terça-feira, 10 de agosto de 2010

Celular é produto essencial? O DPDC/MJ entende que sim!

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Para SNDC, aparelho celular é produto essencial ao consumidor.
Em razão do aumento do número de reclamações registrados nos órgãos de defesa do consumidor (PROCONs) sobre aparelhos celulares, o Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor, que é o órgão do Ministério da Justiça responsável por fixar as diretrizes / orientações a serem observadas pelos PROCONs, firmou entendimento de que o aparelho celular é um produto essencial. Isso significa que em caso de problemas de fabricação, o consumidor não precisa esperar  até trinta dias para o fornecedor (fabricante ou comerciante) resolver o problema. Nos casos de produtos essenciais, o Código de Defesa do Consumidor garante ao cidadão a substituição imediata do produto. É o que dispõem os §§ 1º e 3º do artigo 18 da Lei Federal 8.078/90:

"Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.
§ 1° Não sendo o vício sanado no prazo máximo de trinta dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:
I - a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso;
II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;
III - o abatimento proporcional do preço.
(...)
§ 3° O consumidor poderá fazer uso imediato das alternativas do § 1° deste artigo sempre que, em razão da extensão do vício, a substituição das partes viciadas puder comprometer a qualidade ou características do produto, diminuir-lhe o valor ou se tratar de produto essencial."

Apesar da Nota Técnica nº 62, o Código de Defesa do Consumidor não diz expressamente o que seja produto essencial. Por esta razão, a ABINEE (associação que representa os fabricantes de celulares) entrou com uma ação na 12ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo para que os fabricantes por ela representados não sofressem penalidade pelo descumprimento do prazo de troca. No caso de desrespeito do prazo, a Fundação Procon/SP poderia aplicar as penalidades administrativas, como as multas. A decisão proferida pela juíza que analisou o caso, embora não tenha concedido a liminar pleiteada pela ABINEE, atingiu o objetivo buscado pela associação: deixou claro que a Nota Técnica do DPME não tem caráter normativo, ou seja, não tem a mesma força de lei. Segundo a magistrada, a Nota Técnica nº 62 do DPDC configura mero ato opinativo.
Em resumo: o entendimento do DPDC não tem força de lei, nem as empresas estão obrigadas a cumprir o ato expedido pelo órgão do Ministério da Justiça. Dessa forma, o Procon/SP não poderá exigir, com base na Nota do DPDC, a imediata substituição de um aparelho celular, nem aplicar multas pelo seu "descumprimento".

** Comentário do Advogado Eduardo Figueredo de Oliveira: É certo que as empresas, de modo geral, não cumprem as normas do Còdigo de Defesa do Consumidor. Recorrer a alguns Procons, em realidade, significa tão somente "dar um fôlego" aos fornecedores, porque a chance da "queixa" virar uma penalidade, na cidade de São Paulo por exemplo, é quase nula. No entanto, é necessário refletir: um celular é mais essencial que uma geladeira ou um fogão; um chuveiro elétrico ou até mesmo uma televisão? Particularmente, penso que não! Ainda mais se considerarmos que um grande número de consumidores dos tais celulares adquire os aparelhos motivados por tanta outras funcionalidades (câmaeras, rádio, tv), que a principal função (fazer e receber ligações) quase nunca é utilizada. Telefone celular é mesmo essencial? Pensamos que não, exceto para algunas pessoas.

Fontes:
MJ: http://portal.mj.gov.br/data/Pages/MJ08DEBD27ITEMID3F6D97BF3C9F4FC5BF8FD24DE8EDA409PTBRIE.htm
Fundação Procon/SP
http://www.procon.sp.gov.br/noticia.asp?id=1625
Tribunal de Justiça do Estado de Sâo Paulo
http://esaj.tj.sp.gov.br/cpo/pg/show.do  
Selecionar nº do processo e digitar 053.10.023092.2
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segunda-feira, 9 de agosto de 2010

STJ tem posicionamento firmado sobre direito do consumidor nos sistemas de consórcio

