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terça-feira, 12 de março de 2013

ESTABILIDADE DE SERVIDOR PERSISTE MESMO APÓS A APOSENTADORIA POR INVALIDEZ.

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** Comentários do Advogado Eduardo Figueredo de Oliveira
A decisão abaixo diz respeito a uma servidora da Prefeitura de Diadema. Na época, ela procurou o auxílio do departamento jurídico relatando o seguinte problema: a trabalhadora havia sido aposentada por invalidez, mas a Prefeitura de Diadema não reconheceu o acidente de trabalho causador da aposentadoria, levando-a à inatividade com baixos proventos. Além disso, nessa época, a Prefeitura estava reenquadrando os funcionários da Saúde em nova carreira. A servidora detinha parte dos requisitos para o reenquadramento, mas foi impedida de dar continuidade ao processo em razão da aposentadoria por invalidez. O seu cargo seria extinto na vacância, fosse por aposentadoria ou pelo reenquadramento em nova carreira.
Com o tempo, a servidora se recuperou da doença e buscou a reversão ao serviço público, pedido este que foi negado à servidora porque a Prefeitura alegou que o seu cargo originário havia sido extinto, e a servidora não havia preenchido os requisitos para o reenquadramento anterior.
A Prefeitura, por intermédio de sua Procuradoria, ainda afirmou que cabia ao Judiciário resolver a questão, questão que considerávamos de simples resolução amparada pela boa vontade e observância da Constituição Federal. Isso porque ser servidor público estável significa que o titular do cargo tem o direito de permanecer no serviço público mesmo que haja a extinção do cargo; é ter o direito de ser aproveitado em outro cargo compatível. Some-se a isso o fato de que a reversão é obrigatória nos casos de desaparecimento da doença causadora da invalidez, devendo a Prefeitura criar as condições para o acesso à nova carreira de auxiliar de enfermagem. 
Orientamos pessoalmente e trabalhamos individualmente no caso da servidora.
A nossa tese foi acolhida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
Veja a decisão.
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terça-feira, 5 de março de 2013

ARTIGO 19 DA ADCT E ESTABILIDADE DE SERVIDORES NÃO CONCURSADOS: SER DIFERENTE MESMO SENDO IGUAL.

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Estabilidade excepcional do artigo 19 do ADCT (Ato das Disposições Constitucionais Transitórias) e o direito à isonomia funcional.
Já falamos sobre a estabilidade dos servidores públicos. O artigo 19 do ADCT conferiu, aos servidores não concursados que ao 05/10/1988 contasse com cinco anos de efetivo exercício de função pública, o direito à estabilidade (permanência no cargo público) em igualdade de condições aos dos demais servidores efetivos concursados.

O que se busca com a estabilização do artigo 19 do ADCT é proteger a boa-fé que o administrado, no caso servidor público estabilizado, deposita no Estado, na Administração Pública. O servidor foi contratado sem concurso à época em que o regime constitucional vigente permitia tal contratação, portanto, o Estado beneficiou-se da situação criada.

Quando o servidor busca a garantia do artigo 19 da ADCT busca a isonomia com os demais servidores estáveis, porque do contrário o trabalhador foi lesado. Sim, ele poderia ter se dedicado a prestar um concurso público, mas em vez disso dedicou-se à Administração. Dedicou-se ao Estado quando poderia ter investido em si na busca por um cargo efetivo. O servidor ganhou a estabilidade, mas não a isonomia de condições. Trabalha tanto quanto um estatutário efetivo, mas é desigual em direitos.
Sim, o STF tem decidido que aos estabilizados excepcionalmente (artigo 19 da ADCT) não se aplicam os mesmos direitos e vantagens dos servidores efetivos. O único direito é permanecer no serviço público e nada mais.
Que vantagem há nessa situação? Nem uma. Aliás, é muito comum que os cargos estabilizados sejam alocados como “cargos em extinção na vacância”, fato que por si só já exclui os estabilizados de uma série de melhorias financeiras e funcionais.

