ARTIGO 41 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. CONSIDERAÇÕES SOBRE A ESTABILIDADE DOS SERVIDORES PÚBLICOS.
1.
CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Questões a
respeito da estabilidade de servidores públicos são reiteradamente tratadas
pelos diversos tribunais, estaduais e federais. Apesar de amplamente discutido,
o tema suscita dúvidas, e os conceitos ou definições são sempre
confundidos. Qual o prazo para a aquisição da estabilidade? Qual a diferença
entre estabilidade e vitaliciedade? Servidor celetista tem o direito à
estabilidade? Essas são algumas das diversas indagações - e suas variações - a
respeito do tema.
É certo que
cada caso concreto apresenta uma especificidade, uma peculiaridade, que pode
ser capaz de alterar a letra fria da lei. Lei que disciplina situações
hipotéticas, e por isso pode não ser suficiente para fazer justiça
em casos aparentemente semelhantes e não individualizados pela
hipótese fria e geral da lei. Em uma primeira análise, a solução dada a um
determinado caso pode parecer destoar da aplicação do texto legal ou da Constituição.
E isso porque em certas demandas exige-se a ponderação de valores (princípios)
constitucionais, sob pena de se tratar igualmente situações diferentes e, assim
cometer graves injustiças.
A
estabilidade dos servidores públicos civis é tratada, em nível constitucional,
em um único artigo da CF/88, que transcrevemos:
“Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício
os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso
público. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 1º O servidor público estável só perderá o cargo: (Redação
dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado;
(Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
II - mediante processo administrativo em que lhe seja
assegurada ampla defesa; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
III - mediante procedimento de avaliação periódica de
desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. (Incluído
pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 2º Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor
estável, será ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estável,
reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenização, aproveitado em outro
cargo ou posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de
serviço. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 3º Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o
servidor estável ficará em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo
de serviço, até seu adequado aproveitamento em outro cargo. (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 4º Como condição para a aquisição da estabilidade, é
obrigatória a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para
essa finalidade.”
1.1
EFETIVIDADE E ESTABILIDADE
A
Constituição Federal, com a redação conferida pela EC nº. 19/98 é expressa ao
afirmar que são estáveis os servidores nomeados para os cargos de provimento
efetivo em razão de concurso público. Neste ponto, necessário distinguir a
estabilidade da efetividade (e para melhor compreensão, da vitaliciedade).
A disposição
constitucional diz servidores e cargo público. Segundo Maria Sylvia Zanella Di
Pietro “(...) ‘servidor público’ é expressão empregada ora em sentido amplo,
para designar todas as pessoas físicas que prestem serviços ao Estado e às
entidades da Administração Indireta, com vínculo empregatício, ora em sentido
menos amplo, que exclui os que prestam serviços às entidades com personalidade
jurídica de direito privado.” E continua afirmando que “São servidores
públicos, em sentido amplo, as pessoas físicas que prestam serviços ao Estado e
às entidades da Administração Indireta com vínculo empregatício e mediante
remuneração paga pelos cofres públicos.”, compreendendo os servidores
estatutários, os empregados públicos, e os servidores temporários.
Quando a
Constituição diz cargo público isso equivale aos servidores estatutários.
Diógenes Gasparini, explica que “cargo público é o menor centro hierarquizado
de competências da administração direta, autárquica e fundacional pública,
criado por lei ou resolução , com denominação própria e número certo”. Cargo
público, portanto é a menor fração da estrutura da administração pública.
É bem
conhecida em nosso meio a questão do cargo e da função pública (Lei 500/74 e
Estatutários, no estado de São Paulo, por exemplo). É pacífico, no entanto, o
entendimento de que todo cargo tem um rol de funções, mas nem toda a função
(função-atividade) corresponde a um cargo. Poderá existir cargo público em
todos os níveis da Administração Pública e em todos os Poderes, mas a
existência do cargo dependerá, sempre, de lei que estabeleça a sua criação e
quantidade. Já a função ou atividade nem sempre é ligada a um cargo público.
1.2
EFETIVIDADE
Todo o cargo
público é efetivo. Efetividade diz respeito, para melhor assimilação, sobre a
condição de não transitoriedade e de permanência desta fração estrutural da
Administração Pública. Cargo público corresponde à existência de funções que
são permanentes na estrutura administrativa e, por esta razão, se a função for
transitória, temporária, não poderá ser vinculada a um cargo público. Atividade
permanente deve ser vinculada a um cargo efetivo. Efetividade, portanto, é
atributo do cargo público.