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Notícia do STJ / ESPECIAL

"Veja o que acontece quando o sonho de adquirir um bem por consórcio vai parar na Justiça

O mercado de consórcio para aquisição de bens móveis e imóveis registra franco crescimento no Brasil. Segundo a Associação Brasileira das Administradoras de Consórcios (Abac), no primeiro semestre do ano, o ramo imobiliário contabilizou aproximadamente 600 mil consorciados ativos. O número de novas cotas cresceu 16,2% em comparação ao mesmo período do ano passado, superando as expectativas do setor. Mas nem sempre a participação em consórcio termina na aquisição da casa própria ou do carro novo. E quando não há acordo para a anulação do negócio, o destino é um só: o Poder Judiciário. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem vasta jurisprudência neste tema. Confira.

Devolução de parcelas
No consórcio, modalidade de aquisição de bens, quando o membro desiste do grupo, ele tem direito à restituição das parcelas pagas, sob pena de se admitir o enriquecimento ilícito dos demais participantes e da administradora do negócio. Porém, o STJ firmou o entendimento de que a devolução não pode ser deferida de forma imediata.
O fundamento dessa jurisprudência está no julgamento de um recurso especial em que o relator, ministro Ruy Rosado de Aguiar (aposentado), ponderou que “quem ingressa em negócio dessa natureza e dele se retira por disposição própria não pode ter mais direitos do que o último contemplado com o bem, ao término do prazo previsto para o grupo”. Isso porque a desistência é sempre um incidente negativo para o grupo, que deve se recompor com transferência de cota, extensão do prazo ou aumento no valor das prestações. Dessa forma, deve-se impor ao desistente o mesmo ônus de quem cumpre regularmente com as obrigações e aguarda a última distribuição do bem.

Assim, quem desiste de consórcio tem direito ao reembolso das parcelas pagas, mas apenas 30 dias após o encerramento do grupo, considerando a data prevista no contrato para entrega do último bem. É a partir desse momento que passam a incidir os juros moratórios, que são devidos mesmo nos contratos firmados na vigência da Portaria n. 190/1989 (revogada), que vedava o pagamento de juros e correção monetária.

Taxa de Administração
A taxa de administração, indicada no contrato, é a remuneração da administradora pelos serviços prestados na formação, organização e administração do grupo até o seu encerramento. As administradoras de consórcios possuem total liberdade para fixar sua taxa de administração, nos termos do artigo 33 da Lei n. 8.177/1991 e da Circular n. 2.766/1997 do Banco Central. Esse é o entendimento firmado pela Corte Especial do STJ, no julgamento do EREsp n. 927.379.
A decisão da Corte Especial afastou a aplicação, nos contratos de consórcio, do artigo 42 do Decreto n. 70.951/1972, que estabelece limites para taxas de administração no percentual de 12% do valor do bem com preço de até 50 salários-mínimos e 10% para bens acima desse valor. A Lei n. 8.177/1991 atribuiu a competência para regulamentar e fiscalizar os consórcios ao Banco Central, que, por meio de circular, deixou ao arbítrio das administradoras o estabelecimento de sua taxa de administração.

Legitimidade passiva e ativa
Quando o consorciado desiste ou é excluído de um grupo de consórcio e vai à Justiça cobrar a devolução das parcelas pagas, muitas administradoras tentam se eximir da ação, alegando ilegitimidade. Argumentam que, por serem meras mandatárias de grupo de consórcio, elas não seriam parte legítima para figurar na demanda.
O STJ já firmou o entendimento de que as administradoras têm legitimidade para figurar no polo passivo de ações relativas à devolução de quantia paga pelo consorciado desistente. Nesse caso, aplica-se a regra do artigo 12, inciso VII, do Código de Processo Civil.
Outra questão consolidada na jurisprudência do STJ é quanto à legitimidade do Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor (Idec) para propor ação coletiva em defesa dos direitos dos consorciados.
A Corte já decidiu que o Código de Defesa do Consumidor (CDC) incide nos negócios jurídicos celebrados entre as empresas responsáveis pelo consórcio e os consorciados. O artigo 82, inciso IV, do CDC estabelece que estão legitimadas para propor ação coletiva as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre os seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos pelo CDC. O Idec se enquadra nesses requisitos.
Havendo relação de consumo e legitimidade do Idec para propor ação, resta saber se o direito dos consorciados são caracterizados como direitos individuais homogêneos. Os ministros do STJ entendem que sim, pois decorrem de origem comum, que, no caso julgado, é a nulidade de cláusula contratual.

