quinta-feira, 31 de dezembro de 2015

PETROBRAS E O PREJUIZO DO FGTS.

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O ano está terminando. As notícias são de que a nossa economia não seguirá bem, em grande parte por causa da irresponsabilidade fiscal da União. Não importa, cada ano é um ano diferente.

Ainda neste dia 31/12/2015 tomamos conhecimento de que investidores americanos continuam processando a Petrobras por prejuízos causados pela má gestão da empresa brasileira. A Petrobras causou prejuízo a investidores brasileiros e estrangeiros.

Em 2015, por várias vezes, ouvimos previsões econômicas sobre as atividades da Petrobras. Enquanto o governo federal apostou o FGTS do trabalhador no petróleo (pré-sal), dizem os especialistas que a demanda mundial está substituindo combustíveis derivados do petróleo por fontes renováveis. Ou seja: o governo federal e a Petrobras usam o dinheiro alheio (o FGTS) em um produto que ficará encalhado na prateleira.

E a Petrobras... A Petrobras amarga prejuízos e impõe o “abacaxi” ao trabalhador que usou o FGTS na Petrobras.

Em pesquisa recente nos deparamos com artigo publicado na Revista Jurídica da Presidência (da República), cujo título é o seguinte:
“Código de Defesa do Consumidor aplicado aos fundos de investimento: deveres e responsabilidade do administrador”

E, no Resumo, as seguintes informações preliminares:
“Este artigo analisa a possibilidade de incidência das normas de proteção
ao consumidor sobre a relação entre o quotista e o administrador de fundos de investimento. No primeiro momento, é apresentado um breve histórico dos fundos. No segundo, são tratados aspectos de regulação administrativa do Sistema Financeiro Nacional. No terceiro, é analisada a relação entre quotista e administrador na esfera administrativa. No quarto, considerando a possibilidade de aplicação do Código de Defesa do Consumidor a esta relação, passa-se a reconhecer a existência do diálogo entre as fontes normativas do Sistema Financeiro e do Código de Defesa do Consumidor, bem como a possibilidade de aplicação do regime consumerista à relação jurídica em estudo. Após ser demonstrada a incidência das normas de Defesa do Consumidor, o artigo tem o objetivo de traçar os contornos dos deveres e da responsabilidade do administrador do fundo de investimento perante o quotista, quais sejam: dever de probidade e de informação e responsabilidade subjetiva do administrador.”.

Que ironia! Que contradição!

O trabalhador prejudicado pelo uso do FGTS na Petrobras, tal como o investidor americano, pode recorrer à Justiça.

É legalmente aceitável que o governo federal e a Petrobras lesem o trabalhador, que aplicou o seu FGTS com o objetivo de ter maior rentabilidade?

Se o trabalhador soubesse do amadorismo dos “gestores” no uso do FGTS, ele teria lhes emprestado o dinheiro do FGTS a “custo zero”?

Quem 2016 seja um ano de mudança de comportamento.
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quinta-feira, 17 de dezembro de 2015

O WHATSAPP FORA DO AR TE PREJUDICOU? E SE A VÍTIMA FOSSE VOCÊ?! ORDEM JUDICIAL NÃO SE DISCUTE!

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O aplicativo WhatsApp foi “bloqueado” por ordem judicIal em razão de, supostamente,  haver descumprido solicitações anteriores em processo de investigação de pessoas que estariam envolvidas em atividades criminosas.

A Constituição Federal de 1988 determina que todos são iguais perante a Lei. Todos, sem exceção, são iguais perante a Lei. Você, eu, o camelô e o empreiteiro de grandes obras devemos cumprir as leis e as ordens judiciais, não obstante seja possível discordar e contestá-las. Contestá-las, na forma da lei, mas não descumpri-las.

Se todos devemos cumprir a lei, por qual motivo o WhatsApp teria o direito de ignorar uma ordem judicial que determinasse a quebra de sigilo restrita a um/uns determinado(s) usuário(s), apenas? Poderia o WhatsApp deixar de contribuir para a elucidação de crimes? Não!

O WhatsApp opera no Brasil e deve observar as leis brasileiras,  tal como você, eu, o padeiro, o dono da mercearia, o camelô e o grande empreiteiro.

O artigo 5º, inciso XII da Constituição Federal determin que “XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; “

O Código de Processo Penal dispõe:
“Art. 282.  As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a:
I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais; 

II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.
(...)
§ 2o  As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público.”

