sexta-feira, 13 de maio de 2011

Justiça suspende multas e funcionamento de radar eletrônico em Mogi das Cruzes.

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Radares são questionados na Justiça
"A 1ª Vara da Fazenda Pública de Mogi das Cruzes suspendeu, por meio de liminar, todas as multas por excesso de velocidade decorrentes do radar OCR situado no km 58,6 da Rodovia Dom Paulo Rolim Loureiro aplicadas desde 11 de novembro passado e os respectivos pontos lançados nas carteiras de habilitação dos motoristas atingidos.

O Ministério Público entrou com uma ação civil pública contra o Departamento de Estradas de Rodagem do Estado de São Paulo – DER alegando que a via tem início com velocidade de 60 km/h. No entanto, somente próximo aos radares de controle de velocidade tipo torre (lombadas eletrônicas) surgem placas indicando o limite de velocidade de 50 km/h, não havendo placas indicativas de redução de velocidade do radar OCR e do limite de velocidade por ele tolerado. Além disso, a visibilidade do radar está prejudicada devido a uma enorme placa que regulamenta o tráfego de caminhões na via.

De acordo com a decisão, 'presente a prova inequívoca de verossimilhança das alegações do autor, ante a extensa prova documental, bem como o dano irreparável pelas aplicações de diversas autuações de trânsito e cobrança de multa dos condutores.'

Foi concedida a liminar para suspender o funcionamento do radar OCR situado no km 58,6 da Rodovia Dom Paulo Rolim Loureiro enquanto não regulamentada a sinalização no local nos termos da decisão, no prazo de 48 horas, sob pena de multa diária de R$ 10 mil e todas as multas por excesso de velocidade aplicadas desde o dia 11 de novembro de 2010.
Processo: 361.01.2011.009631-7
Fonte: Tribunal de Justiça do Estado de Sâo Paulo

** Comentários do Advogado Eduardo Figueredo de Oliveira
Mais uma notícia da chamada "indústria das multas". Felizmente, o MP atuou em favor de toda a coletividade da cidade de Mogi das Cruzes.
E dias desses soubemos que o Detran/SP e as respectivas JARI realmente não apreciam os recursos apresentados pelos motoristas. Essa circunstância ficou demonstrada quando um condutor impetrou mandado de segurança pedindo o afastamento da punição porque não houve a observância do devido processo legal. Chamado para responder, o Dentran/SP apresentou um processo administrativo "montado" somente após o mandado de segurança. A multa "ilegal" foi derrubada.
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Se o cidadão paga impostos, tem direito a medicamentos.

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Juiz obriga empresa a fornecer remédio para o estado
Decisão da Justiça Federal do Rio Grande do Norte obriga a empresa Elfa Medicamentos Ltda a fornecer ao governo do estado potiguar remédios para o tratamento de esquizofrenia. A empresa ganhou a licitação feita pela Secretaria Estadual de Saúde para fornecimento dos remédios. No entanto, como o governo tem débitos acumulados com a empresa, ela se negou a fornecer medicamento para o qual concorreu e venceu o pregão. A decisão foi do Juiz Federal Janilson Bezerra, titular da 4ª Vara.
'A conduta perpetrada pela empresa demandada não se justifica, tendo em vista a existência de meios próprios para a cobrança de créditos em desfavor do Estado, não se mostrando a suspensão do fornecimento do medicamento objeto do presente litígio meio lícito para tanto. Assim, observa-se que, ao deixar de fornecer o medicamento Olanzapina, nas versões de 5 e 10 mg, a empresa Elfa Medicamento Ltda está descumprindo as disposições contratuais decorrentes da Ata de Registro de Preços 61/2010, colocando em risco a saúde dos portadores de esquizofrenia do estado do RN e de seus familiares', escreveu o juiz na liminar.

Pela decisão, a Elfa Medicamentos Ltda tem prazo de 48 horas para fornecer os medicamentos descritos na nota de empenho assinada pelo secretário estadual de Saúde. Com informações da Assessoria de Imprensa da Justiça Federal do Rio Grande do Norte."

Fonte: Conjur, acessado em 13/05/2011.

** Comentários do Advogado Eduardo Figueredo de Oliveira
Temos uma decisão inusitada. Há um contrato prevendo direitos e obrigações para cada uma das partes: a empresa deve fornecer os medicamentos, e o Estado, pagar pelos produtos entregues. A recusa da empresa poderia não ser considerada ilegal, porque o descumprimento do acordo se deu por iniciativa do Estado, que não pagou e que deveria fornecer o medicamento ao cidadão. A decisão protegeu o direito social à saúde, à vida digna. No entanto, poderia muito bem obrigar o Estado a fornecer os medicamentos, em vez de obrigar a empresa contratada (que não recebe pelo que vende) a fornecer os produtos, a suportar "o prejuízo".
Mas de uma forma ou de outra, o resultado desejado foi atingido. A proteção da vida e da saúde dos cidadãos orientou a decisão judicial e prevaleceu.
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MPF instaura inquérito civil para apurar descumprimento de decisões judiciais pelo INSS.