Hoje já não
há dúvida de que uma Agência Reguladora deva contar, em sua estrutura, com
cargos de provimento efetivo e servidores estáveis. Todavia, o STF enfrentou um
caso em que a União Federal pretendia prover verdadeiros cargos
públicos mediante contrato de trabalho. A decisão proferida na ADI nº.
2130 é exemplar como “lição de Direito Administrativo”.
1.3
ESTABILIDADE
Estabilidade
é o direito de o servidor, ocupante de cargo público, permanecer no serviço
público depois de superado o período de estágio probatório, independentemente
da extinção ou modificação do cargo público para o qual foi investido.
O direito à
permanência somente se adquire depois de superado o prazo do estágio
probatório, e, segundo Lucia Valle Figueiredo , em razão deste fato pode haver
cargo público, cargo de provimento efetivo, que seja ocupado de forma
temporária, já que se o servidor investido no cargo não adquirir a estabilidade
(o direito de permanecer no serviço público), será removido da Administração e,
assim, o cargo permanente será ocupado transitoriamente.
1.4
ESTABILIDADE E VITALICIEDADE
Vitaliciedade
é o atributo de cargo que se destina a receber um único ocupante em caráter
permanente e definitivo. A remoção do titular de cargo vitalício somente é
possível após decisão judicial transitada em julgado.
A
vitaliciedade se adquire após estágio probatório, que tem um prazo reduzido em
relação ao servidor titular de cargo efetivo. Vejamos: nos termos do caput do
artigo 41, a estabilidade se dá após o período de três anos; a vitaliciedade
ocorrerá após o prazo de dois anos de efetivo exercício. Efetivo exercício, não
da posse.
A corrente
doutrinária majoritária afirma que a vitaliciedade somente pode ser conferida
pela Constituição Federal. Somente os cargos públicos aos quais a CF/88 tenha
conferido o atributo da vitaliciedade podem ser definitivos. Todavia, já
observamos manifestação no sentido que a lei poderá conferir a vitaliciedade a
determinado cargo.
Neste ponto,
avaliamos que a tal possibilidade de vitaliciedade conferida por lei teria
efeitos negativos. Quais cargos poderiam ser tornados vitalícios? Quais os
motivos para que isso ocorresse? Seria razoável a medida? Imagine o Poder
Executivo atribuindo vitaliciedade, por seu projeto de lei, a parcela dos
cargos de sua estrutura administrativa?
1.5
ESTABILIDADE E ESTÁGIO PROBATÓRIO
O estágio
probatório é o período de avaliação do servidor, para fins de sua admissão em
caráter permanente, nos quadros da Administração Pública. A Constituição
Federal exige a formação de comissão especialmente instituída para essa
avaliação.
A Lei
Complementar Estadual nº. 1080/2008, estabelece nos artigos 7º a 10, o
procedimento para avaliação especial de desempenho, no qual será apurada a sua
aptidão. Há previsão expressa da formação da comissão específica, nos termos do
§ 1º, do artigo 7º. Confira-se o disposto na LC 180/2008:
"Do Estágio Probatório
Artigo 7º - Nos 3 (três) primeiros anos de efetivo exercício
nos cargos das classes a que se refere o artigo 4º desta lei complementar, que
se caracteriza como estágio probatório, o servidor será submetido à avaliação
especial de desempenho, verificando-se a sua aptidão e capacidade para o
exercício das atribuições inerentes ao cargo que ocupa, por intermédio dos
seguintes critérios:
I - assiduidade;
II - disciplina;
III - capacidade de iniciativa;
IV - produtividade;
V - responsabilidade.
§ 1º - O período de estágio probatório será acompanhado por
Comissão Especial de Avaliação de Desempenho constituída para este fim, em
conjunto com o órgão setorial de recursos humanos e as chefias imediata e
mediata, que deverão:
1 - propiciar condições para a adaptação do servidor ao
ambiente de trabalho;
2 - orientar o servidor no desempenho de suas atribuições;
3 - verificar o grau de adaptação ao cargo e a necessidade
de submeter o servidor a programa de treinamento.
§ 2º - A avaliação será promovida semestralmente pelo órgão
setorial de recursos humanos, com base em critérios estabelecidos pela Comissão
Especial de Avaliação de Desempenho.