A decisão do STF, embora trate de aspectos processuais, resume muito bem a diferença de tratamento dispensado aos servidores, efetivos e estabilizados. Mas a Constituição Federal não diz que todos são iguais perante a lei?
Temos certeza de que esse entendimento poderá ser alterado no futuro. Só esperamos que não seja durante o julgamento de caso envolvendo o último estabilizado do Brasil. 
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quinta-feira, 17 de novembro de 2011

STF JULGA CASO ENVOLVENDO ADEQUAÇÃO DE JORNADA DE TRABALHO DE PROFISSÕES REGULAMENTADAS E REDUÇÃO DE VENCMENTOS DE SERVIDORES PÚBLICOS

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Pauta de julgamentos previstos para a sessão plenária desta quinta-feira (17)
Mandado de Segurança (MS) 25875
Relator: Ministro Marco Aurélio
Emanuel Mazza de Castro x Presidente do Tribunal de Contas da União
Mandado de segurança, com pedido de liminar, contra ato do presidente do TCU que determinou aos ocupantes do cargo de analista de controle externo, especialidade medicina, que optassem por uma das jornadas de trabalho e respectiva remuneração equitativa estabelecidas pela Lei nº 10.356/2001.

Alegam os médicos terem direito à jornada de 20 horas semanais, com amparo em regime especial previsto na Constituição, bem como na legislação especial que regulamenta a jornada de trabalho da categoria (Lei nº 9.436/97), sem alteração nos seus vencimentos. Citam precedentes do STF no julgamento do MS 25027.

Em discussão: Saber se os médicos têm direito líquido e certo à jornada de trabalho de 20 horas e se o ato atacado ofende ao princípio da irredutibilidade de vencimentos. PGR opina pela denegação da segurança.

O julgamento será retomado hoje, 17/11, após o voto-vista do ministro Dias Toffoli.
Fonte: STF, acessado em 17/11/2011.
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segunda-feira, 14 de novembro de 2011

Limite de idade para ocupar cargos e empregos públicos é novamente considerado inconstitucional

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Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grade do Sul confirma que é inconstitucional limite de idade no acesso a cargos públicos imposto do município.

O Órgão Especial do TJRS declarou por unanimidade de votos a inconstitucionalidade da Lei nº 15/2009, do Município de Caseiros, que fixou o limite de 50 anos de idade para ingresso no serviço público mediante concurso ou seleção pública.

A Ação Direta de Inconstitucionalidade contra a Lei foi proposta pelo Procurador-Geral de Justiça.

Para o relator da matéria perante o colegiado, Desembargador Alzir Felippe Schmitz, o artigo 7º, inciso XXX, da Constituição Federal, veda, de forma expressa, qualquer discriminação entre os trabalhadores, havendo, o artigo 39, § 3º da Carta Magna, estendido a garantia aos servidores ocupantes de cargos públicos.
Lembrou o julgador que também a Constituição Estadual do RS proíbe diferenças de remuneração, de exercício de funções e de critério de admissão de servidores públicos por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil.

Registrou ainda o Desembargador Alzir que o art. 39, § 3º, da Constituição Federal admite que a lei estabeleça limites diferenciados de admissão quando a natureza do cargo assim exigir, mas não se pode presumir que os professores com 50 anos não possam ministrar aulas, ou que o auxiliar administrativo da mesma idade não tenha força ou saúde para desempenhar as funções atinentes ao cargo.

E mais, concluiu, estamos falando de concurso público, o que pressupõe que o candidato com mais de 50 anos tenha logrado aprovação em provas que avaliem sua capacidade intelectual e física. O relator citou a Súmula nº 683 do Supremo Tribunal Federal: o limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º, XXX, da Constituição quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido.

ADI 70042820472
Fonte: Site do TJ/RS, acessado em 14/11/2011.
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domingo, 8 de maio de 2011

ARTIGO 41 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. CONSIDERAÇÕES SOBRE A ESTABILIDADE DOS SERVIDORES PÚBLICOS.

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1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Questões a respeito da estabilidade de servidores públicos são reiteradamente tratadas pelos diversos tribunais, estaduais e federais. Apesar de amplamente discutido, o tema suscita dúvidas, e os conceitos ou definições são sempre confundidos. Qual o prazo para a aquisição da estabilidade? Qual a diferença entre estabilidade e vitaliciedade? Servidor celetista tem o direito à estabilidade? Essas são algumas das diversas indagações - e suas variações - a respeito do tema.