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INSS descumpre ordens judiciais
"O órgão já deixou de cumprir 2.380 determinações da Justiça e MPF apurará improbidade administrativa, dos quais 421 são decorrentes de acordos propostos pelo próprio INSS

A Procuradoria Regional dos Direitos do Cidadão em São Paulo instaurou, no último dia 10 de maio, Inquérito Civil Público com o objetivo de apurar eventual prática de improbidade administrativa pelos responsáveis do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), devido ao não cumprimento de diversas decisões do Juizado Especial Federal de São Paulo.

O inquérito foi aberto após o MPF descobrir, durante as investigações que levaram à ação civil pública para que o INSS pague a revisão dos benefícios previdenciários concedidos antes das emendas constitucionais 20/98 e 41/93, que o INSS deixa de cumprir, inclusive, decisões decorrentes de acordos propostos pela instituição. Em abril de 2011, o total de decisões judiciais não cumpridas já somava 2.380, das quais 421 são decorrentes de acordos que o próprio INSS propôs.

Segundo o Procurador Regional dos Direitos do Cidadão, Jefferson Aparecido Dias, a morosidade no cumprimento pode gerar o recálculo para atualização e incidência de juros sobre os valores devidos aos segurados da Previdência Social, onerando, desta maneira, o sistema previdenciário e a sociedade, além de afrontar o Estado Democrático de Direito e os Poderes Constituídos.
Além disso, para o procurador, “a postura do INSS em propor acordo e depois não cumpri-los é um absurdo e demonstra um total desrespeito com os segurados e com a Justiça, além de comprometer toda a sistemática que vem sendo adotada pelo Poder Judiciário no sentido de incentivar a conciliação, pois, se o INSS deixa de cumprir os acordos que propõe, os segurados deixarão de aceitá-los”.

O MPF oficiou o INSS para que ele informe os nomes dos agentes públicos responsáveis, bem como as razões para o não cumprimento das decisões, que ocasionam prejuízos ao erário e aos beneficiários da Previdência.
Portaria nº 211, de 10 de maio de 2011"
Fonte: Ministério Público Federal em São Paulo

** Comentários do Advogado Eduardo Figueredo de Oliveira
Que o INSS não atende quem tem o direito, disso todos nós já sabemos. Mas que o INSS também costuma descumprir ordens e decisões judiciais em tantos casos, isso já é uma desagradável novidade. Há casos que mesmo após uma decisão favorável ao cidadão e nos quais não cabem mais recursos, o INSS deixe de atender ao direito reconhecido pela Justiça.
O MPF age de forma emblemática ao propor a medida, vez que o INSS é custeado por contribuições e dinheiros de toda a sociedade. Se um servidor do órgão (seja ele o atendente ou o Procurador Autárquico) omite ou retarda uma providência, quem paga a conta é o órgão, é a sociedade. E se há prejuízo para a sociedade, nada mais justo que o responsável seja legalmente responsabilizado. A improbidade administrativa é patente! Pena que os faltosos não tenham a noção de que poderão perder até os direitos políticos, isso sem contar o risco de se perder o cargo público (conquistado com tanto afinco) e no dever de indenizar o Estado, melhor, a sociedade.
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Testes de gravidez não poderão eliminar candidatas a vagas nas Forças Armadas.

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"Concursos poderão manter a exigência do teste, mas apenas para que provas de aptidão física sejam agendadas para depois da gestação

O Ministério da Defesa comunicou formalmente o Ministério Público Federal em São Paulo que os editais de concursos e seleções militares das Forças Armadas deverão conter disposição no sentido de exigir teste de gravidez às candidatas somente para lhes conceder o direito de realizar testes de aptidão física depois da gestação. A determinação do ministro da Defesa, Nelson Jobim, veda que a exigência do teste nos editais tenha caráter eliminatório.

O ministério da Defesa enviou cópia da decisão de Jobim, acompanhada de parecer da consultoria jurídica do ministério, aos comandos da Marinha, Exército e Aeronáutica, determinando que a apliquem de modo uniforme nas três forças.
Desde 2009, o MPF possui um inquérito civil público para apurar as exigências de teste de HIV e gravidez negativos e o estado civil de solteiro para participar de concursos nas Forças Armadas. Em junho daquele ano, o MPF cobrou informações do Ministério da Defesa a respeito.

Em maio de 2010, como resposta à solicitações do MPF em São Paulo, a Consultoria Jurídica do Ministério da Defesa já havia indicado esse posicionamento, agora confirmado pelo ministro Jobim. Na ocasião, o parecer n.º 292/2010/CONJUR/MD indicava que se deveria “dispensar tratamento igualitário às candidatas gestantes, possibilitando, assim, que os exames seletivos incompatíveis com o estado gestacional sejam realizados em tempo oportuno, tudo devidamente previsto no edital”. O parecer indicava, ainda, que esse entendimento deveria ser disseminado nas Forças.

No dia 31 de maio de 2010, a procuradora da República Eugênia Augusta Gonzaga, responsável pelo caso, enviou um ofício ao Ministério da Defesa, por intermédio da Procuradoria Geral da República, solicitando a implementação prática do parecer.
Entretanto, apesar do posicionamento da consultoria jurídica do Ministério da Defesa, o MPF constatou que a exigência dos testes de gravidez ainda estava presente em alguns editais de concursos e, em outubro passado, foi encaminhado novo ofício ao ministro, solicitando que fosse dado efeito vinculante ao entendimento previsto no parecer 292/2010/CONJUR/MD.