Artigo 8º - Decorridos 30 (trinta) meses do período de
estágio probatório, o responsável pelo órgão setorial de recursos humanos
encaminhará à Comissão Especial de Avaliação de Desempenho, no prazo de 30
(trinta) dias, relatório circunstanciado sobre a conduta e o desempenho
profissional do servidor, com proposta fundamentada de confirmação no cargo ou
exoneração.
§ 1º - A Comissão Especial de Avaliação de Desempenho poderá
solicitar informações complementares para referendar a proposta de que trata o
“caput” deste artigo.
§ 2º - No caso de ter sido proposta a exoneração, a Comissão
Especial de Avaliação de Desempenho abrirá prazo de 10 (dez) dias para o
exercício do direito de defesa do interessado, e decidirá pelo voto da maioria
absoluta de seus membros.
§ 3º - A Comissão Especial de Avaliação de Desempenho
encaminhará ao Titular do órgão ou entidade, para decisão final, proposta de
confirmação no cargo ou de exoneração do servidor.
'§ 4º - Os atos de confirmação no cargo ou de exoneração
deverão ser publicados pela autoridade competente até o penúltimo dia do
estágio probatório.
Artigo 9º - Durante o período de estágio probatório, o
servidor não poderá ser afastado ou licenciado do seu cargo, exceto nas
hipóteses previstas nos artigos 69, 72, 75 e 181, incisos I a V, VII e VIII, da
Lei nº 10.261, de 28 de outubro de 1968, para participação em curso específico
de formação e quando nomeado ou designado para o exercício de cargo em comissão
ou função em confiança, no âmbito do órgão ou entidade em que estiver lotado,
na forma a ser regulamentada em decreto.
Artigo 10 - O servidor confirmado no cargo de provimento
efetivo fará jus à progressão automática do grau “A” para o grau “B” da
respectiva referência da classe a que pertença, independentemente do limite
estabelecido no artigo 23 desta lei complementar.”.
Entendemos
que a lei poderia detalhar a composição - e não somente a previsão - dos
critérios de avaliação (capacidade de iniciativa, produtividade etc).
Questão que
merece cuidadosa análise é a não realização da avaliação em razão de acidentes
de trabalho ou fatos similares. Cremos que nestes casos os servidores não podem
ser prejudicados, devendo ser reconhecida a sua estabilidade, independente da
avaliação especial de desempenho.
1.6
ESTABILIDADE EXCEPCIONAL – ARTIGO 19 DA ADCT
Por força da
promulgação da Constituição Federal de 1988, houve a necessidade de adequação e
da conformação de situações jurídicas surgidas e aperfeiçoadas durante a
vigência da Constituição de 1967. Em respeito à situação jurídica de parcela
significativa de trabalhadores públicos, o artigo 19 do Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias instituiu uma estabilidade para servidores que, na
data da promulgação da CF/88, tenham contado cinco anos de efetivo exercício no
âmbito da União, Estados e Municípios, mas não tenham sido admitidos em
conformidade com o artigo 37 daquela nova Constituição.
Citamos o
teor do artigo 19 da ADCT, nos seguintes termos:
“Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta,
autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da
Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido
admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados
estáveis no serviço público.
§ 1º - O tempo de serviço dos servidores referidos neste
artigo será contado como título quando se submeterem a concurso para fins de
efetivação, na forma da lei.
§ 2º - O disposto neste artigo não se aplica aos ocupantes
de cargos, funções e empregos de confiança ou em comissão, nem aos que a lei
declare de livre exoneração, cujo tempo de serviço não será computado para os
fins do "caput" deste artigo, exceto se se tratar de servidor.
§ 3º - O disposto neste artigo não se aplica aos professores
de nível superior, nos termos da lei.”
Mas e no caso
de servidores não estáveis, e que não foram dispensados pela Administração nos
termos da ADCT? Eles poderiam ser dispensados décadas depois, sem nem mesmo o
devido processo legal? Pensamos que não!
2.
ESTABILIDADE E PERDA DO CARGO PÚBLICO
Mesmo tendo
adquirido a estabilidade, a partir da EC nº. 19/1998 a Constituição Federal
passou a permitir a perda do cargo público e extinção do direito do servidor â
permanência no serviço público em três hipóteses: i) sentença judicial
transitada em julgado; ii) processo administrativo em que lhe seja assegurada a
ampla defesa; iii) avaliação periódica de desempenho, assegurada a ampla
defesa.