Eleição de foro
De acordo com a jurisprudência do STJ, é abusiva cláusula de eleição de foro nos contratos de adesão a grupos de consórcios. Nos casos que envolvem interesses dos consumidores, o foro competente para processamento da ação de exibição de documento para instrução revisional de contrato de consórcio não é eleito no instrumento, devendo prevalecer o do domicílio do consumidor hipossuficiente.
Uma empresa administradora de consórcio recorreu ao STJ, alegando que a cláusula de eleição de foro não seria abusiva porque os consumidores, além de residirem em diversas localidades, teriam conhecimento suficiente para entender o que estão contratando. No entanto, o STJ aplicou o que determina o CDC, que estabelece a competência do foro de domicilio do consumidor, com a finalidade de facilitar o exercício de sua defesa.

Inadimplência após posse do bem
Quem participa de um consórcio, recebe e usufrui do bem por longo período, e deixa de pagar as prestações, não tem os mesmos direitos de quem desiste ou é excluído do consórcio antes de receber o bem. Foi o que aconteceu com um consumidor que aderiu a um grupo de consórcio para aquisição de automóvel. Ele foi contemplado logo no início do plano e ficou com o automóvel alienado fiduciariamente por quase três anos, tendo pago apenas 22 das 60 prestações.
A administradora ajuizou ação de cobrança e conseguiu retomar o veículo, que foi vendido a terceiros por valor inferior ao débito do consorciado. A empresa foi novamente à Justiça para obter a diferença. Na contestação, o consumidor ofereceu reconvenção, pedindo a devolução das parcelas pagas. O pedido da empresa foi atendido e o do consumidor negado.
No recurso ao STJ, o consumidor alegou ofensa ao Código de Defesa do Consumidor. Argumentou que a retomada ou devolução do bem não afeta a obrigatoriedade de devolução das prestações pagas. A relatora, ministra Nancy Andrighi, afirmou no voto que haveria indisfarçável desequilíbrio se fosse dado ao consumidor o direito de restituição integral do valor pago após quase três anos de uso de um bem que sofre forte depreciação com o tempo.

Nesse caso, os ministros do STJ entenderam que o tema da alienação fiduciária se sobrepõe ao tema do consórcio. Como o consumidor já tinha usufruído do bem, as regras incidentes, no caso de posterior inadimplemento, são as do Decreto-Lei n. 911/1969, que trata de alienação fiduciária. O recurso do consumidor foi negado. "

Coordenadoria de Editoria e Imprensa
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STF confirma: servidor público tem direito à aposentadoria especial (mais cedo) por trabalho insalubre

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Notícias STF
"Plenário confirma aposentadoria especial por trabalho insalubre
Ao analisar um conjunto de 21 Mandados de Injunção sobre aposentadoria especial de servidores públicos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) concedeu a ordem em todos os casos, garantindo o direito à aposentadoria especial, desde que a área administrativa responsável confirme o atendimento aos requisitos da lei da Previdência Social.

Em todos os processos, a alegação é a mesma: os impetrantes afirmam trabalhar em situações insalubres e reclamam da ausência de regulamentação do artigo 40, parágrafo 4º, da Constituição Federal, que trata do direito à aposentadoria especial dos servidores públicos.
O relator dos mandados de injunção, ministro Marco Aurélio, frisou em seu voto que concedia a ordem, nos moldes da decisão da Corte no MI 758 (ver matéria abaixo), mas deixando claro que cabe ao setor administrativo responsável a comprovação de cada situação, para verificar se o servidor atende aos requisitos constantes da Lei 8.213/91, que dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social.