 A Lei Federal nº. 12.965/2014 (Marco Civil da Internet) determina:
“Art. 7o O acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania, e ao usuário são assegurados os seguintes direitos:
I - inviolabilidade da intimidade e da vida privada, sua proteção e indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
II - inviolabilidade e sigilo do fluxo de suas comunicações pela internet, salvo por ordem judicial, na forma da lei;
(...)
Art. 10.  A guarda e a disponibilização dos registros de conexão e de acesso a aplicações de internet de que trata esta Lei, bem como de dados pessoais e do conteúdo de comunicações privadas, devem atender à preservação da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das partes direta ou indiretamente envolvidas.
§ 1o O provedor responsável pela guarda somente será obrigado a disponibilizar os registros mencionados no caput, de forma autônoma ou associados a dados pessoais ou a outras informações que possam contribuir para a identificação do usuário ou do terminal, mediante ordem judicial, na forma do disposto na Seção IV deste Capítulo, respeitado o disposto no art. 7o.
§ 2o O conteúdo das comunicações privadas somente poderá ser disponibilizado mediante ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer, respeitado o disposto nos incisos II e III do art. 7o.
(...)
Art. 15.  O provedor de aplicações de internet constituído na forma de pessoa jurídica e que exerça essa atividade de forma organizada, profissionalmente e com fins econômicos deverá manter os respectivos registros de acesso a aplicações de internet, sob sigilo, em ambiente controlado e de segurança, pelo prazo de 6 (seis) meses, nos termos do regulamento.
§ 1o Ordem judicial poderá obrigar, por tempo certo, os provedores de aplicações de internet que não estão sujeitos ao disposto no caput a guardarem registros de acesso a aplicações de internet, desde que se trate de registros relativos a fatos específicos em período determinado.
(...)
Art. 19.  Com o intuito de assegurar a liberdade de expressão e impedir a censura, o provedor de aplicações de internet somente poderá ser responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente, ressalvadas as disposições legais em contrário.
(...)
Art. 22.  A parte interessada poderá, com o propósito de formar conjunto probatório em processo judicial cível ou penal, em caráter incidental ou autônomo, requerer ao juiz que ordene ao responsável pela guarda o fornecimento de registros de conexão ou de registros de acesso a aplicações de internet.”

O artigo 330 do Código Penal disõe sobre o crime de desobediência:
“Desobediência
Art. 330 - Desobedecer a ordem legal de funcionário público:
Pena - detenção, de quinze dias a seis meses, e multa.”.

É preciso dizer que discordamos da decisão judicial que impôs prejuízo a milhares de pessoas que nada têm a ver com o processo relacionado à quebra do sigilo. A decisão não poderia afetar usuários, digamos, inocentes. Para discordar da decisão existem  os chamados recursos processuais.

Supondo, então, que o WhatsApp tenha sido devida, regular e formalmente provocado a cumprir ordem judicial para tornar possível a investigação de prática de crime por usuários determinados, é PROVÁVEL que a empresa tivesse descumprido uma ordem judicial?

Sim, é provável que a empresa tenha descumprido uma ordem judicial em vez de contestá-la judicialmente.

Supondo, mais uma vez, que todas as ordens e requisições judiciais foram legalmente embasadas e que o WhatsApp não tenha contestado a decisão/ordem, mas somente descumprido ou ignorado as determinações judiciais, é possível que a “empresa WhatsApp” tenha assumido o risco de descumprir a ordem judicial e sofrer as consequências indesejadas? É possível dizer que o WhatsApp assumiu o risco de prejudicar os seus usuários, que pagam pela utilização dos serviços mediante a compra de acesso via operadoras de telefonia?

Se a reposta for positiva, então existe a responsabilidade do WhatsApp pelos danos efetivamente causados aos seus usuários (gente que realmente precisa do aplicativo para o desenvolvimento de atividade útil e relevante).

Vejamos a determinação do Código Civil:
“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”
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sexta-feira, 27 de novembro de 2015

PARA O “NOVO” STF, TRÂNSITO EM JULGADO DE DECISÃO (ART. 5º, XXXVI DA CF/88) NÃO AFASTA A POSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DE PROVENTOS.