Quanto à
decisão judicial transitada em julgado, o processo deverá ter por objeto a
discussão acerca do vínculo funcional do servidor (desvios de conduta,
descumprimento de deveres funcionais, processo criminal); decorrerá, na maioria
dos casos, de processo administrativo.
O servidor
tem duas oportunidades para bem defender o seu direito à permanência no serviço
público: o processo administrativo e o processo judicial.
Outra
possibilidade de perda da estabilidade (perda do direito de permanência no
serviço público mesmo após o estágio probatório) e a insuficiência do desempenho,
que deve ser aferido periodicamente. Trata-se de medida instituída pela EC nº.
19/98, mas que apresenta, na prática, uma série de distorções, sendo os
resultados flutuantes na medida da oscilação dos interesses que predominam no
interior de cada estrutura da Administração.
2.1
INVALIDAÇÃO DA DECISÃO QUE REVÊ A PERDA DA ESTABILIDADE
Se
descumpridas as exigências para a perda da estabilidade (processo judicial com
sentença transitada em julgado, processo administrativo e avaliação de
desempenho viciados pela falta de ampla defesa), o recurso ao Poder Judiciário
será inevitável e, os resultados estão previstos na própria Constituição
Federal, que prevê, no § 2º, do artigo 41, a seguinte solução: a reintegração.
Reintegração é o reingresso do funcionário quando a sua demissão é invalidade
por sentença. Em razão disso, o servidor terá o ressarcimento de todas as
vantagens do cargo.
Se o cargo
antes ocupado estiver ocupado por outro servidor estável, este será reconduzido
ao cargo originário, ou posto em disponibilidade com vencimentos proporcionais
ou aproveitado em outro cargo. Trazemos, para melhor análise, os julgados em
processos do TJ/SP, conforme anexo.
2.2 PERDA DA
ESTABILIDADE EM RAZÃO DO EXCESSO DE DESPESA COM PESSOAL
A
Constituição Federal também prevê a possibilidade da perda da estabilidade em
razão do excesso de despesa com pessoal. A hipótese está inscrita no § 4º, do
artigo 169 da CF, que dispõe:
"Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os
limites estabelecidos em lei complementar.
§ 1º A concessão de qualquer vantagem ou aumento de
remuneração, a criação de cargos, empregos e funções ou alteração de estrutura
de carreiras, bem como a admissão ou contratação de pessoal, a qualquer título,
pelos órgãos e entidades da administração direta ou indireta, inclusive
fundações instituídas e mantidas pelo poder público, só poderão ser feitas:
(Renumerado do parágrafo único, pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
I - se houver prévia dotação orçamentária suficiente para
atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes;
(Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
II - se houver autorização específica na lei de diretrizes
orçamentárias, ressalvadas as empresas públicas e as sociedades de economia
mista. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 2º Decorrido o prazo estabelecido na lei complementar
referida neste artigo para a adaptação aos parâmetros ali previstos, serão
imediatamente suspensos todos os repasses de verbas federais ou estaduais aos
Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios que não observarem os referidos
limites. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 3º Para o cumprimento dos limites estabelecidos com base
neste artigo, durante o prazo fixado na lei complementar referida no caput, a
União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios adotarão as seguintes
providências: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
I - redução em pelo menos vinte por cento das despesas com
cargos em comissão e funções de confiança; (Incluído pela Emenda Constitucional
nº 19, de 1998)
II - exoneração dos servidores não estáveis. (Incluído pela
Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 4º Se as medidas adotadas com base no parágrafo anterior
não forem suficientes para assegurar o cumprimento da determinação da lei
complementar referida neste artigo, o servidor estável poderá perder o cargo,
desde que ato normativo motivado de cada um dos Poderes especifique a atividade
funcional, o órgão ou unidade administrativa objeto da redução de pessoal. (Incluído
pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 5º O servidor que perder o cargo na forma do parágrafo
anterior fará jus a indenização correspondente a um mês de remuneração por ano
de serviço. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 6º O cargo objeto da redução prevista nos parágrafos
anteriores será considerado extinto, vedada a criação de cargo, emprego ou
função com atribuições iguais ou assemelhadas pelo prazo de quatro anos.
(Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 7º Lei federal disporá sobre as normas gerais a serem
obedecidas na efetivação do disposto no § 4º. (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 19, de 1998).”.
A respeito da
possibilidade de perda de estabilidade para a redução de despesa com pessoal, o
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo proferiu decisões e já decidiu tanto
a favor, como contrariamente à pretensão de prefeituras.
Sobre esta
excepcional perda da estabilidade, há vozes autorizadas no sentido de que o
artigo 169 é inconstitucional. Segundo os partidários desta corrente, a perda
da estabilidade está prevista exclusivamente no artigo 41 da CF. Em sentido
contrário, seria possível afirma que antes do concurso, da aprovação, nomeação,
posse e exercício, a estabilização do servidor somente foi possível porque
houve, à época, um orçamento que possibilitava a contratação, e se houve
alteração das coisas, seria juridicamente possível a dispensa mesmo após a
aquisição da estabilidade.
3. QUESTÃO
POLÊMICA: O CELETISTA TEM ESTABILDIADE?
E o servidor
celetista? Conta com estabilidade? A questão ainda suscita muitas dúvidas entre
os trabalhadores públicos “celetistas”. Neste ponto, é necessário reproduzir o
conteúdo da Súmula nº. 390, do Tribunal Superior do Trabalho, conforme o que
segue:
“ESTABILIDADE.
ART. 41 DA CF/1988. CELETISTA. ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA OU FUNDACIONAL.
APLICABILIDADE. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA.
INAPLICÁVEL.
(conversão
das Orientações Jurisprudenciais nºs 229 e 265 da SBDI-1 e da Orientação
Jurisprudencial nº 22 da SBDI-2) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I - O
servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é
beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJs nºs 265 da
SBDI-1 - inserida em 27.09.2002 - e 22 da SBDI-2 inserida em 20.09.00)
II - Ao
empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que
admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade
prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ nº 229 da SBDI-1 - inserida em
20.06.2001)”
A partir da
edição da Súmula nº. 390 do TST estaria, em tese, pacificado o entendimento
acerca da estabilidade dos servidores celetistas. Está, desde que considerados
exclusivamente os integrantes da administração direta, autárquica e
fundacional.
Entendemos
que os empregados de algumas sociedades de economia mista poderiam ser
detentores da estabilidade. A simples utilização, pelo empregador, da forma
“sociedade de economia mista” não é, por si só, elemento que desautorize o
reconhecimento da estabilidade no serviço público. E isso porque, tal como o
empregador provado, o estado empregador também acaba por se utilizar de
mecanismos de burla aos direitos e garantias trabalhistas.
4. CONCLUSÕES
Diante de
todo o exposto, consideramos que a estabilidade do servidor público diz
respeito a uma necessidade de segurança da própria sociedade, destinatária dos
préstimos do trabalhador público. Sem esta garantia, haveria o perigo da
prevalência da ilegalidade, da imoralidade e da pessoalidade, pela obra de
governantes autoritários e eticamente questionáveis.
Quem sofreria
os reflexos dos desmandos de governantes seria, ao final, o próprio
contribuinte.
A
estabilidade não pode ser amesquinhada. A não concessão ou a sua perda devem
observar estritamente os termos da Constituição e das leis que regem o
instituto. Avaliações subjetivas e que descambam para a vingança pessoal, ou
que indiquem desprezo pelo avaliado, não podem ser óbice à aquisição da estabilidade.
Também não poderiam prejudicar a sua aquisição os danos suportados pelo
servidor durante a realização do trabalho, já que não é incomum que acidentes
de trabalho sejam tratados como eventos totalmente estranhos ao exercício da
função.
No nosso entendimento,
os servidores que à época da promulgação da CF/88 ainda não haviam adquirido a
estabilidade nos termos da ADCT, mas que foram mantidos no serviço público
também não são dispensáveis ad nuntum
porque julgamos que foram estabilizados em razão do decurso do tempo.
Quanto aos
empregados púbicos das sociedades de economia mista, julgamos que a avaliação
deve ser mais profunda. A estabilidade não deve ser amesquinhada somente em
razão da utilização da forma societária “economia mista”.
Por último, a não concessão da estabilidade e a sua
perda – e por óbvio, a perda do cargo público – devem ser precedidos do devido
processo legal no âmbito administrativo e do inafastável do controle judicial.
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