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terça-feira, 17 de maio de 2016

LEGALIDADE, ORDEM E PROGRESSO: RETOMADA DE PRÉDIOS PÚBLICOS NÃO EXIGE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL.

Desde 2013 a sociedade brasileira experimenta, de forma coletiva, o legítimo exercício da livre expressão da opinião e do pensamento em relação à atuação dos Poderes constituídos: Executivo (Presidente, governadores e prefeitos), Legislativo (senadores, deputados e vereadores) e Judiciário e Justiça (juízes, tribunais, Ministério Público, advocacia). Os cidadãos não reclamavam dos R$ 0,20 (valor do reajuste das tarifas de ônibus, à época); exigiam serviços “Padrão FIFA”.

O amadorismo dos nossos políticos foi apimentado com os 7 X 1 (Alemanha vs. Brasil) durante os jogos da Copa do Mundo.

Ocuparam-se ruas, avenidas... Escolas!

Movimentos legítimos, outros nem tanto. Difícil é identificar a honestidade de propósitos de tantos protestos e protestantes.

O ditado popular “Pau que dá em Chico dá em Francisco” serve para os políticos do Legislativo. “Pau que dá em Cunha[1] dá em Capez[2]. Afinal, segundo a Constituição Federal,“Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (...).”

Todavia, o cidadão comum, passados os momentos de protesto ou de revoltas sociais, precisa tocar a sua vida a caminho de um futuro que se espera seja melhor do que o presente.

Por este motivo, não se admite o bloqueio de vias que impeçam aos indivíduos o direito de ir e vir (trabalho-escola-lar e vice-versa), por exemplo. As manifestações devem respeitar, também, o inc. XVI, do art. 5º da CF, que prescreve:
“XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente;”

Pelas mesmas razões não se admite a paralisação completa de serviços públicos essenciais, a saber: saúde, segurança, educação, limpeza urbana, transportes.
No campo da educação, a verdadeira “Pátria Educadora” se faz com escolas de portas abertas e professores ensinando aos alunos, estes sim famintos e sedentos por formação útil, honesta.

E de modo geral, é indispensável a manutenção da “Ordem” para se atingir o “Progresso”.

A “ocupação pacífica” de escolas estaduais tem merecido destaque por parte da mídia. Mas a quem interessa o fechamento prolongado de escolas? A tomada de escolas pode ser uma forma de protesto, mas não é unanimidade! Muitos outros pais e alunos preferem receber, do Estado e dos seus professores, o serviço público denominado “educação”.

A cada escola ocupada, uma notícia em jornais, TV... e um novo processo de reintegração de posse na Justiça. Com a judicialização, entram em campo os juízes, que muitas vezes geram insegurança para governos e cidadãos. Um juiz decide “X”, o outro decide desfazer; um terceiro manda fazer “Y”. Escolas ocupadas, alunos sem aula, servidores impossibilitados de trabalharem e parcela da sociedade cobrando de seus governantes a prestação do serviço público “educação”.
O governante, gestor eleito pelo Povo, é cobrado a dar solução. Solução que agrade a todos.

Foi divulgado que o governo do Estado estaria “invadindo”, “sem ordem judicial”, escolas “ocupadas pacificamente”. Não é bem assim, não!

Dias atrás houve a invasão, a "ocupação" sem permissão da sede administrativa do Centro Paula Souza. A Administração Pública obteve ordem judicial para a retirada dos invasores. Apesar da decisão, outro juiz de mesmo escalão (primeira instância), praticamente anulou a ordem que deveria ser executada. Este último juiz impôs condições para a reintegração: i) proibição do uso de armas pela Polícia Militar; ii) acompanhamento da PM pelo Secretário de Segurança.

Quantas vezes você, leitor, foi atendido em uma ocorrência pelo Secretário de Segurança? Se invadirem a sua casa e você acionar a PM seria justo, com você, que a detenção do invasor fosse realizada somente com a presença do Secretário de Segurança? Qual a função de milhares de policiais civis e militares, de diversas patentes e níveis de autoridade, distribuídos em todo o Estado?

A Consultoria Jurídica da Administração Pública estadual, em boa hora, emitiu parecer embasando juridicamente a possibilidade de o Estado retomar, de invasores, não só escolas mas todo e qualquer tipo de prédio em que funcione repartição ou serviço público sem a necessidade de “autorização” judicial.
Entraram abusivamente sem autorização do “dono”, mas podem exigir permissão da Justiça para serem retirados? Quanta falta de lógica!