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Em julgamento ocorrido ontem, 26/11/2015, o Plenário do Supremo Tribunal Federal  decidiu sobre o Mandado de Segurança (MS nº 22423), ajuizado por servidores do Tribunal Regional do Trabalho no Rio Grande do Sul em face de uma decisão do TCU. 

A decisão do TCU em procedimento de homologação de aposentadoria determinou a supressão gratificação denominada Adicional por Tempo de Serviço, gratificação esta que fora assegurada por meio de decisão judicial transitada em julgado antes da promulgação da Constituição Federal de 1988.
Por sua maioria, o STF considerou que a gratificação deveria ser calculada com base em lei posterior que fixou a gratificação em percentual menor.

Anos antes, o Ministro (aposentado) Eros Grau  entendeu ser viável a concessão da ordem no Mandado de Segurança para impedir o corte, a diminuição, mas o Ministro Gilmar Mendes abriu divergência para negar a concessão da ordem obstativa (ordem para não fazer) pleiteada no Mandado de Segurança.
 
Segundo foi alegado no processo pelos servidores, ao completarem 10 anos de serviço público eles passaram a receber a gratificação adicional por tempo de serviço fixada em 30% dos vencimentos com base na Lei 4.097/1962. Todavia, em momento posterior, pela Lei 6.035/1974 foi alterada a base de cálculo da gratificação que passou a ser de 5% por quinquênio até o limite de sete quinquênios.
 
A decisão do extinto Tribunal Federal de Recursos (órgão judiciário anterior a Constituição Federal de 1988) manteve o direito ao recebimento de gratificação de 30%.
 
Durante o ato de homologação de aposentadoria, o Tribunal de Contas da União considerou a necessidade de ser observado o percentual da Lei 6.035/1974 e, fundamentado no artigo 17 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), não aplicou aplicar a decisão transitada em julgado. O artigo 17 do ADCT estabeleceu a redução de vencimentos, remunerações, gratificações, vantagens ou aposentadorias de servidores que não estivessem sendo pagos de acordo com as regras da nova Constituição de 1988 e não admitia a invocação de direito adquirido, ou seja, opunha-se ao artigo 5º, inciso XXXIV da CF/88.
 
Pelo voto do  Ministro Gilmar Mendes foi destacado que a jurisprudência do STF estabelecia exceções à invocação da “coisa julgada”, apontando o julgamento do MS 24875, no qual o Plenário decidiu que não haveria direito ao recebimento de adicionais em percentual superior ao fixado por lei posterior. Segundo o juiz, a perpetuação do recebimento de adicionais resultaria na possibilidade de aquisição de direitos com base em regras abstratas com base em sistema remuneratório que já não está mais em vigor, o que representaria violação do princípio da legalidade.

Vejamos, todavia, o que dispõe o artigo 5º, inciso XXXVI, da CF/88:
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;”.

Os votos ainda não estão disponíveis para consulta, de modo que apresentamos a ementa do julgamento realizado:
“Decisão: O Tribunal, por maioria, denegou a segurança, vencidos os Ministros Eros Grau (Relator) e Ricardo Lewandowski (Presidente). Redigirá o acórdão o Ministro Gilmar Mendes. Não votou o Ministro Luiz Fux por suceder ao Ministro Eros Grau. Ausentes, justificadamente, os Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, este em razão de viagem para receber o Colar de Honra ao Mérito Legislativo do Estado de São Paulo, e, neste julgamento, o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 26.11.2015.”.
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quinta-feira, 26 de novembro de 2015

STF, APARENTEMENTE, ENCERRA JULGAMENTO SOBRE O TETO REMUNERATÓRIO E A E.C Nº 41/2003.