Finalmente, em 15 de março deste ano, a consultoria jurídica do Ministério da Defesa encaminhou a resposta à PGR, com cópia do mais recente parecer sobre o assunto, datado de 10 de fevereiro de 2011, e o despacho do ministro, editado em 21 de fevereiro de 2011. Esta semana, o MPF em São Paulo recebeu as informações da PGR e tomou ciência da decisão.
Com relação às outras exigências previstas em concurso questionadas pelo MPF, a exigência do teste de HIV e do estado civil solteiro, o Ministério da Defesa vem afirmando nos autos desde 2009 que estas encontram amparo constitucional e legal e se mostram compatíveis com as peculiaridades da atividade militar. O MPF ainda analisa quais medidas podem ser tomadas em relação a essas exigências.
ICP n.º 1.34.001.002636/2009-99"
Fonte: Ministério Público Federal em Sâo Paulo
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INSS TERÁ DE RECALCULAR BENEFÍCIOS ADMINISTRATIVAMENTE

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"O Instituto Nacional do Seguro Social – INSS terá de proceder ao recálculo de todos os benefícios previdenciários atingidos pelo julgamento do Recurso Extraordinário 564.354, do Supremo Tribunal Federal, que reconheceu a revisão dos benefícios concedidos antes das emendas constitucionais 20/98 e 41/2003, que modificaram o teto do Regime Geral de Previdência Social.

A decisão liminar (tutela antecipada) do juiz federal Marcus Orione Gonçalves, titular da 1ª Vara Federal Previdenciária em São Paulo, tem validade em todo o território nacional e deve ser cumprida no prazo de 90 dias, sob pena de multa diária no valor R$ 500 mil. Foi determinado, ainda, o pagamento dos valores atrasados sem quaisquer parcelamentos.

Em seu pedido, o Ministério Público Federal (MPF) ressaltou que o INSS insiste em protelar o andamento dos feitos, bem como procrastinar os pagamentos dos benefícios e revisões determinados, “ocasionando irreparáveis prejuízos e aflição em milhares de segurados, na maioria idosos”.

A situação dos segurados do INSS, segundo o MPF, torna-se ainda mais grave ante a recusa da autarquia em proceder à concessão no âmbito administrativo da revisão dos benefícios previdenciários de acordo com os tetos estabelecidos pelo artigo 14 da Emenda Constitucional n.º 20/1998 e pelo artigo 5º da Emenda Constitucional n.º 41/2003, conforme decidido pelo STF.

'Mesmo depois da referida decisão do STF, o INSS tem-se negado a proceder, no âmbito administrativo, à revisão dos benefícios dos segurados que se enquadram na situação julgada. Graças a isso, milhares de segurados (estima-se em 130 mil) precisarão ajuizar as respectivas ações individuais para terem seus direitos reconhecidos', argumentou o MPF.
'Com a repercussão geral (dada pela decisão do STF), todo o Judiciário está compelido a conceder tal postulação. Não obstante, aguardar que exista a propositura de demandas, inviabilizando o adequado andamento dos demais processos, pode trazer prejuízos incomensuráveis aos trabalhos forenses e acarretar maior morosidade no processamento desses outros feitos [...]. É dever do Executivo realizar administrativamente o recálculo dos benefícios, sob pena de estar atuando de forma contrária aos princípios constantes do artigo 37, do texto constitucional', diz o juiz na decisão."
Ação Civil Pública n.º 0004911-28.2011.403.6183
Fonte: Justiça Federal em São Paulo

** Comentários do Advogado Eduardo Figueredo de Oliveira
Trata-se de uma decisão de um juiz extremamente consciente do papel da Justiça e dos deveres do INSS perante a sociedade. O juiz Marcus Orione é professor na renomada Faculdade de Direito do Largo de Sâo Francisco, e em diversas palestras e aulas por ele proferidas evidencia, a cada pronunciamento, a sua sólida cultura jurídica, que é sempre acompanhada de uma visão muito moderna e humanista quanto ao papel do Estado e dos seus órgãos, que existem para atender aos anseios e as necessidades da sociedade.
Esperamos que o INSS cumpra o mandamento judicial.
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Não dar serviço a funcionário que comparece ao trabalho configura abuso do patrão.

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"3ª Turma: obrigar empregado a cumprir expediente sem trabalhar excede poder disciplinar do empregador

A 3ª Turma do TRT da 2ª Região rejeitou um pedido de reforma de sentença que condenara a reclamada ao pagamento de indenização por dano moral ao autor, por exigir que ele cumprisse sua jornada internamente na empresa, porém sem trabalhar.

Segundo a relatora do acórdão, desembargadora Mércia Tomazinho, a prova dos autos confirma a alegação do autor quanto a ser obrigado a permanecer na empresa sem trabalhar por alguns dias durante todo o expediente, como forma de punição por críticas realizadas quanto ao valor dos vales-transporte recebidos e horários exigidos na empresa.
Sem entrar no mérito da discussão (se o comportamento do autor seria punível ou não), a julgadora destacou que a punição escolhida, de qualquer forma, excede o poder disciplinar do empregador. “Determinar que o reclamante cumprisse sua jornada de trabalho sentado em um banco próximo ao cartão de ponto, sem executar qualquer tarefa, cumprindo ‘castigo’ similar aos aplicados em crianças, excede o poder de mando e gestão e disciplinar do empregador e tipifica o dano de natureza moral, ensejando o pagamento de indenização”, observou, mantendo assim a sentença da 36ª VT de São Paulo no tocante ao pedido.
(Proc. 01993007220085020036 - RO)"
Fonte: Tribunal Regional do Trabalho de São Paulo
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domingo, 8 de maio de 2011

ARTIGO 41 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. CONSIDERAÇÕES SOBRE A ESTABILIDADE DOS SERVIDORES PÚBLICOS.