É certo que cada caso concreto apresenta uma especificidade, uma peculiaridade, que pode ser capaz de alterar a letra fria da lei. Lei que disciplina situações hipotéticas, e por isso pode não ser suficiente para fazer justiça em casos aparentemente semelhantes e não individualizados pela hipótese fria e geral da lei. Em uma primeira análise, a solução dada a um determinado caso pode parecer destoar da aplicação do texto legal ou da Constituição. E isso porque em certas demandas exige-se a ponderação de valores (princípios) constitucionais, sob pena de se tratar igualmente situações diferentes e, assim cometer graves injustiças.
A estabilidade dos servidores públicos civis é tratada, em nível constitucional, em um único artigo da CF/88, que transcrevemos:

“Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 1º O servidor público estável só perderá o cargo: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 2º Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável, será ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estável, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 3º Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estável ficará em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu adequado aproveitamento em outro cargo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 4º Como condição para a aquisição da estabilidade, é obrigatória a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade.”

1.1 EFETIVIDADE E ESTABILIDADE
A Constituição Federal, com a redação conferida pela EC nº. 19/98 é expressa ao afirmar que são estáveis os servidores nomeados para os cargos de provimento efetivo em razão de concurso público. Neste ponto, necessário distinguir a estabilidade da efetividade (e para melhor compreensão, da vitaliciedade).

A disposição constitucional diz servidores e cargo público. Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro “(...) ‘servidor público’ é expressão empregada ora em sentido amplo, para designar todas as pessoas físicas que prestem serviços ao Estado e às entidades da Administração Indireta, com vínculo empregatício, ora em sentido menos amplo, que exclui os que prestam serviços às entidades com personalidade jurídica de direito privado.” E continua afirmando que “São servidores públicos, em sentido amplo, as pessoas físicas que prestam serviços ao Estado e às entidades da Administração Indireta com vínculo empregatício e mediante remuneração paga pelos cofres públicos.”, compreendendo os servidores estatutários, os empregados públicos, e os servidores temporários.

Quando a Constituição diz cargo público isso equivale aos servidores estatutários. Diógenes Gasparini, explica que “cargo público é o menor centro hierarquizado de competências da administração direta, autárquica e fundacional pública, criado por lei ou resolução , com denominação própria e número certo”. Cargo público, portanto é a menor fração da estrutura da administração pública.

É bem conhecida em nosso meio a questão do cargo e da função pública (Lei 500/74 e Estatutários, no estado de São Paulo, por exemplo). É pacífico, no entanto, o entendimento de que todo cargo tem um rol de funções, mas nem toda a função (função-atividade) corresponde a um cargo. Poderá existir cargo público em todos os níveis da Administração Pública e em todos os Poderes, mas a existência do cargo dependerá, sempre, de lei que estabeleça a sua criação e quantidade. Já a função ou atividade nem sempre é ligada a um cargo público.

1.2 EFETIVIDADE
Todo o cargo público é efetivo. Efetividade diz respeito, para melhor assimilação, sobre a condição de não transitoriedade e de permanência desta fração estrutural da Administração Pública. Cargo público corresponde à existência de funções que são permanentes na estrutura administrativa e, por esta razão, se a função for transitória, temporária, não poderá ser vinculada a um cargo público. Atividade permanente deve ser vinculada a um cargo efetivo. Efetividade, portanto, é atributo do cargo público.

Hoje já não há dúvida de que uma Agência Reguladora deva contar, em sua estrutura, com cargos de provimento efetivo e servidores estáveis. Todavia, o STF enfrentou um caso em que a União Federal pretendia prover verdadeiros cargos públicos mediante contrato de trabalho. A decisão proferida na ADI nº. 2130 é exemplar como “lição de Direito Administrativo”.

1.3 ESTABILIDADE
Estabilidade é o direito de o servidor, ocupante de cargo público, permanecer no serviço público depois de superado o período de estágio probatório, independentemente da extinção ou modificação do cargo público para o qual foi investido.

O direito à permanência somente se adquire depois de superado o prazo do estágio probatório, e, segundo Lucia Valle Figueiredo , em razão deste fato pode haver cargo público, cargo de provimento efetivo, que seja ocupado de forma temporária, já que se o servidor investido no cargo não adquirir a estabilidade (o direito de permanecer no serviço público), será removido da Administração e, assim, o cargo permanente será ocupado transitoriamente.

1.4 ESTABILIDADE E VITALICIEDADE
Vitaliciedade é o atributo de cargo que se destina a receber um único ocupante em caráter permanente e definitivo. A remoção do titular de cargo vitalício somente é possível após decisão judicial transitada em julgado.