O parecer da Procuradoria Geral do Estado (PGE) aponta, de forma consistente, que o Poder Público deve zelar pela manutenção e pela integridade dos bens públicos. E o chamado poder de tutela do Estado.

Segundo o referido parecer, a Administração Pública tanto pode valer-se da autotutela como pode, se assim desejar, recorrer ao Poder Judiciário.
Certamente, a autotutela será, em muitos casos, mais eficiente e eficaz do que os demorados processos judiciais. Trata-se de concretização do princípio da eficiência, referido no art. 37 da CF.

É preciso ressaltar que a autotutela não se confunde com liberdade de abusar, de extrapolar. A autotutela e o uso da força devem ser proporcionais ao estritamente necessário para o zelo da coisa pública. Neste ponto o parecer da PGE foi muito claro:
“Se até mesmo ao particular é excepcionalmente garantida, em caso de turbação ou esbulho, o exercício da autotutela, certamente a Administração Pública também pode exercê-la.
(...)
A operacionalização da atuação Administrativa deve se dar (...) não desconsiderando ‘que os atos de defesa ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção ou restituição, da posse’ ”. Destacamos.

Estão dadas as condições para que o Estado repila o mau uso, a “privatização” de espaços e bens públicos de interesse da coletividade. Se você pode defender a sua posse, por qual motivo o Estado estaria impedido de preservar o bem público. Neste sentido, o art. 1.210 do Código Civil, que foi referido na manifestação da PGE/SP:
“Art. 1.210. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado.
§ 1o O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse.”.

Repita-se: a atuação da força pública não pode ser abusiva, arbitrária, sob pena de responsabilidade civil o Estado, com base no § 6º, do art. 37 da CF:
“§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”.

Não obstante a lucidez do Parecer da PGE/SP, a OAB/SP, em dispensável movimento midiático emitiu Nota Pública[3]. Quem será realmente prejudicado? O "ocupante pacífico" ou o aluno sem aula?





[1] Eduardo Cunha, Deputado Federal então Presidente da Câmara dos Deputados, afastado por decisão do STF.
[2]  Fernando Capaz, Deputado Estadual, Presidente da Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo e acusado de envolvimento com a “Máfia da Merenda”.
[3] A OAB SP vem manifestar preocupação em face do uso de forças policiais, sem autorização judicial, para desocupação de estudantes em escolas públicas, baseando-se o governo do Estado em parecer lavrado pela Procuradoria-Geral do Estado.
O Código Civil de fato autoriza que o possuidor possa usar da própria força (autotutela) para fazer parar turbação ou esbulho em sua propriedade, contanto que o faça logo e que a reação seja apenas a necessária para a manutenção ou restituição da posse (art. 1210, § 1ª, do Código Civil brasileiro). Esse dispositivo protege tanto patrimônio público, quanto privado.
Todavia, ordem de autoridade governamental objetivando o uso da força institucionalizada para a finalidade de reintegração de posse é ato administrativo que se sujeita aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
Em se tratando de invasão pacífica e não predatória, de estabelecimento de ensino oficial, por jovens que lá estudam, parece desarrazoado proceder a reintegração manu militari, sem a prévia cautela de ordem judicial e, assim, levada a efeito da forma menos violenta possível.
O próprio Estado Administração ficará também melhor resguardado, e a sociedade civil mais reconfortada.

quinta-feira, 17 de dezembro de 2015

O WHATSAPP FORA DO AR TE PREJUDICOU? E SE A VÍTIMA FOSSE VOCÊ?! ORDEM JUDICIAL NÃO SE DISCUTE!


O aplicativo WhatsApp foi “bloqueado” por ordem judicIal em razão de, supostamente,  haver descumprido solicitações anteriores em processo de investigação de pessoas que estariam envolvidas em atividades criminosas.

A Constituição Federal de 1988 determina que todos são iguais perante a Lei. Todos, sem exceção, são iguais perante a Lei. Você, eu, o camelô e o empreiteiro de grandes obras devemos cumprir as leis e as ordens judiciais, não obstante seja possível discordar e contestá-las. Contestá-las, na forma da lei, mas não descumpri-las.

Se todos devemos cumprir a lei, por qual motivo o WhatsApp teria o direito de ignorar uma ordem judicial que determinasse a quebra de sigilo restrita a um/uns determinado(s) usuário(s), apenas? Poderia o WhatsApp deixar de contribuir para a elucidação de crimes? Não!