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1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Questões a respeito da estabilidade de servidores públicos são reiteradamente tratadas pelos diversos tribunais, estaduais e federais. Apesar de amplamente discutido, o tema suscita dúvidas, e os conceitos ou definições são sempre confundidos. Qual o prazo para a aquisição da estabilidade? Qual a diferença entre estabilidade e vitaliciedade? Servidor celetista tem o direito à estabilidade? Essas são algumas das diversas indagações - e suas variações - a respeito do tema.

É certo que cada caso concreto apresenta uma especificidade, uma peculiaridade, que pode ser capaz de alterar a letra fria da lei. Lei que disciplina situações hipotéticas, e por isso pode não ser suficiente para fazer justiça em casos aparentemente semelhantes e não individualizados pela hipótese fria e geral da lei. Em uma primeira análise, a solução dada a um determinado caso pode parecer destoar da aplicação do texto legal ou da Constituição. E isso porque em certas demandas exige-se a ponderação de valores (princípios) constitucionais, sob pena de se tratar igualmente situações diferentes e, assim cometer graves injustiças.
A estabilidade dos servidores públicos civis é tratada, em nível constitucional, em um único artigo da CF/88, que transcrevemos:

“Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 1º O servidor público estável só perderá o cargo: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 2º Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável, será ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estável, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 3º Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estável ficará em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu adequado aproveitamento em outro cargo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 4º Como condição para a aquisição da estabilidade, é obrigatória a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade.”

1.1 EFETIVIDADE E ESTABILIDADE
A Constituição Federal, com a redação conferida pela EC nº. 19/98 é expressa ao afirmar que são estáveis os servidores nomeados para os cargos de provimento efetivo em razão de concurso público. Neste ponto, necessário distinguir a estabilidade da efetividade (e para melhor compreensão, da vitaliciedade).

A disposição constitucional diz servidores e cargo público. Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro “(...) ‘servidor público’ é expressão empregada ora em sentido amplo, para designar todas as pessoas físicas que prestem serviços ao Estado e às entidades da Administração Indireta, com vínculo empregatício, ora em sentido menos amplo, que exclui os que prestam serviços às entidades com personalidade jurídica de direito privado.” E continua afirmando que “São servidores públicos, em sentido amplo, as pessoas físicas que prestam serviços ao Estado e às entidades da Administração Indireta com vínculo empregatício e mediante remuneração paga pelos cofres públicos.”, compreendendo os servidores estatutários, os empregados públicos, e os servidores temporários.

Quando a Constituição diz cargo público isso equivale aos servidores estatutários. Diógenes Gasparini, explica que “cargo público é o menor centro hierarquizado de competências da administração direta, autárquica e fundacional pública, criado por lei ou resolução , com denominação própria e número certo”. Cargo público, portanto é a menor fração da estrutura da administração pública.

É bem conhecida em nosso meio a questão do cargo e da função pública (Lei 500/74 e Estatutários, no estado de São Paulo, por exemplo). É pacífico, no entanto, o entendimento de que todo cargo tem um rol de funções, mas nem toda a função (função-atividade) corresponde a um cargo. Poderá existir cargo público em todos os níveis da Administração Pública e em todos os Poderes, mas a existência do cargo dependerá, sempre, de lei que estabeleça a sua criação e quantidade. Já a função ou atividade nem sempre é ligada a um cargo público.

1.2 EFETIVIDADE
Todo o cargo público é efetivo. Efetividade diz respeito, para melhor assimilação, sobre a condição de não transitoriedade e de permanência desta fração estrutural da Administração Pública. Cargo público corresponde à existência de funções que são permanentes na estrutura administrativa e, por esta razão, se a função for transitória, temporária, não poderá ser vinculada a um cargo público. Atividade permanente deve ser vinculada a um cargo efetivo. Efetividade, portanto, é atributo do cargo público.

Hoje já não há dúvida de que uma Agência Reguladora deva contar, em sua estrutura, com cargos de provimento efetivo e servidores estáveis. Todavia, o STF enfrentou um caso em que a União Federal pretendia prover verdadeiros cargos públicos mediante contrato de trabalho. A decisão proferida na ADI nº. 2130 é exemplar como “lição de Direito Administrativo”.

1.3 ESTABILIDADE
Estabilidade é o direito de o servidor, ocupante de cargo público, permanecer no serviço público depois de superado o período de estágio probatório, independentemente da extinção ou modificação do cargo público para o qual foi investido.

O direito à permanência somente se adquire depois de superado o prazo do estágio probatório, e, segundo Lucia Valle Figueiredo , em razão deste fato pode haver cargo público, cargo de provimento efetivo, que seja ocupado de forma temporária, já que se o servidor investido no cargo não adquirir a estabilidade (o direito de permanecer no serviço público), será removido da Administração e, assim, o cargo permanente será ocupado transitoriamente.