A vitaliciedade se adquire após estágio probatório, que tem um prazo reduzido em relação ao servidor titular de cargo efetivo. Vejamos: nos termos do caput do artigo 41, a estabilidade se dá após o período de três anos; a vitaliciedade ocorrerá após o prazo de dois anos de efetivo exercício. Efetivo exercício, não da posse.

A corrente doutrinária majoritária afirma que a vitaliciedade somente pode ser conferida pela Constituição Federal. Somente os cargos públicos aos quais a CF/88 tenha conferido o atributo da vitaliciedade podem ser definitivos. Todavia, já observamos manifestação no sentido que a lei poderá conferir a vitaliciedade a determinado cargo.

Neste ponto, avaliamos que a tal possibilidade de vitaliciedade conferida por lei teria efeitos negativos. Quais cargos poderiam ser tornados vitalícios? Quais os motivos para que isso ocorresse? Seria razoável a medida? Imagine o Poder Executivo atribuindo vitaliciedade, por seu projeto de lei, a parcela dos cargos de sua estrutura administrativa?

1.5 ESTABILIDADE E ESTÁGIO PROBATÓRIO
O estágio probatório é o período de avaliação do servidor, para fins de sua admissão em caráter permanente, nos quadros da Administração Pública. A Constituição Federal exige a formação de comissão especialmente instituída para essa avaliação.

A Lei Complementar Estadual nº. 1080/2008, estabelece nos artigos 7º a 10, o procedimento para avaliação especial de desempenho, no qual será apurada a sua aptidão. Há previsão expressa da formação da comissão específica, nos termos do § 1º, do artigo 7º. Confira-se o disposto na LC 180/2008:
"Do Estágio Probatório
Artigo 7º - Nos 3 (três) primeiros anos de efetivo exercício nos cargos das classes a que se refere o artigo 4º desta lei complementar, que se caracteriza como estágio probatório, o servidor será submetido à avaliação especial de desempenho, verificando-se a sua aptidão e capacidade para o exercício das atribuições inerentes ao cargo que ocupa, por intermédio dos seguintes critérios:
I - assiduidade;
II - disciplina;
III - capacidade de iniciativa;
IV - produtividade;
V - responsabilidade.
§ 1º - O período de estágio probatório será acompanhado por Comissão Especial de Avaliação de Desempenho constituída para este fim, em conjunto com o órgão setorial de recursos humanos e as chefias imediata e mediata, que deverão:
1 - propiciar condições para a adaptação do servidor ao ambiente de trabalho;
2 - orientar o servidor no desempenho de suas atribuições;
3 - verificar o grau de adaptação ao cargo e a necessidade de submeter o servidor a programa de treinamento.
§ 2º - A avaliação será promovida semestralmente pelo órgão setorial de recursos humanos, com base em critérios estabelecidos pela Comissão Especial de Avaliação de Desempenho.
Artigo 8º - Decorridos 30 (trinta) meses do período de estágio probatório, o responsável pelo órgão setorial de recursos humanos encaminhará à Comissão Especial de Avaliação de Desempenho, no prazo de 30 (trinta) dias, relatório circunstanciado sobre a conduta e o desempenho profissional do servidor, com proposta fundamentada de confirmação no cargo ou exoneração.
§ 1º - A Comissão Especial de Avaliação de Desempenho poderá solicitar informações complementares para referendar a proposta de que trata o “caput” deste artigo.
§ 2º - No caso de ter sido proposta a exoneração, a Comissão Especial de Avaliação de Desempenho abrirá prazo de 10 (dez) dias para o exercício do direito de defesa do interessado, e decidirá pelo voto da maioria absoluta de seus membros.
§ 3º - A Comissão Especial de Avaliação de Desempenho encaminhará ao Titular do órgão ou entidade, para decisão final, proposta de confirmação no cargo ou de exoneração do servidor.
'§ 4º - Os atos de confirmação no cargo ou de exoneração deverão ser publicados pela autoridade competente até o penúltimo dia do estágio probatório.
Artigo 9º - Durante o período de estágio probatório, o servidor não poderá ser afastado ou licenciado do seu cargo, exceto nas hipóteses previstas nos artigos 69, 72, 75 e 181, incisos I a V, VII e VIII, da Lei nº 10.261, de 28 de outubro de 1968, para participação em curso específico de formação e quando nomeado ou designado para o exercício de cargo em comissão ou função em confiança, no âmbito do órgão ou entidade em que estiver lotado, na forma a ser regulamentada em decreto.
Artigo 10 - O servidor confirmado no cargo de provimento efetivo fará jus à progressão automática do grau “A” para o grau “B” da respectiva referência da classe a que pertença, independentemente do limite estabelecido no artigo 23 desta lei complementar.”.

