do terminal, mediante ordem judicial, na forma do disposto na Seção IV deste Capítulo, respeitado o disposto no art. 7o.
§ 2o O conteúdo das comunicações privadas somente poderá ser disponibilizado mediante ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer, respeitado o disposto nos incisos II e III do art. 7o.
(...)
Art. 15.  O provedor de aplicações de internet constituído na forma de pessoa jurídica e que exerça essa atividade de forma organizada, profissionalmente e com fins econômicos deverá manter os respectivos registros de acesso a aplicações de internet, sob sigilo, em ambiente controlado e de segurança, pelo prazo de 6 (seis) meses, nos termos do regulamento.
§ 1o Ordem judicial poderá obrigar, por tempo certo, os provedores de aplicações de internet que não estão sujeitos ao disposto no caput a guardarem registros de acesso a aplicações de internet, desde que se trate de registros relativos a fatos específicos em período determinado.
(...)
Art. 19.  Com o intuito de assegurar a liberdade de expressão e impedir a censura, o provedor de aplicações de internet somente poderá ser responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente, ressalvadas as disposições legais em contrário.
(...)
Art. 22.  A parte interessada poderá, com o propósito de formar conjunto probatório em processo judicial cível ou penal, em caráter incidental ou autônomo, requerer ao juiz que ordene ao responsável pela guarda o fornecimento de registros de conexão ou de registros de acesso a aplicações de internet.”

O artigo 330 do Código Penal disõe sobre o crime de desobediência:
“Desobediência
Art. 330 - Desobedecer a ordem legal de funcionário público:
Pena - detenção, de quinze dias a seis meses, e multa.”.

É preciso dizer que discordamos da decisão judicial que impôs prejuízo a milhares de pessoas que nada têm a ver com o processo relacionado à quebra do sigilo. A decisão não poderia afetar usuários, digamos, inocentes. Para discordar da decisão existem  os chamados recursos processuais.

Supondo, então, que o WhatsApp tenha sido devida, regular e formalmente provocado a cumprir ordem judicial para tornar possível a investigação de prática de crime por usuários determinados, é PROVÁVEL que a empresa tivesse descumprido uma ordem judicial?

Sim, é provável que a empresa tenha descumprido uma ordem judicial em vez de contestá-la judicialmente.

Supondo, mais uma vez, que todas as ordens e requisições judiciais foram legalmente embasadas e que o WhatsApp não tenha contestado a decisão/ordem, mas somente descumprido ou ignorado as determinações judiciais, é possível que a “empresa WhatsApp” tenha assumido o risco de descumprir a ordem judicial e sofrer as consequências indesejadas? É possível dizer que o WhatsApp assumiu o risco de prejudicar os seus usuários, que pagam pela utilização dos serviços mediante a compra de acesso via operadoras de telefonia?

Se a reposta for positiva, então existe a responsabilidade do WhatsApp pelos danos efetivamente causados aos seus usuários (gente que realmente precisa do aplicativo para o desenvolvimento de atividade útil e relevante).

Vejamos a determinação do Código Civil:
“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”

segunda-feira, 5 de outubro de 2015

EMPREGADO VÍTIMA DE ASSALTOS E OUTRAS VIOLÊNCIAS TEM DIREITO A SER INDENIZADO.

O Tribunal Superior do Trabalho (TST) decidiu por unanimidade que a empresa de ônibus Viação Primor Ltda., de São Luís (MA) deve responsabilizar-se pelos danos sofridos por cobradora de ônibus que foi baleada durante assalto. Segundo a Justiça do Trabalho, a atividade desenvolvida pela empregada era de risco e por este motivo a empresa deveria ser penalizada pelo dano sofrido pela colaboradora. 

A trabalhadora será indenizada em R$ 10 mil, o mesmo valor que foi fixado pelo Tribunal Regional do Trabalho da 16ª região (MA).  A empresa Primor sustentou que seria do Estado a obrigação de promover a segurança e a integridade física da população, proporcionando maior e mais eficiente policiamento. Também afirmou que se tratava de caso em que a empresa não poderia ser responsabilizada por ato de terceiro estranho ao contrato de trabalho.

O Ministro do TST salientou que o risco da atividade é inerente ao trabalho do cobrador de ônibus, pelo manuseio dos valores provenientes dos pagamentos efetuados pelos passageiros, "expondo-se em benefício do patrimônio do seu empregador".