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No último dia 18/11/2015 o STF decidiu, aparentemente de forma definitiva, as discussões e o julgamento sobre o teto remuneratório dos servidores públicos. Os votos ainda não estão disponíveis para consulta, mas a ementa fui publicada no mesmo dia em que se encerrou a análise do Recurso Extraordinário nº. 606.358:
“ ‘Decisão: O Tribunal, apreciando o tema 257 da repercussão geral, por maioria e nos termos do voto da Relatora, conheceu e deu provimento ao recurso, vencido o Ministro Marco Aurélio, que o desprovia. Por unanimidade, o Tribunal fixou tese nos seguintes termos: 'Computam-se para efeito de observância do teto remuneratório do art. 37, XI, da Constituição da República, também os valores percebidos anteriormente à vigência da Emenda Constitucional nº 41/2003 a título de vantagens pessoais pelo servidor público, dispensada a restituição dos valores recebidos em excesso e de boa-fé até o dia 18 de novembro de 2015’. Não participaram da fixação da tese os Ministros Marco Aurélio e Dias Toffoli. Falaram, pelo recorrente Estado de São Paulo, a Dra. Paula Nelly Dionigi; pela recorrida, o Dr. Márcio Cammarosano; pelo amicus curiae Sindicato dos Servidores da Assembléia Legislativa e do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo - SINDALESP, o Dr. Antonio Luiz Lima do Amaral Furlan; e, pelos Estados da Federação e pelo Distrito Federal (amici curiae), a Dra. Lívia Deprá Camargo Sulzbach, Procuradora do Estado do Rio Grande do Sul. Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. Presidiu o julgamento o Ministro Ricardo Lewandowki. Plenário, 18.11.2015. “. Destacamos. 

Em resumo: as vantagens ditas pessoais (biênios, triênios, qüinqüênios, sexta-parte e tantos outros adicionais e complementos) integram os valores submetidos ao teto remuneratório do funcionalismo, nos termos do que dispõe o artigo 37, inciso XI da Constituição Federal de 1988 em razão da redação conferida pela E.C nº. 41/2003. Todavia, os valores acima do teto recebidos até o dia 18/11/2015 não precisam ser devolvidos. Confira o teor do artigo 37, inciso XI da CF/88:
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:  
(...)
XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos;         (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)”.

O RE nº. 606.358 chegou ao Supremo Tribunal Federal em dezembro de 2009, em razão de Recurso Extraordinário interposto em processo que tramitou no estado de São Paulo.

No entanto, acreditamos que o julgamento do RE 606.358 não influi na questão envolvendo o teto quando se trate de acumulação lícita de cargos e vencimentos. Saiba mais aqui.

A fim de tornar mais compreensível o alcance do julgamento concluído em 18/11 p.p, disponibilizados o vídeo da sessão de julgamento do caso. 

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quarta-feira, 25 de novembro de 2015

STJ E IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA: CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA NÃO PODE OCORRER EM CASO DE CARGOS E FUNÇÕES DIVERSAS.

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Segundo recentíssimo julgado do Superior Tribunal de Justiça proferido no Recurso Especial nº. 1.564.682, a pena de sanção administrativa que cassa a aposentadoria não poderá alcançar a aposentadoria em cargo diverso daquele em que fora praticado o ato ímprobo.

A Primeira Turma do STJ deixou de aplicar a cassação da aposentadoria de um servidor público que durante o período em que ocupava outro cargo público praticou ato de improbidade.

Segundo o STJ, a decisão que fixou a perda da aposentadoria contrariou a legislação vigente ao determinar a perda da função do agente público, porque teria ampliado a interpretação da sanção para atingir a aposentadoria do funcionário que, no momento da decisão havia se aposentado em cargo diverso do qual teria praticado o imputado ato de improbidade administrativa.

Além da pena de cassação de aposentadoria, o ex-servidor foi condenado ao ressarcimento integral de R$ 23,5 mil em razão de dano financeiro, e à perda da função pública que exercia quando do trânsito em julgado.

A decisão também determinou a cassação de sua aposentadoria no cargo de procurador jurídico da Assembleia Legislativa do Estado de Rondônia.

No recurso alegou-se que: a) a decisão que cassou aposentadoria era indevida, porque a condenação por improbidade administrativa ocorreu por conta de atos praticados enquanto o servidor respondia na condição de diretor financeiro da CERON; b) a aposentadoria cassada foi decorrência do exercício do cargo de procurador jurídico, portanto diverso.

Analisando o julgado pelo STJ, destacamos os seguintes argumentos decisórios:
“A Lei nº 8.429/1992 não comina a pena de cassação de aposentadoria, de forma expressa, pela prática de atos de improbidade, mas somente a perda da função pública. Eis o teor do art. 12 da referida lei, in verbis:
‘Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: (Redação dada pela Lei nº 12.120, de 2009).
III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública , suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.’
(...).
Com efeito, a ausência de previsão expressa da pena de cassação de aposentadoria na Lei de Improbidade Administrativa, conforme apontado pelo douto representante do Ministério Público Federal nesta instância (fls. 598/600) e pelos precedentes deste Superior Tribunal de Justiça, não impede que ela seja realizada como consectário lógico da decretação da perda do cargo público pela prática de atos de improbidade administrativa, pelo agente público, no exercício de cargo público antes da sua aposentadoria.". 