1.4 ESTABILIDADE E VITALICIEDADE
Vitaliciedade é o atributo de cargo que se destina a receber um único ocupante em caráter permanente e definitivo. A remoção do titular de cargo vitalício somente é possível após decisão judicial transitada em julgado.

A vitaliciedade se adquire após estágio probatório, que tem um prazo reduzido em relação ao servidor titular de cargo efetivo. Vejamos: nos termos do caput do artigo 41, a estabilidade se dá após o período de três anos; a vitaliciedade ocorrerá após o prazo de dois anos de efetivo exercício. Efetivo exercício, não da posse.

A corrente doutrinária majoritária afirma que a vitaliciedade somente pode ser conferida pela Constituição Federal. Somente os cargos públicos aos quais a CF/88 tenha conferido o atributo da vitaliciedade podem ser definitivos. Todavia, já observamos manifestação no sentido que a lei poderá conferir a vitaliciedade a determinado cargo.

Neste ponto, avaliamos que a tal possibilidade de vitaliciedade conferida por lei teria efeitos negativos. Quais cargos poderiam ser tornados vitalícios? Quais os motivos para que isso ocorresse? Seria razoável a medida? Imagine o Poder Executivo atribuindo vitaliciedade, por seu projeto de lei, a parcela dos cargos de sua estrutura administrativa?

1.5 ESTABILIDADE E ESTÁGIO PROBATÓRIO
O estágio probatório é o período de avaliação do servidor, para fins de sua admissão em caráter permanente, nos quadros da Administração Pública. A Constituição Federal exige a formação de comissão especialmente instituída para essa avaliação.

A Lei Complementar Estadual nº. 1080/2008, estabelece nos artigos 7º a 10, o procedimento para avaliação especial de desempenho, no qual será apurada a sua aptidão. Há previsão expressa da formação da comissão específica, nos termos do § 1º, do artigo 7º. Confira-se o disposto na LC 180/2008:
"Do Estágio Probatório
Artigo 7º - Nos 3 (três) primeiros anos de efetivo exercício nos cargos das classes a que se refere o artigo 4º desta lei complementar, que se caracteriza como estágio probatório, o servidor será submetido à avaliação especial de desempenho, verificando-se a sua aptidão e capacidade para o exercício das atribuições inerentes ao cargo que ocupa, por intermédio dos seguintes critérios:
I - assiduidade;
II - disciplina;
III - capacidade de iniciativa;
IV - produtividade;
V - responsabilidade.
§ 1º - O período de estágio probatório será acompanhado por Comissão Especial de Avaliação de Desempenho constituída para este fim, em conjunto com o órgão setorial de recursos humanos e as chefias imediata e mediata, que deverão:
1 - propiciar condições para a adaptação do servidor ao ambiente de trabalho;
2 - orientar o servidor no desempenho de suas atribuições;
3 - verificar o grau de adaptação ao cargo e a necessidade de submeter o servidor a programa de treinamento.
§ 2º - A avaliação será promovida semestralmente pelo órgão setorial de recursos humanos, com base em critérios estabelecidos pela Comissão Especial de Avaliação de Desempenho.
Artigo 8º - Decorridos 30 (trinta) meses do período de estágio probatório, o responsável pelo órgão setorial de recursos humanos encaminhará à Comissão Especial de Avaliação de Desempenho, no prazo de 30 (trinta) dias, relatório circunstanciado sobre a conduta e o desempenho profissional do servidor, com proposta fundamentada de confirmação no cargo ou exoneração.
§ 1º - A Comissão Especial de Avaliação de Desempenho poderá solicitar informações complementares para referendar a proposta de que trata o “caput” deste artigo.
§ 2º - No caso de ter sido proposta a exoneração, a Comissão Especial de Avaliação de Desempenho abrirá prazo de 10 (dez) dias para o exercício do direito de defesa do interessado, e decidirá pelo voto da maioria absoluta de seus membros.
§ 3º - A Comissão Especial de Avaliação de Desempenho encaminhará ao Titular do órgão ou entidade, para decisão final, proposta de confirmação no cargo ou de exoneração do servidor.
'§ 4º - Os atos de confirmação no cargo ou de exoneração deverão ser publicados pela autoridade competente até o penúltimo dia do estágio probatório.
Artigo 9º - Durante o período de estágio probatório, o servidor não poderá ser afastado ou licenciado do seu cargo, exceto nas hipóteses previstas nos artigos 69, 72, 75 e 181, incisos I a V, VII e VIII, da Lei nº 10.261, de 28 de outubro de 1968, para participação em curso específico de formação e quando nomeado ou designado para o exercício de cargo em comissão ou função em confiança, no âmbito do órgão ou entidade em que estiver lotado, na forma a ser regulamentada em decreto.
Artigo 10 - O servidor confirmado no cargo de provimento efetivo fará jus à progressão automática do grau “A” para o grau “B” da respectiva referência da classe a que pertença, independentemente do limite estabelecido no artigo 23 desta lei complementar.”.

Entendemos que a lei poderia detalhar a composição - e não somente a previsão - dos critérios de avaliação (capacidade de iniciativa, produtividade etc).

Questão que merece cuidadosa análise é a não realização da avaliação em razão de acidentes de trabalho ou fatos similares. Cremos que nestes casos os servidores não podem ser prejudicados, devendo ser reconhecida a sua estabilidade, independente da avaliação especial de desempenho.