Entendemos que a lei poderia detalhar a composição - e não somente a previsão - dos critérios de avaliação (capacidade de iniciativa, produtividade etc).

Questão que merece cuidadosa análise é a não realização da avaliação em razão de acidentes de trabalho ou fatos similares. Cremos que nestes casos os servidores não podem ser prejudicados, devendo ser reconhecida a sua estabilidade, independente da avaliação especial de desempenho.

1.6 ESTABILIDADE EXCEPCIONAL – ARTIGO 19 DA ADCT
Por força da promulgação da Constituição Federal de 1988, houve a necessidade de adequação e da conformação de situações jurídicas surgidas e aperfeiçoadas durante a vigência da Constituição de 1967. Em respeito à situação jurídica de parcela significativa de trabalhadores públicos, o artigo 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias instituiu uma estabilidade para servidores que, na data da promulgação da CF/88, tenham contado cinco anos de efetivo exercício no âmbito da União, Estados e Municípios, mas não tenham sido admitidos em conformidade com o artigo 37 daquela nova Constituição.

Citamos o teor do artigo 19 da ADCT, nos seguintes termos:
“Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público.
§ 1º - O tempo de serviço dos servidores referidos neste artigo será contado como título quando se submeterem a concurso para fins de efetivação, na forma da lei.
§ 2º - O disposto neste artigo não se aplica aos ocupantes de cargos, funções e empregos de confiança ou em comissão, nem aos que a lei declare de livre exoneração, cujo tempo de serviço não será computado para os fins do "caput" deste artigo, exceto se se tratar de servidor.
§ 3º - O disposto neste artigo não se aplica aos professores de nível superior, nos termos da lei.”

Mas e no caso de servidores não estáveis, e que não foram dispensados pela Administração nos termos da ADCT? Eles poderiam ser dispensados décadas depois, sem nem mesmo o devido processo legal? Pensamos que não!

2. ESTABILIDADE E PERDA DO CARGO PÚBLICO
Mesmo tendo adquirido a estabilidade, a partir da EC nº. 19/1998 a Constituição Federal passou a permitir a perda do cargo público e extinção do direito do servidor â permanência no serviço público em três hipóteses: i) sentença judicial transitada em julgado; ii) processo administrativo em que lhe seja assegurada a ampla defesa; iii) avaliação periódica de desempenho, assegurada a ampla defesa.

Quanto à decisão judicial transitada em julgado, o processo deverá ter por objeto a discussão acerca do vínculo funcional do servidor (desvios de conduta, descumprimento de deveres funcionais, processo criminal); decorrerá, na maioria dos casos, de processo administrativo.

O servidor tem duas oportunidades para bem defender o seu direito à permanência no serviço público: o processo administrativo e o processo judicial.

Outra possibilidade de perda da estabilidade (perda do direito de permanência no serviço público mesmo após o estágio probatório) e a insuficiência do desempenho, que deve ser aferido periodicamente. Trata-se de medida instituída pela EC nº. 19/98, mas que apresenta, na prática, uma série de distorções, sendo os resultados flutuantes na medida da oscilação dos interesses que predominam no interior de cada estrutura da Administração.

2.1 INVALIDAÇÃO DA DECISÃO QUE REVÊ A PERDA DA ESTABILIDADE
Se descumpridas as exigências para a perda da estabilidade (processo judicial com sentença transitada em julgado, processo administrativo e avaliação de desempenho viciados pela falta de ampla defesa), o recurso ao Poder Judiciário será inevitável e, os resultados estão previstos na própria Constituição Federal, que prevê, no § 2º, do artigo 41, a seguinte solução: a reintegração. Reintegração é o reingresso do funcionário quando a sua demissão é invalidade por sentença. Em razão disso, o servidor terá o ressarcimento de todas as vantagens do cargo.

Se o cargo antes ocupado estiver ocupado por outro servidor estável, este será reconduzido ao cargo originário, ou posto em disponibilidade com vencimentos proporcionais ou aproveitado em outro cargo. Trazemos, para melhor análise, os julgados em processos do TJ/SP, conforme anexo.