“Eu apenas fixo os parâmetros para a aposentação, se o impetrante realmente atender aos requisitos da Lei 8.213/91. Eu não posso, no mandado de injunção, apreciar esse aspecto, se ele atende ou não aos requisitos. Isso ficará por conta do setor administrativo definir”, explicou o relator.


Além disso, o ministro fez questão de deixar clara a impossibilidade de se criar um terceiro sistema, mesclando a Constituição Federal e a Lei 8.213/91, conforme foi decidido pelo pleno no julgamento de embargos declaratórios no MI 758.
Foram julgados na tarde desta segunda-feira (2) os MIs 835, 885, 923, 957, 975, 991, 1083, 1128, 1152, 1182, 1270, 1440, 1660, 1681, 1682, 1700, 1747, 1797, 1800, 1835 e 2426."
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Isenção de taxas nos Juizados Especial é questionada por Oficiais de Justiça

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Notícias STF. Sexta-feira, 06 de agosto de 2010

"Oficiais de Justiça questionam isenção de taxas em Juizados Especiais

A garantia de acesso aos Juizados Especiais, independentemente de pagamento de custas, taxas ou despesas, foi questionada na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4440, proposta pela Federação das Entidades Representativas dos Oficiais de Justiça Estaduais do Brasil (Fojebra) no Supremo Tribunal Federal (STF). A entidade requer liminar para suspender essa isenção prevista no artigo 54, da Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais (Lei nº 9.099/95).

A federação sustenta que a União, ao elaborar o dispositivo questionado, criou uma isenção de tributos de competência dos Estados e do Distrito Federal em “flagrante inconstitucionalidade” devido à vedação imposta pelo artigo 151, inciso III da Constituição Federal. Para a entidade, somente por lei de iniciativa dos estados é que poderia haver a isenção das custas, taxas ou despesas relativas ao Juizado.
Os advogados da Fojebra argumentam que as diligências realizadas pelos oficiais de justiça estão sendo custeadas pelos próprios servidores, em parcelas substanciosas de seus vencimentos, sem qualquer tipo de ressarcimento pelo estado. “Essa situação tende a piorar, sobretudo por considerar-se o alargamento da legitimidade ativa conferida por esta Lei, que passou a incluir as microempresas e empresas de pequeno porte”, concluem os advogados.
A federação requer liminar para suspender a validade do dispositivo questionado, bem como para determinar que os oficiais de Justiça estejam desobrigados de arcar com despesas decorrentes de diligências que devam realizar provenientes dos Juizados Especiais estaduais, devendo o Estado ou as partes interessadas assumirem as mesmas. Por fim, pede a declaração de inconstitucionalidade "

** Comentário do Advogado Eduardo Figueredo de Oliveira: A isenção de taxas e outros custos processuais nos Juizados Especiais Cíveis (Juizados de Pequenas Causas) foi uma medida criada para garantir e aumentar o acesso dos cidadãos ao Poder Judiciário. No JEC, resolvem-se questões de menor complexidade, mas que são extremamente importantes para a maioria dos cidadãos. Se fossem tratadas como uma causa comum, certamente onerariam demasiadamente a máquina judiciária, isso sem falar que aumentariam a fila de processos que precisam seguir o "caminho comum", o qual exige pagamento de despesas, inclusive do deslocamento dos Oficiais de Justiça. Uma vez recolhido a despesa de deslocamento por meio de uma guia própria, uma via dela é anexada ao processo. O Oficial de Justiça retira a via do processo, dirige-se ao banco e saca o valor. Nos Juizados Especiais isso não ocorre. A ação no STF tem por objetivo obrigar o cidadão que tenha uma causa de menor complexidade a recolher mais um tributo.
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STF garante medicamentos a doentes graves em Goiás

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Sexta-feira, 06 de agosto de 2010

Ministro Peluso mantém fornecimento de medicamentos para pacientes com doenças graves em Goiás

O presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), ministro Cezar Peluso, manteve decisão judicial que determinou que a Secretaria de Saúde do Estado de Goiás forneça medicamentos e exames imprescindíveis ao tratamento de um grupo de pacientes portadores de doenças graves e raras. A determinação do ministro Peluso foi publicada no Diário da Justiça eletrônico nesta semana.
O governo de Goiás ingressou na Corte com uma Suspensão de Segurança (SS 4229), um processo de competência do presidente do STF, para cassar liminar concedida pela Justiça goiana a pedido de Ministério Público do estado. A liminar fixou o prazo de 48 horas para o fornecimento dos medicamentos e dos exames para os pacientes. O não cumprimento da decisão seria tratado como crime de desobediência.