1.6 ESTABILIDADE EXCEPCIONAL – ARTIGO 19 DA ADCT
Por força da promulgação da Constituição Federal de 1988, houve a necessidade de adequação e da conformação de situações jurídicas surgidas e aperfeiçoadas durante a vigência da Constituição de 1967. Em respeito à situação jurídica de parcela significativa de trabalhadores públicos, o artigo 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias instituiu uma estabilidade para servidores que, na data da promulgação da CF/88, tenham contado cinco anos de efetivo exercício no âmbito da União, Estados e Municípios, mas não tenham sido admitidos em conformidade com o artigo 37 daquela nova Constituição.

Citamos o teor do artigo 19 da ADCT, nos seguintes termos:
“Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público.
§ 1º - O tempo de serviço dos servidores referidos neste artigo será contado como título quando se submeterem a concurso para fins de efetivação, na forma da lei.
§ 2º - O disposto neste artigo não se aplica aos ocupantes de cargos, funções e empregos de confiança ou em comissão, nem aos que a lei declare de livre exoneração, cujo tempo de serviço não será computado para os fins do "caput" deste artigo, exceto se se tratar de servidor.
§ 3º - O disposto neste artigo não se aplica aos professores de nível superior, nos termos da lei.”

Mas e no caso de servidores não estáveis, e que não foram dispensados pela Administração nos termos da ADCT? Eles poderiam ser dispensados décadas depois, sem nem mesmo o devido processo legal? Pensamos que não!

2. ESTABILIDADE E PERDA DO CARGO PÚBLICO
Mesmo tendo adquirido a estabilidade, a partir da EC nº. 19/1998 a Constituição Federal passou a permitir a perda do cargo público e extinção do direito do servidor â permanência no serviço público em três hipóteses: i) sentença judicial transitada em julgado; ii) processo administrativo em que lhe seja assegurada a ampla defesa; iii) avaliação periódica de desempenho, assegurada a ampla defesa.

Quanto à decisão judicial transitada em julgado, o processo deverá ter por objeto a discussão acerca do vínculo funcional do servidor (desvios de conduta, descumprimento de deveres funcionais, processo criminal); decorrerá, na maioria dos casos, de processo administrativo.

O servidor tem duas oportunidades para bem defender o seu direito à permanência no serviço público: o processo administrativo e o processo judicial.

Outra possibilidade de perda da estabilidade (perda do direito de permanência no serviço público mesmo após o estágio probatório) e a insuficiência do desempenho, que deve ser aferido periodicamente. Trata-se de medida instituída pela EC nº. 19/98, mas que apresenta, na prática, uma série de distorções, sendo os resultados flutuantes na medida da oscilação dos interesses que predominam no interior de cada estrutura da Administração.

2.1 INVALIDAÇÃO DA DECISÃO QUE REVÊ A PERDA DA ESTABILIDADE
Se descumpridas as exigências para a perda da estabilidade (processo judicial com sentença transitada em julgado, processo administrativo e avaliação de desempenho viciados pela falta de ampla defesa), o recurso ao Poder Judiciário será inevitável e, os resultados estão previstos na própria Constituição Federal, que prevê, no § 2º, do artigo 41, a seguinte solução: a reintegração. Reintegração é o reingresso do funcionário quando a sua demissão é invalidade por sentença. Em razão disso, o servidor terá o ressarcimento de todas as vantagens do cargo.

Se o cargo antes ocupado estiver ocupado por outro servidor estável, este será reconduzido ao cargo originário, ou posto em disponibilidade com vencimentos proporcionais ou aproveitado em outro cargo. Trazemos, para melhor análise, os julgados em processos do TJ/SP, conforme anexo.

2.2 PERDA DA ESTABILIDADE EM RAZÃO DO EXCESSO DE DESPESA COM PESSOAL
A Constituição Federal também prevê a possibilidade da perda da estabilidade em razão do excesso de despesa com pessoal. A hipótese está inscrita no § 4º, do artigo 169 da CF, que dispõe:
"Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar.
§ 1º A concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, a criação de cargos, empregos e funções ou alteração de estrutura de carreiras, bem como a admissão ou contratação de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da administração direta ou indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo poder público, só poderão ser feitas: (Renumerado do parágrafo único, pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
I - se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
II - se houver autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias, ressalvadas as empresas públicas e as sociedades de economia mista. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 2º Decorrido o prazo estabelecido na lei complementar referida neste artigo para a adaptação aos parâmetros ali previstos, serão imediatamente suspensos todos os repasses de verbas federais ou estaduais aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios que não observarem os referidos limites. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 3º Para o cumprimento dos limites estabelecidos com base neste artigo, durante o prazo fixado na lei complementar referida no caput, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios adotarão as seguintes providências: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
I - redução em pelo menos vinte por cento das despesas com cargos em comissão e funções de confiança; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
II - exoneração dos servidores não estáveis. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 4º Se as medidas adotadas com base no parágrafo anterior não forem suficientes para assegurar o cumprimento da determinação da lei complementar referida neste artigo, o servidor estável poderá perder o cargo, desde que ato normativo motivado de cada um dos Poderes especifique a atividade funcional, o órgão ou unidade administrativa objeto da redução de pessoal. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 5º O servidor que perder o cargo na forma do parágrafo anterior fará jus a indenização correspondente a um mês de remuneração por ano de serviço. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 6º O cargo objeto da redução prevista nos parágrafos anteriores será considerado extinto, vedada a criação de cargo, emprego ou função com atribuições iguais ou assemelhadas pelo prazo de quatro anos. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 7º Lei federal disporá sobre as normas gerais a serem obedecidas na efetivação do disposto no § 4º. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).”.

