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quinta-feira, 17 de dezembro de 2015

O WHATSAPP FORA DO AR TE PREJUDICOU? E SE A VÍTIMA FOSSE VOCÊ?! ORDEM JUDICIAL NÃO SE DISCUTE!


O aplicativo WhatsApp foi “bloqueado” por ordem judicIal em razão de, supostamente,  haver descumprido solicitações anteriores em processo de investigação de pessoas que estariam envolvidas em atividades criminosas.

A Constituição Federal de 1988 determina que todos são iguais perante a Lei. Todos, sem exceção, são iguais perante a Lei. Você, eu, o camelô e o empreiteiro de grandes obras devemos cumprir as leis e as ordens judiciais, não obstante seja possível discordar e contestá-las. Contestá-las, na forma da lei, mas não descumpri-las.

Se todos devemos cumprir a lei, por qual motivo o WhatsApp teria o direito de ignorar uma ordem judicial que determinasse a quebra de sigilo restrita a um/uns determinado(s) usuário(s), apenas? Poderia o WhatsApp deixar de contribuir para a elucidação de crimes? Não!

O WhatsApp opera no Brasil e deve observar as leis brasileiras,  tal como você, eu, o padeiro, o dono da mercearia, o camelô e o grande empreiteiro.

O artigo 5º, inciso XII da Constituição Federal determin que “XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; “

O Código de Processo Penal dispõe:
“Art. 282.  As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a:
I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais; 

II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.
(...)
§ 2o  As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público.”

 A Lei Federal nº. 12.965/2014 (Marco Civil da Internet) determina:
“Art. 7o O acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania, e ao usuário são assegurados os seguintes direitos:
I - inviolabilidade da intimidade e da vida privada, sua proteção e indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
II - inviolabilidade e sigilo do fluxo de suas comunicações pela internet, salvo por ordem judicial, na forma da lei;
(...)
Art. 10.  A guarda e a disponibilização dos registros de conexão e de acesso a aplicações de internet de que trata esta Lei, bem como de dados pessoais e do conteúdo de comunicações privadas, devem atender à preservação da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das partes direta ou indiretamente envolvidas.
§ 1o O provedor responsável pela guarda somente será obrigado a disponibilizar os registros mencionados no caput, de forma autônoma ou associados a dados pessoais ou a outras informações que possam contribuir para a identificação do usuário ou do terminal, mediante ordem judicial, na forma do disposto na Seção IV deste Capítulo, respeitado o disposto no art. 7o.
§ 2o O conteúdo das comunicações privadas somente poderá ser disponibilizado mediante ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer, respeitado o disposto nos incisos II e III do art. 7o.
(...)
Art. 15.  O provedor de aplicações de internet constituído na forma de pessoa jurídica e que exerça essa atividade de forma organizada, profissionalmente e com fins econômicos deverá manter os respectivos registros de acesso a aplicações de internet, sob sigilo, em ambiente controlado e de segurança, pelo prazo de 6 (seis) meses, nos termos do regulamento.
§ 1o Ordem judicial poderá obrigar, por tempo certo, os provedores de aplicações de internet que não estão sujeitos ao disposto no caput a guardarem registros de acesso a aplicações de internet, desde que se trate de registros relativos a fatos específicos em período determinado.
(...)
Art. 19.  Com o intuito de assegurar a liberdade de expressão e impedir a censura, o provedor de aplicações de internet somente poderá ser responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente, ressalvadas as disposições legais em contrário.
(...)
Art. 22.  A parte interessada poderá, com o propósito de formar conjunto probatório em processo judicial cível ou penal, em caráter incidental ou autônomo, requerer ao juiz que ordene ao responsável pela guarda o fornecimento de registros de conexão ou de registros de acesso a aplicações de internet.”

O artigo 330 do Código Penal disõe sobre o crime de desobediência:
“Desobediência
Art. 330 - Desobedecer a ordem legal de funcionário público:
Pena - detenção, de quinze dias a seis meses, e multa.”.

É preciso dizer que discordamos da decisão judicial que impôs prejuízo a milhares de pessoas que nada têm a ver com o processo relacionado à quebra do sigilo. A decisão não poderia afetar usuários, digamos, inocentes. Para discordar da decisão existem  os chamados recursos processuais.

Supondo, então, que o WhatsApp tenha sido devida, regular e formalmente provocado a cumprir ordem judicial para tornar possível a investigação de prática de crime por usuários determinados, é PROVÁVEL que a empresa tivesse descumprido uma ordem judicial?

Sim, é provável que a empresa tenha descumprido uma ordem judicial em vez de contestá-la judicialmente.

Supondo, mais uma vez, que todas as ordens e requisições judiciais foram legalmente embasadas e que o WhatsApp não tenha contestado a decisão/ordem, mas somente descumprido ou ignorado as determinações judiciais, é possível que a “empresa WhatsApp” tenha assumido o risco de descumprir a ordem judicial e sofrer as consequências indesejadas? É possível dizer que o WhatsApp assumiu o risco de prejudicar os seus usuários, que pagam pela utilização dos serviços mediante a compra de acesso via operadoras de telefonia?

Se a reposta for positiva, então existe a responsabilidade do WhatsApp pelos danos efetivamente causados aos seus usuários (gente que realmente precisa do aplicativo para o desenvolvimento de atividade útil e relevante).

Vejamos a determinação do Código Civil:
“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”