O governo alegou que o cumprimento da decisão causaria grave lesão à ordem e à economia públicas do estado e afirmou que haveria um potencial efeito multiplicador da determinação que beneficiou o grupo de paciente.

Peluso rechaçou esses argumentos. Segundo ele, a decisão da justiça goiana “delimitou os beneficiários da ordem judicial, a partir de indicação médica”. Ele afirma que a necessidade dos pacientes, todos portadores de doenças raras e graves, foi identificada de forma individualizada, por meio de pareceres técnicos anexados ao processo.

“Alegação de grave dano aos interesses públicos tutelados não se presume”, afirma o presidente do Supremo. Ele explica que, “para efeito de suspensão, a lesão há de ser de grande monta e não meramente hipotética ou potencial”.

Peluso também cita em sua decisão trecho de parecer do procurador-geral da República, Roberto Gurgel, que adotou ao decidir o caso. No trecho citado, Gurgel frisa que a comprovação da existência das patologias e da necessidade dos medicamentos foi feita de forma individualizada e lembra que suspender a decisão que determinou o fornecimento de medicamentos e exames poderá causar “danos graves e irreparáveis à saúde e à vida dos pacientes”.

Fonte: STF


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sábado, 7 de agosto de 2010

Quando a Administração Pública comente ilegaldiade, o maior prejudicado é sempre o cidadão!

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Por volta do mês de novembro do ano de 2009 fomos incumbidos de dar tratamento ao seguinte problema jurídico: um servidor público da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo foi injustamente demitido. Entenda o motivo.

No início da década de 90, o Governo do Estado promoveu um processo seletivo público (verdadeiro concurso) para a admissão de servidores a certo cargo "comissionado". Pela atual sistemática legal, os cargos comissionados não necessitam de concurso ou de seleção pública para serem preenchidos; basta a nomeação do indicado pelo agente competente. A exoneração também não exige processo administrativo, porque se trata da chamada exoneração ad nuntum (a critério de conveniência e da oportunidade), mas esse não era o caso do servidor.

Este cidadão se submeteu a verdadeiro concurso público, tendo disputado as vagas com centenas e centenas de outros pretendentes. Por ter sido aprovado, o cidadão foi nomeado.
Ocorre que a Secretaria da Fazenda criou os tais cargos "comissionados" há mais de dez anos, mas ainda hoje as sua atribuições são típicas às de um cargo efetivo. A administração criou o cargo  com o designativo "comissionado", mas de comissionado o cargo não tinha nada. Um verdadeiro cargo público, com as atribuições típicas dos cargos de provimento efetivo e providos por disputa pública.

Esse servidor exerceu as suas atribuições por mais de dez anos e, após resistir a violento assédio moral foi irregularmente "exonerado ad nuntun". Houve a necessidade de garantir os seus direitos! Após ajuizar uma ação, por liminar, o servidor retornou ao cargo. No entanto, a sentença foi de improcedência (reconhecimento da possibilidade de “demissão” ad nuntum), mas antes mesmo da decisão de última instância a Secretaria da Fazenda (em procedimento reprovável), optou por novamente "demitir" o funcionário público. 

Em verdade, o juiz de primeira instância não compreendeu a real situação dos fatos e decidiu pela inexistência do direito de o servidor permanecer no cargo conquistado por concurso público, mas indevidamente nominado de “cargo comissionado”.
Houve um recurso por parte do servidor e com o recurso, a necessidade de se aguardar o pronunciamento da segunda instância. Mesmo assim, a Secretaria da Fazenda decidiu "demitir" o servidor antes da decisão final.