A respeito da possibilidade de perda de estabilidade para a redução de despesa com pessoal, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo proferiu decisões e já decidiu tanto a favor, como contrariamente à pretensão de prefeituras.

Sobre esta excepcional perda da estabilidade, há vozes autorizadas no sentido de que o artigo 169 é inconstitucional. Segundo os partidários desta corrente, a perda da estabilidade está prevista exclusivamente no artigo 41 da CF. Em sentido contrário, seria possível afirma que antes do concurso, da aprovação, nomeação, posse e exercício, a estabilização do servidor somente foi possível porque houve, à época, um orçamento que possibilitava a contratação, e se houve alteração das coisas, seria juridicamente possível a dispensa mesmo após a aquisição da estabilidade.

3. QUESTÃO POLÊMICA: O CELETISTA TEM ESTABILDIADE?
E o servidor celetista? Conta com estabilidade? A questão ainda suscita muitas dúvidas entre os trabalhadores públicos “celetistas”. Neste ponto, é necessário reproduzir o conteúdo da Súmula nº. 390, do Tribunal Superior do Trabalho, conforme o que segue:
“ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988. CELETISTA. ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA OU FUNDACIONAL. APLICABILIDADE. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INAPLICÁVEL.
(conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 229 e 265 da SBDI-1 e da Orientação Jurisprudencial nº 22 da SBDI-2) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJs nºs 265 da SBDI-1 - inserida em 27.09.2002 - e 22 da SBDI-2 inserida em 20.09.00)
II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ nº 229 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)”

A partir da edição da Súmula nº. 390 do TST estaria, em tese, pacificado o entendimento acerca da estabilidade dos servidores celetistas. Está, desde que considerados exclusivamente os integrantes da administração direta, autárquica e fundacional.

Entendemos que os empregados de algumas sociedades de economia mista poderiam ser detentores da estabilidade. A simples utilização, pelo empregador, da forma “sociedade de economia mista” não é, por si só, elemento que desautorize o reconhecimento da estabilidade no serviço público. E isso porque, tal como o empregador provado, o estado empregador também acaba por se utilizar de mecanismos de burla aos direitos e garantias trabalhistas.

4. CONCLUSÕES
Diante de todo o exposto, consideramos que a estabilidade do servidor público diz respeito a uma necessidade de segurança da própria sociedade, destinatária dos préstimos do trabalhador público. Sem esta garantia, haveria o perigo da prevalência da ilegalidade, da imoralidade e da pessoalidade, pela obra de governantes autoritários e eticamente questionáveis.

Quem sofreria os reflexos dos desmandos de governantes seria, ao final, o próprio contribuinte.

A estabilidade não pode ser amesquinhada. A não concessão ou a sua perda devem observar estritamente os termos da Constituição e das leis que regem o instituto. Avaliações subjetivas e que descambam para a vingança pessoal, ou que indiquem desprezo pelo avaliado, não podem ser óbice à aquisição da estabilidade. Também não poderiam prejudicar a sua aquisição os danos suportados pelo servidor durante a realização do trabalho, já que não é incomum que acidentes de trabalho sejam tratados como eventos totalmente estranhos ao exercício da função.

No nosso entendimento, os servidores que à época da promulgação da CF/88 ainda não haviam adquirido a estabilidade nos termos da ADCT, mas que foram mantidos no serviço público também não são dispensáveis ad nuntum porque julgamos que foram estabilizados em razão do decurso do tempo.

Quanto aos empregados púbicos das sociedades de economia mista, julgamos que a avaliação deve ser mais profunda. A estabilidade não deve ser amesquinhada somente em razão da utilização da forma societária “economia mista”.

Por último, a não concessão da estabilidade e a sua perda – e por óbvio, a perda do cargo público – devem ser precedidos do devido processo legal no âmbito administrativo e do inafastável do controle judicial.
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sábado, 7 de maio de 2011

É válido contrato de permuta de imóveis não registrado em cartório.

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"O fato de o contrato de permuta de bem imóvel ainda não ter sido devidamente registrado em cartório, não confere a uma das partes a prerrogativa de desistir do negócio. Esse foi o entendimento da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao julgar um recurso especial contra decisão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro.

No caso, o homem que recebeu o imóvel ajuizou ação anulatória de ato jurídico cumulada com indenização, para desconstituir permuta de imóveis, sob a alegação de que o bem entregue não reunia as características prometidas.

O juízo de primeiro grau julgou improcedentes os pedidos, afirmando que 'o negócio jurídico se consumou e não restou demonstrado qualquer vício de vontade que dê causa à anulação do negócio jurídico'. O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro manteve a sentença.

Em seu voto, a relatora, ministra Nancy Andrighi, afirmou que a indispensabilidade de registro dos títulos translativos da propriedade imóvel é indisputável, visto que, em nosso ordenamento jurídico, os negócios jurídicos entre particulares não são hábeis a transferir o domínio do bem. 'Vale dizer que, do ponto de vista técnico-registral, titular do direito é aquele em cujo nome está transcrita a propriedade imobiliária', lembrou.