O WhatsApp opera no Brasil e deve observar as leis brasileiras,  tal como você, eu, o padeiro, o dono da mercearia, o camelô e o grande empreiteiro.

O artigo 5º, inciso XII da Constituição Federal determin que “XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; “

O Código de Processo Penal dispõe:
“Art. 282.  As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a:
I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais; 

II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.
(...)
§ 2o  As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público.”

 A Lei Federal nº. 12.965/2014 (Marco Civil da Internet) determina:
“Art. 7o O acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania, e ao usuário são assegurados os seguintes direitos:
I - inviolabilidade da intimidade e da vida privada, sua proteção e indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
II - inviolabilidade e sigilo do fluxo de suas comunicações pela internet, salvo por ordem judicial, na forma da lei;
(...)
Art. 10.  A guarda e a disponibilização dos registros de conexão e de acesso a aplicações de internet de que trata esta Lei, bem como de dados pessoais e do conteúdo de comunicações privadas, devem atender à preservação da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das partes direta ou indiretamente envolvidas.
§ 1o O provedor responsável pela guarda somente será obrigado a disponibilizar os registros mencionados no caput, de forma autônoma ou associados a dados pessoais ou a outras informações que possam contribuir para a identificação do usuário ou do terminal, mediante ordem judicial, na forma do disposto na Seção IV deste Capítulo, respeitado o disposto no art. 7o.
§ 2o O conteúdo das comunicações privadas somente poderá ser disponibilizado mediante ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer, respeitado o disposto nos incisos II e III do art. 7o.
(...)
Art. 15.  O provedor de aplicações de internet constituído na forma de pessoa jurídica e que exerça essa atividade de forma organizada, profissionalmente e com fins econômicos deverá manter os respectivos registros de acesso a aplicações de internet, sob sigilo, em ambiente controlado e de segurança, pelo prazo de 6 (seis) meses, nos termos do regulamento.
§ 1o Ordem judicial poderá obrigar, por tempo certo, os provedores de aplicações de internet que não estão sujeitos ao disposto no caput a guardarem registros de acesso a aplicações de internet, desde que se trate de registros relativos a fatos específicos em período determinado.
(...)
Art. 19.  Com o intuito de assegurar a liberdade de expressão e impedir a censura, o provedor de aplicações de internet somente poderá ser responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente, ressalvadas as disposições legais em contrário.
(...)
Art. 22.  A parte interessada poderá, com o propósito de formar conjunto probatório em processo judicial cível ou penal, em caráter incidental ou autônomo, requerer ao juiz que ordene ao responsável pela guarda o fornecimento de registros de conexão ou de registros de acesso a aplicações de internet.”

O artigo 330 do Código Penal disõe sobre o crime de desobediência:
“Desobediência
Art. 330 - Desobedecer a ordem legal de funcionário público:
Pena - detenção, de quinze dias a seis meses, e multa.”.

É preciso dizer que discordamos da decisão judicial que impôs prejuízo a milhares de pessoas que nada têm a ver com o processo relacionado à quebra do sigilo. A decisão não poderia afetar usuários, digamos, inocentes. Para discordar da decisão existem  os chamados recursos processuais.

Supondo, então, que o WhatsApp tenha sido devida, regular e formalmente provocado a cumprir ordem judicial para tornar possível a investigação de prática de crime por usuários determinados, é PROVÁVEL que a empresa tivesse descumprido uma ordem judicial?

Sim, é provável que a empresa tenha descumprido uma ordem judicial em vez de contestá-la judicialmente.

Supondo, mais uma vez, que todas as ordens e requisições judiciais foram legalmente embasadas e que o WhatsApp não tenha contestado a decisão/ordem, mas somente descumprido ou ignorado as determinações judiciais, é possível que a “empresa WhatsApp” tenha assumido o risco de descumprir a ordem judicial e sofrer as consequências indesejadas? É possível dizer que o WhatsApp assumiu o risco de prejudicar os seus usuários, que pagam pela utilização dos serviços mediante a compra de acesso via operadoras de telefonia?

Se a reposta for positiva, então existe a responsabilidade do WhatsApp pelos danos efetivamente causados aos seus usuários (gente que realmente precisa do aplicativo para o desenvolvimento de atividade útil e relevante).

Vejamos a determinação do Código Civil:
“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”