Portanto, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a cassação da aposentadoria somente é possível se a aposentadoria deu-se no mesmo cargo em que se teria praticado o ato de improbidade administrativa. Se houve a prática de ato de improbidade no cargo “A”, mas a aposentadoria decorreu do exercício do cargo “B”, tal aposentadoria não poderá ser cassada.

Necessário ressaltar que atos de improbidade são praticados, na maior parte dos casos, quando se exerce cargo de livre provimento e exoneração. Portanto, pelo julgado em análise, se o servidor for destituído do cargo “A” e retornar ao cargo de origem “B” (efetivo) para aposentar-se em seguida, afasta-se a possibilidade de cassação de aposentadoria. 
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terça-feira, 24 de novembro de 2015

PLANO DE SAÚDE DE EMPREGADO APOSENTADO: VALOR PODE SER AUMENTADO, MAS A QUALIDADE NÃO PODE CAIR.

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A Lei Federal nº. 9.656/98 disciplina e traça as diretrizes para a regulamentação de direitos e obrigações de consumidores, usuários e operadoras de planos de saúde.

Há muito tempo as empresas oferecem aos seus empregados, mediante pequena contribuição do trabalhador, planos de saúde coletivos e que abrangem, além do funcionário, também a sua família. Mesmo demitido em razão da aposentadoria, a pessoa poderá manter o plano de saúde. Vejamos o que diz a lei:
“Art. 31.  Ao aposentado que contribuir para produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, em decorrência de vínculo empregatício, pelo prazo mínimo de dez anos, é assegurado o direito de manutenção como beneficiário, nas mesmas condições de cobertura assistencial de que gozava quando da vigência do contrato de trabalho, desde que assuma o seu pagamento integral.
 § 1o  Ao aposentado que contribuir para planos coletivos de assistência à saúde por período inferior ao estabelecido no caput é assegurado o direito de manutenção como beneficiário, à razão de um ano para cada ano de contribuição, desde que assuma o pagamento integral do mesmo.
§ 2o  Para gozo do direito assegurado neste artigo, observar-se-ão as mesmas condições estabelecidas nos §§ 2o, 3o, 4o, 5o e 6o do art. 30. 
§ 3o Para gozo do direito assegurado neste artigo, observar-se-ão as mesmas condições estabelecidas nos §§ 2o e 4o do art. 30. 

Pois bem, está assegurado ao trabalhador aposentado o direito de permanecer usufruindo o plano de saúde, desde que ele assuma o pagamento do benefício.

Mas a questão que gera inúmeras dúvidas diz respeito a ser “assegurado o direito de manutenção como beneficiário, nas mesmas condições de cobertura assistencial de que gozava quando da vigência do contrato de trabalho”.

Pode haver alteração do valor do plano para o ex-empregado aposentado? E alteração da cobertura? E se houver alteração do plano para os ainda empregados? A alteração, mesmo prejudicial, alcançará o aposentado que paga sozinho o plano?

Primeiro, consideramos ser excepcional a diminuição de cobertura e qualidade do plano ofertado. É que  CLT proíbe alteração prejudicial, conforme o seu artigo 468:
“Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.”.

Em regra, para ocorrer alterações exige-se a concordância do trabalhador. Em todo caso, ele não pode ser prejudicado. Então, mais uma vez: nem uma mudança no plano de saúde poderá ser prejudicial ao trabalhador, motivo pelo qual é impossível acreditar e aceitar que o plano de saúde do funcionário aposentado possa ser de pior qualidade em razão de adequações promovidas nos contratos dos empregados ativos.

Apesar disso, a repactuação de valores para manter a qualidade é assunto atual e uma preocupação recorrente, principalmente em épocas de crise e aumento do desemprego.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que a operadora de plano de saúde poderá alterar a forma de custeio e o próprio plano, desde que mantenha as condições de cobertura que o trabalhador aposentado ou demitido tinha enquanto era/foi empregado da empresa. De acordo com a Terceira Turma do STJ, dentre as garantias asseguradas, não se inclui o direito adquirido a modelo de plano de saúde ou de custeio.