Entretanto, a ministra destacou que não há como ignorar que o contrato particular de alienação de bem imóvel, ainda que desprovido de registro, representa autêntica manifestação volitiva das partes, apta a gerar direitos e obrigações de natureza pessoal, ainda que restritas aos contratantes.

'Portanto, o fato do contrato de permuta em questão ainda não ter sido devidamente registrado em cartório, não confere ao recorrente [o que recebeu o imóvel] a prerrogativa de desistir do negócio. Do contrário, aquele que viesse a se arrepender de transação envolvendo imóveis poderia simplesmente se recusar a promover o registro, de modo a invalidar o negócio, beneficiando-se de sua própria torpeza', disse a relatora."
Fonte: STJ

** Comentários do Advogado Eduardo Figueredo de Oliveira
A questão foi adequadamente resolvida porque envolvia somente o direito dos interessados. Certamente haveria uma decisão diferente e provavelmente contrária a um dos permutantes, se houvesse direito de uma terceira pessoa em jogo. E isso porque, nestes casos, somente se admite a regularidade das transações com imóveis se os documentos estiverem registrados no cartório de imóveis. Cartório de imóveis é aquele que guarda os documentos relativos ao "nascimento e à vida" do imóvel (terreno, casa, prédio etc). O cartório de imóveis não se confunde com aqueles cartórios em que se reconhece firmas, autetica-se documentos, ou protesta-se dívidas. Portanto, não bastaria reconhecer firma em um documento para considerá-lo registrado. O registro ocorre se o documento for apresentado ao cartório de imóveis. A falta de registro é a causa de muitos problemas envolvendo casas, terrenos etc, em que duas pessoas se dizem "donas" da área. Somente é dono quem registra. Quem não registra, mas está na posse (uso) do imóvel, mesmo sem documento é protegido pela lei.
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Santander não pode cobrar tarifa de excesso de limite.

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"O juiz Luiz Roberto Ayoub, da 1ª Vara Empresarial do Rio, condenou, na quinta-feira, dia 5, o banco Santander a cessar a cobrança da tarifa de adiantamento a depositante ou de excesso de limite. Ao julgar uma ação civil pública movida pela Comissão de Defesa do Consumidor da Assembléia Legislativa, o magistrado considerou a cobrança abusiva. A instituição terá que devolver os valores cobrados dos clientes.

A incidência da tarifa ocorre quando o consumidor efetua uma retirada de dinheiro de sua conta bancária ou faz um pagamento através de cartão de débito, crédito ou cheque, e o saldo em conta é inferior ao valor retirado ou pago. Ao invés de a operação ser negada por falta de fundos, cobra-se a tarifa - cujo valor gira em torno de R$ 10,00 a R$ 38,00. Segundo os bancos, a medida é autorizada por norma expedida pelo Conselho Monetário Nacional (Resolução 3518).

Na sentença, Luiz Roberto Ayoub ressaltou que, apesar de haver normatização do Banco Central, a cobrança não se coaduna com o Código de Defesa do Consumidor, principalmente no que tange à nulidade das cláusulas abusivas (art. 51, inc. IV, CDC). Segundo ele, é patente a inobservância ao direito à informação adequada dos consumidores, pois nos contratos de adesão, as cláusulas que implicarem limitação de direito destes deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão (art. 54, § 4º, CDC).

“Embora a jurisprudência seja pacífica quanto à possibilidade de cobrança de tarifas pelas instituições financeiras, desde que o serviço correspondente seja efetivamente prestado, especificamente quanto à denominada 'tarifa de adiantamento de depósito', o entendimento nesse Tribunal é no sentido da abusividade da sua cobrança, tendo em vista que o banco já é remunerado pelo serviço de disponibilização e efetiva utilização do cheque especial, através dos juros cobrados em tal operação”, destacou.

A ação foi proposta inicialmente contra os bancos Itaú Unibanco, Santander e Citicard. Em relação ao primeiro, foi celebrado um Termo de Ajustamento de Conduta, homologado pela 1ª Vara Empresarial. Quanto ao Citicard, em razão do acolhimento de preliminar de coisa julgada, o processo foi extinto sem resolução de mérito, pois a instituição foi ré em processo idêntico movido pelo Ministério Público, cujo pedido foi julgado improcedente. Ainda de acordo com a decisão, o Santander terá que publicar a parte dispositiva da sentença em jornal de grande circulação, em quatro dias intercalados.
Processo 2009.001.210608-9"
Fonte: Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro
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sexta-feira, 6 de maio de 2011

Justiça reconhece o direito de servidores públicos à revisão anual de vencimentos.

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Em decisão primorosa, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo reconheceu o direito de servidores estaduais à revisão anual de seus vencimentos. A revisão é aquela adequação em razão da perda de poder aquisitivo, devida à inflação e outros fenômenos econômicos. Dessa forma, se o governante, que no caso analisado era o Governador do Estado, não cumpre a norma constitucional que confere aos trabalhadores o direito à revisão anual, deve o Estado ser responsabilizado pela demora no reacertamento dos salários. Essa emblemática decisão somente foi obtida em segunda instãncia, no ano de 2009, e confirmada pelo TJ/SP em 2010.
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