2.2 PERDA DA ESTABILIDADE EM RAZÃO DO EXCESSO DE DESPESA COM PESSOAL
A Constituição Federal também prevê a possibilidade da perda da estabilidade em razão do excesso de despesa com pessoal. A hipótese está inscrita no § 4º, do artigo 169 da CF, que dispõe:
"Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar.
§ 1º A concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, a criação de cargos, empregos e funções ou alteração de estrutura de carreiras, bem como a admissão ou contratação de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da administração direta ou indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo poder público, só poderão ser feitas: (Renumerado do parágrafo único, pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
I - se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
II - se houver autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias, ressalvadas as empresas públicas e as sociedades de economia mista. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 2º Decorrido o prazo estabelecido na lei complementar referida neste artigo para a adaptação aos parâmetros ali previstos, serão imediatamente suspensos todos os repasses de verbas federais ou estaduais aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios que não observarem os referidos limites. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 3º Para o cumprimento dos limites estabelecidos com base neste artigo, durante o prazo fixado na lei complementar referida no caput, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios adotarão as seguintes providências: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
I - redução em pelo menos vinte por cento das despesas com cargos em comissão e funções de confiança; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
II - exoneração dos servidores não estáveis. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 4º Se as medidas adotadas com base no parágrafo anterior não forem suficientes para assegurar o cumprimento da determinação da lei complementar referida neste artigo, o servidor estável poderá perder o cargo, desde que ato normativo motivado de cada um dos Poderes especifique a atividade funcional, o órgão ou unidade administrativa objeto da redução de pessoal. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 5º O servidor que perder o cargo na forma do parágrafo anterior fará jus a indenização correspondente a um mês de remuneração por ano de serviço. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 6º O cargo objeto da redução prevista nos parágrafos anteriores será considerado extinto, vedada a criação de cargo, emprego ou função com atribuições iguais ou assemelhadas pelo prazo de quatro anos. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 7º Lei federal disporá sobre as normas gerais a serem obedecidas na efetivação do disposto no § 4º. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).”.

A respeito da possibilidade de perda de estabilidade para a redução de despesa com pessoal, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo proferiu decisões e já decidiu tanto a favor, como contrariamente à pretensão de prefeituras.

Sobre esta excepcional perda da estabilidade, há vozes autorizadas no sentido de que o artigo 169 é inconstitucional. Segundo os partidários desta corrente, a perda da estabilidade está prevista exclusivamente no artigo 41 da CF. Em sentido contrário, seria possível afirma que antes do concurso, da aprovação, nomeação, posse e exercício, a estabilização do servidor somente foi possível porque houve, à época, um orçamento que possibilitava a contratação, e se houve alteração das coisas, seria juridicamente possível a dispensa mesmo após a aquisição da estabilidade.

3. QUESTÃO POLÊMICA: O CELETISTA TEM ESTABILDIADE?
E o servidor celetista? Conta com estabilidade? A questão ainda suscita muitas dúvidas entre os trabalhadores públicos “celetistas”. Neste ponto, é necessário reproduzir o conteúdo da Súmula nº. 390, do Tribunal Superior do Trabalho, conforme o que segue:
“ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988. CELETISTA. ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA OU FUNDACIONAL. APLICABILIDADE. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INAPLICÁVEL.
(conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 229 e 265 da SBDI-1 e da Orientação Jurisprudencial nº 22 da SBDI-2) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJs nºs 265 da SBDI-1 - inserida em 27.09.2002 - e 22 da SBDI-2 inserida em 20.09.00)
II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ nº 229 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)”

A partir da edição da Súmula nº. 390 do TST estaria, em tese, pacificado o entendimento acerca da estabilidade dos servidores celetistas. Está, desde que considerados exclusivamente os integrantes da administração direta, autárquica e fundacional.

Entendemos que os empregados de algumas sociedades de economia mista poderiam ser detentores da estabilidade. A simples utilização, pelo empregador, da forma “sociedade de economia mista” não é, por si só, elemento que desautorize o reconhecimento da estabilidade no serviço público. E isso porque, tal como o empregador provado, o estado empregador também acaba por se utilizar de mecanismos de burla aos direitos e garantias trabalhistas.