O TST reforçou que, no caso, também ficou caracterizada a omissão da empresa, vez que ela deixou de adotar medidas para evitar ou diminuir os riscos do trabalho.

O TST concluiu que a ocorrência de roubo com arma de fogo durante a jornada de trabalho determinada o reconhecimento da responsabilidade objetiva do patrão, na forma do artigo 927, parágrafo único, do Código Civil[1].

No julgamento foi decidido que seria o caso de se aplicar a Súmula 479[2] do Superior Tribunal de Justiça, que trata da responsabilização objetiva das instituições financeiras por danos causados por fraudes em delitos praticados por terceiros, ressaltando-se quão constantes são os assaltos sofridos por cobradores, motoristas e passageiros de ônibus durante a operação do sistema de transporte.
A cobradora foi baleada na mão.

Este entendimento vale não só para os trabalhadores do transporte coletivo, mas para quaisquer casos envolvendo violência sofrida por empregados em sua rotina de trabalho, como por exemplo, frentistas de postos de combustíveis, atendentes de lojas de conveniência (normalmente equipadas com caixas eletrônicos), atividades de atendimento ao público (emergências médicas etc.).

A decisão em favor do trabalhador foi proferida no processo nº. E-RR-184900-63.2007.5.16.0015.

[1] Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
[2] Súmula 479: As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.

terça-feira, 6 de janeiro de 2015

PLANO DE SAÚDE, COBRANÇA INDEVIDA E ANS: CONFORME O CÓDIGO DO CONSUMIDOR, REPARAÇÃO INTEGRAL SOMENTE EM CASO DE DEVOLUÇÃO DOBRADA.

Não é novidade que a expansão da oferta de planos de saúde não tem sido a solução para o grave problema de falta de atendimento médico aos diversos milhões de consumidores de serviços privados.

Não raramente o serviço público (SUS) tem sido mais eficaz no atendimento e na solução dos casos dos pacientes-consumidores, que não conseguem a devida atenção dos convênios que contratam. O serviço público, não raras vezes, conta com profissionais altamente qualificados e com grande experiência adquirida na vivência diária. É o conhecimento teórico aliado a pratica diária proporcionada pelos mais variados casos que exigem cada vez mais do profissional de saúde pública. Os diagnósticos impossíveis na rede privada são facilmente obtidos junto à rede pública. Esta é a realidade...

O grande problema da rede publica continua sendo a falta de expansão. Mas a falta de expansão qualificada, pois não adiante somente quantidade.

Vamos ao ponto?

A Agência Nacional de Saúde (suplementar) – ANS é o órgão público integrante da administração federal que tem por função legal normatizar e fiscalizar o setor de saúde privada (planos e seguros particulares). Neste campo, além de editar normas, ela deve receber reclamações e queixas dos consumidores, averiguar as denúncias, instaurar processos internos e aplicar multas aos infratores (empresas) que descumprem a lei, os contratos e desrespeitam o consumidor.

A atividade de apuração das denúncias é regida pela Resolução Normativa – RN nº. 48/2003, que foi recentemente alterada em seu artigo 11, § 7º, na matéria que trata da restituição de valores cobrados indevidamente dos consumidores. Em razão da alteração, o texto normativo passou a ter a seguinte redação:
"Art. 11..............................................................................................
§7º Nos casos de cobrança de valores indevidos ao consumidor, por parte das operadoras privadas de assistência à saúde, somente será reconhecida a reparação voluntária e eficaz de que trata o § 1º deste artigo, caso haja a devolução em dobro das quantias cobradas indevidamente, acrescida de correção monetária e juros legais."

Qual a novidade?

A ANS passou a adotar/observar a previsão do Parágrafo único, do artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor, que prescreve:
“ Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.
Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.”.

Mas o fato é que nunca houve impedimento a que a ANS observasse o Código do Consumidor, já que Lei dos Planos de Saúde (Lei Federal nº. 9.656/98) determina o seguinte:
“Art. 35-G.  Aplicam-se subsidiariamente aos contratos entre usuários e operadoras de produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei as disposições da Lei no 8.078, de 1990.”.

O problema, na verdade, sempre foi o risco da inobservância ou da aplicação restrita, acanhada das normas protetivas do consumidor.