Para o STJ, empresa e seguradora têm o direito de redefinirem o sistema adotado no contrato e alterar os valores para evitar a inviabilidade do plano. Mas há um limite: não pode ocorrer onerosidade excessiva ao consumidor ou discriminação contra o idoso.

O processo analisado foi movido por um empregado aposentado e que tinha o objetivo de manter o plano de saúde coletivo empresarial nas mesmas condições de cobertura, mas com os valores da época em que estava empregado.

Em decisão de primeira instância o aposentado não teve sucesso, mas conseguiu reverter a derrota na segunda instância, quando então foi declarado o direito de ele manter o plano nas mesmas condições do período em que foi empregado, desde que assumisse o pagamento integral das prestações. A empresa recorreu e,  segundo o entendimento do STJ:
“3. Por  "mesmas  condições  de  cobertura  assistencial"  entende-se  mesma segmentação  e  cobertura,  rede  assistencial,  padrão  de  acomodação  em internação,  área  geográfica  de  abrangência  e  fator  moderador,  se  houver,  do  plano privado  de  assistência  à  saúde  contratado  para  os  empregados  ativos  (art.  2º,  II,  da RN  nº  279/2011  da  ANS).
4.  Mantidos a qualidade  e  o  conteúdo  de  cobertura  assistencial  do  plano  de  saúde, não  há  direito  adquirido  a  modelo  de  custeio,  podendo  o  estipulante  e  a  operadora redesenharem  o  sistema  para  evitar  o  seu  colapso  (exceção  da  ruína),  desde  que não  haja  onerosidade  excessiva  ao  consumidor  ou  a  discriminação  ao  idoso.”

Durante a exposição da tese de julgamento, foi esclarecido que:
“Depreende-se, assim,  que  respeitadas,  no  mínimo,  as  mesmas  condições  de cobertura  assistencial  de  que  o  inativo  gozava  quando  da  vigência  do  contrato  de  trabalho, ou  seja,  havendo  a  manutenção  da  qualidade  e  do  conteúdo  médico-assistencial  da avença,  não  há  direito  adquirido  a  modelo  de  plano  de  saúde  ou  de  custeio,  podendo  o estipulante  e  a  operadora  redesenharem  o  sistema  para  evitar  o  seu  colapso  (exceção  da ruína),  contanto  que  não  haja  onerosidade  excessiva  ao  consumidor  ou  a  discriminação  ao idoso. Por não se conformar, a parte contrária (operadora do plano)recorreu ao STJ, que entende que, se o ex-empregado quisesse manter o plano, ele deveria pagar o valor da mensalidade do novo contrato firmado entre a seguradora e a empresa onde ele trabalhou. Ou seja, na “terceira instância”, houve alteração da decisão de segunda instância e a confirmação da sentença desfavorável ao ex-empregado.
(...)
Cumpre  destacar  também  que  a  função  social  e  a  solidariedade  nos  planos  de saúde  coletivos  assumem  grande  relevo,  tendo  em  vista  o  mutualismo  existente,  caracterizador de  um  pacto  tácito  entre  as  diversas  gerações  de  empregados  passados,  atuais  e  futuros (solidariedade  intergeracional),  trazendo  o  dever  de  todos  para  a  viabilização  do  próprio  contrato de  assistência  médica.
(...)
Em outras palavras, não há como preservar indefinidamente a sistemática contratual original se verificada a exceção da ruína, sobretudo se comprovadas a  ausência de  má-fé,  a  razoabilidade  das  adaptações  e  a  inexistência  de  vantagem  exagerada  de  uma das  partes  em  detrimento  da  outra,  sendo  premente  a  alteração  do  modelo  de  custeio  do plano  de  saúde  para  manter  o  equilíbrio  econômico-contratual  e  a  sua  continuidade, garantidas  as  mesmas  condições  de  cobertura  assistencial,  nos  termos  dos  arts.  30  e  31 da  Lei  nº  9.656/1998.”.

A conclusão: de acordo com decisão de última instância do STJ, poderá haver alteração de valores do plano de saúde cujo custeio foi assumido pelo empregado aposentado, mas não poderá ocorrer a queda de qualidade ou de coberturas que prejudiquem o ex-funcionário.

Processo no STJ : Recurso Especial nº. 1.479.420.
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