Foi quando, então, chegaram às nossas mãos os documentos do servidor N.O. Após analisada a questão,  houve a impetração de um Mandado de Segurança contra o Governador do Estado de São Paulo. Subscrevemos a ação judicial e às vésperas do Natal de 2009, em decisão liminar do Presidente do TJ/SP, o servidor foi novamente reintegrado. Atualmente, ele aguarda o julgamento do seu recurso e a decisão definitiva do Mandado de Segurança.

Quando a Administração Pública comete ilegalidades, o prejudicado é sempre o indivíduo, o cidadão, seja ele funcionário público ou não!
Veja mais aqui.
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Atualização para 04/05/2014.
Com base nos argumentos jurídicos por nós articulados na ação de Mandado de Segurança, os fatos foram apresentados em sustentação oral perante o TJ/SP durante o julgamento do recurso de Apelação. E a Apelação do servidor foi vencedora. E tendo sido a ação revertida para decretar o direito do servidor, o Mandando de Segurança foi arquivado.

No ano de 2012 outros três servidores em idêntica situação (participaram do mesmo concurso público para o preenchimento de “cargos em comissão”) buscaram orientação jurídica sobre seus casos. De pronto, preparamos ação judicial que teve concedida a liminar impedindo as exonerações. Houve decisões de procedência, em primeira e segunda instância, confirmando o direito dos três servidores de serem mantidos nos seus cargos, com todas garantias dos demais servidores estáveis. 
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Um caso concreto de injustiça

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Dia desses nos deparamos com uma situação que, além de nos parecer ilegal, é "descaradamente" desumana.
Trata-se de um arquiteto que no início da década de 90 foi admitido como empregado da Secretaria da Saúde. Em razão de seu preparo e dedicação, após alguns meses ele foi alçado a um cargo comissionado, no qual assumiu uma série de maiores e mais importantes atribuições. Em certo dia de folga, esse servidor foi vítima de um atropelamento e mesmo após todo o atendimento, lamentavelmente, está há mais de quinze anos tetraplégico e com todos os sentidos comprometidos. Sem condição de praticar qualquer ato, sua mãe, uma batalhadora senhora, foi nomeada como curadora dos interesses desse servidor adoentado.

O servidor público vinha sendo devidamente atendido pelo IAMSPE (Hospital do Servidor Público Estadual), que lhe prestava atendimento domiciliar em razão da gravidade da situação. O servidor também passava por todas as perícias no DPME. Tudo isso no decorrer de quinzes anos.

Mas a Administração, no nosso entendimento, cometeu uma grande ilegalidade e uma brutal desumanidade: após mais de uma década, cortou todo o atendimento médico (IAMSPE), sob o argumento de que ele era comissionado, portanto supostamente submetido às regras do RGPS (Regime Geral de Previdência Social), do INSS.

Hoje, temos um determinado cenário jurídico resultado de sucessivas modificações legislativas. No entanto, a decisão da Administração não observou a legislação vigente à época da admissão e do acidente do servidor, que lhe garante ainda hoje o atendimento até então regulamente prestado, por mais de quinze anos. Diante desta grande insensibilidade, havia a necessidade de ser respeitado o "direito adquirido"!

Subscrevemos a petição de seu processo, que tramita na Vara da Fazenda Pública de São Paulo. Cremos em que a Justiça prevalecerá em favor desse servidor. 
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Justiça do Trabalho manda Bradesco reitegrar empregado, que demitido após apresentar problemas de saúde

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Em decisão de primeira e de segunda instância, a Justiça do Trabalho da Segunda Região (São Paulo), determinou ao Banco Bradesco a reintegração de empregado que, após manifestação de problemas de saúde, foi ilicitamente demitido. As decisões (de primeiro e de segundo graus) entenderam que houve abuso de direito por parte do banco e, além de determinar o retorno do trabalhador ao emprego, condenou a instituição no pagamento de indenização por danos morais.
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