Além disso, também é antigo (e agora, fundado) o receio que os consumidores têm sentido quanto à imparcialidade de algumas agências reguladoras. Se no passado elas eram mais técnicas, imparciais e legalistas, de uns tempos para cá elas sofrem profundamente com o aparelhamento político/partidário e o perigo da ingerência indireta de grandes doadores de campanhas eleitorais.

O noticiário, a imprensa escrita já deu conta de que tais órgãos têm sido dirigidos por ex-executivos dos setores regulados pelas agências; empresas que antes eram fiscalizadas pela Agência. Neste sentido, confira reportagem d´O Estado de São Paulo do ano de 2009.

Aí, se houver confusão ou conflito de interesses, quem perde é o consumidor.

E a quem cabe fiscalizar o setor de saúde privada? Novamente dizemos que cabe à ANS. Portanto, se o processo administrativo concluir (mesmo que equivocadamente, por erro) não ter havido lesão ou ilegalidade por parte da empresa, ela não será penalizada (multada), tampouco o consumidor, no caso de cobrança indevida, será ressarcido integralmente, de forma dobrada. 

E aí você pergunta: “Qual o risco para o consumidor, se a ANS deve seguir a lei?”.

O problema é que a Agência Nacional de Saúde – ANS observa quase que exclusivamente a lei dos planos de saúde, portanto, ficam fora de sua observância e aplicação as disposições do Código Civil e de outras tantas normas que tratam da prova das alegações do consumidor. Não é difícil que a partir da aplicação restrita da lei (a letra fria da lei) se chegue a conclusão equivocada de o consumidor não foi lesado. Se fecharem os olhos para certas peculiaridades, certas situações e buscar somente o texto frio da lei, provavelmente o consumidor seja lesado duas vezes: uma, pela empresa; a segunda, pelo órgão de deveria protegê-lo, mas foi superficial e irrealista na sua apreciação. 

Neste ponto, caso o consumidor venha a sentir-se lesado, a recomendação primeira (caso não opte por ingressar diretamente na Justiça) é formalizar uma reclamação junto ao Procon, e somente depois da conclusão emitida pelo Procon em seu processo administrativo é que orientamos o consumidor a formalizar queixa perante a ANS. Não haverá surpresa alguma se a conclusão de uma (a ANS) e do outro (o Procon) forem diferentes e conflitantes entre si. 

quarta-feira, 31 de dezembro de 2014

FALTA DE ENERGIA EM RAZÃO DAS CHUVAS: ESTADO É RESPONSÁVEL PELAS SUAS OMISSÕES.

Nestes últimos dias muitos cidadãos, principalmente os que habitam neste território chamado São Paulo (estado e cidade!), estão passando por maus bocados.

Chamaram a atenção deste articulista dois específicos episódios que se repetiram em situações diferentes: a falta de energia na região do Brás durante as compras de final de ano (alegação de manutenção da rede) e a falta de energia em razão da queda de árvores sobre as redes da Eletropaulo na última semana de dezembro de 2014.

A região do Brás, todos sabem, é conhecida por concentrar produtores, comerciantes de vestuário e consumidores que buscam preços muito convidativos. Para o Brás seguem milhares de pessoas vindas de todas as partes (chamados “sacoleiros”) e outras tantas milhares em busca de novidades e bons preços.

EPISÓDIO 1.
Mês dezembro, final de semana imediatamente após o pagamento da primeira parcela do 13º, consumidores lotando as ruas do Brás e ávidos por compras de Natal.
Sem energia, os lojistas ficaram sem poder operar seus equipamentos (emissor de notas, máquinas de débito/crédito), ou seja, não puderam trabalhar e vender.

Prejuízo inestimável. A situação se repetiu em outro final de semana mais próximo do dia de Natal.

EPISÓDIO 2.
Por conta das fortes chuvas e ventanias a cidade de São Paulo vivencia ainda hoje, 31/12/2014, as consequências da queda de mais de duzentas árvores em todos os bairros da Capital. As árvores caíram sobre as redes de distribuição Eletropaulo. Em cinquenta anos também foi a primeira vez em que o Parque do Ibirapuera ficou fechado ao público, ainda que por poucas horas.