4. CONCLUSÕES
Diante de todo o exposto, consideramos que a estabilidade do servidor público diz respeito a uma necessidade de segurança da própria sociedade, destinatária dos préstimos do trabalhador público. Sem esta garantia, haveria o perigo da prevalência da ilegalidade, da imoralidade e da pessoalidade, pela obra de governantes autoritários e eticamente questionáveis.

Quem sofreria os reflexos dos desmandos de governantes seria, ao final, o próprio contribuinte.

A estabilidade não pode ser amesquinhada. A não concessão ou a sua perda devem observar estritamente os termos da Constituição e das leis que regem o instituto. Avaliações subjetivas e que descambam para a vingança pessoal, ou que indiquem desprezo pelo avaliado, não podem ser óbice à aquisição da estabilidade. Também não poderiam prejudicar a sua aquisição os danos suportados pelo servidor durante a realização do trabalho, já que não é incomum que acidentes de trabalho sejam tratados como eventos totalmente estranhos ao exercício da função.

No nosso entendimento, os servidores que à época da promulgação da CF/88 ainda não haviam adquirido a estabilidade nos termos da ADCT, mas que foram mantidos no serviço público também não são dispensáveis ad nuntum porque julgamos que foram estabilizados em razão do decurso do tempo.

Quanto aos empregados púbicos das sociedades de economia mista, julgamos que a avaliação deve ser mais profunda. A estabilidade não deve ser amesquinhada somente em razão da utilização da forma societária “economia mista”.

Por último, a não concessão da estabilidade e a sua perda – e por óbvio, a perda do cargo público – devem ser precedidos do devido processo legal no âmbito administrativo e do inafastável do controle judicial.
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quinta-feira, 6 de janeiro de 2011

SERVIDOR PÚBLICO PODE GANHAR ESTABILIDADE NO CARGO.

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Um projeto que tramita na Câmara dos Deputados prevê mais segurança aos servidores que não passaram por concurso público. A Proposta de Emenda à Constituição 518/10, do deputado Pompeo de Mattos (PDT-RS), concede estabilidade ao servidor público não concursado em exercício na data de início da vigência do Regime Jurídico dos servidores da União, a Lei 8.112/90. O texto altera o artigo 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e vale para o servidor admitido pela Consolidação das Leis do Trabalho. As informações são da Agência Câmara.

Atualmente, a garantia de estabilidade para servidores sem concurso é válida somente para aqueles que estavam em atividade antes outubro de 1988 – data da promulgação da Constituição – e ocupavam o cargo há pelo menos cinco anos.

A PEC também revoga um dispositivo que impede a concessão de estabilidade aos ocupantes de cargos, funções e empregos de confiança ou em comissão, os chamados de livre nomeação. A Constituição prevê estabilidade apenas para os servidores de cargos efetivos após três anos de exercício.
O objetivo da proposta é fazer justiça aos servidores públicos admitidos sob regime celetista e que continuam exercendo suas funções. "Não podemos mais fechar os olhos para esses servidores, das mais diversas categorias e níveis profissionais, que estão na administração pública, principalmente nas prefeituras municipais, de forma legal e legítima", afirma Mattos.

A PEC foi encaminhada à Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania, para exame preliminar de admissibilidade. Caso aprovada, será analisada por uma comissão especial, antes de ser votada em dois turnos pelo Plenário."


FONTE: Conjur, acessado em 06/01/2011.

** Comentários do Advogado Eduardo Figueredo de Oliveira
A PEC somente vem a incluir no texto constitucional uma garantia já reconhecida por setores do Poder Judiciário.
Antes de 1988, a contratação de servidores não exigia concurso público. Os trabalhadores eram contratados pelo regime da CLT. A Constituição de 1988 passou a, expressamente, exigir concurso público para o provimento de cargos e de funções, e reconheceu expressamente a estabilidade somente aos que já contassem, em 1988, com cinco ou mais anos de serviço público. Ocorre que ainda hoje há muita gente contratada pelo regime CLT antes de 1988. Esses trabalhadores são ou não são permanentes? Efetivamente que o são.
Pelo princípio da igualdade, qual a diferença com os demais?
Caberia à administração pública, imediatamente após a promulgação da CF/88 providenciar a dispensa desses trabalhadores não concursados. Se não o fez, prolongando a relação por mais de vinte anos, não seria lícito, agora, pretender dispensá-los sem justo motivo.
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