Estamos vendo notícias (rádio, jornal, televisão e internet) de consumidores que há mais de quarenta horas estão sem energia; de restaurantes que perderam todo o seu estoque de perecíveis; de previsões de restabelecimento do fornecimento passadas pela Eletropaulo, mas que não são cumpridas. Ainda hoje ouvi relato de pessoas que não celebrarão a passagem de 2014/2015 porque os produtos da ceia (perecíveis que devem ser mantidos refrigerados) se perderam por falta de geladeiras e congeladores.

Há bairros da cidade em que o cabeamento da Eletropaulo é subterrâneo. Se árvores caírem, a rede de distribuição não será afetada. Em outros bairros, normalmente os que estão fora da região central, o cabeamento se esconde em meio a galhos de grandes árvores que não são podadas e também estão infestadas por cupins.

Por outro lado, há notícias de moradores que há tempos acionaram a Prefeitura para que ela realizasse a inspeção (prevenção), a poda e/ou o tratamento e/ou remoção de árvores doentes.
Em vão, pois não foram atendidos e se tornaram vítimas da omissão municipal.

RESPONSABILIDADE POR DANOS.
O §§ 6º, do artigo 37 da Constituição Federal dispõe que:
“§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”.

Segundo a Constituição Federal, o Poder Público (o Estado, o Município e os prestadores de serviços públicos) é responsável, em razão das atividades que exerce, pelos danos causados aos particulares, contribuintes ou consumidores.

Ou seja: os comerciantes do Brás podem pleitear indenização por prejuízos materiais, porque deixaram de vender em um das épocas mais movimentadas do ano; os moradores e os comerciantes dos bairros afetados pela falta de energia por causa das quedas de árvores podem pedir indenização por danos materiais (equipamentos avariados, estoques perdidos, produtos que foram adquiridos para a ceia e não resistiram a falta de refrigeração) e danos morais (o próprio desconforto gerado pela supressão prolongada de um serviço essencial e a impossibilidade de confraternização) em face da Eletropaulo (fornecedora da energia elétrica), do Estado (que terceirizou o fornecimento para a Eletropaulo) e da Prefeitura (que não inspecionou as árvores e não atendeu aos chamados e alerta dos munícipes).

Neste sentido, já se pronunciou, recentemente, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, em acórdão assim resumido:
AGRAVO EM APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. SOLICITAÇÃO DE LIGAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. DEMORA IMPUTADA A EVENTOS CLIMÁTICOS NÃO COMPROVADOS. DEMORA NO ATENDIMENTO INJUSTIFICADA. DEVER DE INDENIZAR. DANO MORAL IN RE IPSA. QUANTUM.
- A concessionária deve observar os prazos fixados na Resolução nº 414/2010 da ANEEL para efetuar a ligação de energia elétrica, sob pena de ser responsabilizada pela demora injustificada.
- A ocorrência de temporal, em regra, é fator da natureza absolutamente previsível e que desafia a adequada estruturação e planejamento por parte da concessionária de energia elétrica, de modo que não pode conduzir ao reconhecimento do caso fortuito ou da força maior, a não ser em casos excepcionais, quando o temporal for de proporção verdadeiramente anormal, capaz de ocasionar à rede de energia prejuízo de extensão significativa e difícil reparação.
Precedentes desta Corte.
- Caso concreto em que a concessionária limitou-se a colacionar recortes de periódicos de jornais sem comprovar, todavia, que a região onde mora o autor tenha sido diretamente atingida pelo alegado temporal, bem como deixou de comprovar como foram investidos seus recursos maquinários e humanos à época, sobretudo na região de atendimento do autor.
- A situação vivenciada pelo apelado certamente ultrapassou os limites do simples desconforto, pois a energia elétrica é uma utilidade absolutamente indispensável à vida moderna, sobretudo no caso em que os fatos ocorreram nas datas festivas de final de ano (natal e ano novo).
- O quantum arbitrado, a título de dano moral, na origem, mostrou-se adequado e suficiente à reparação dos danos causados, sem constituir fonte de enriquecimento sem causa.
AGRAVO DESPROVIDO.”.

Esperamos um ano 2015 melhor do que 2014, mas as omissões prejudiciais do ano que se encerra não acabam junto com ele. A responsabilidade dos “culpados” acompanhará os responsáveis durante o ano de 2015.