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quarta-feira, 3 de novembro de 2021

STF ESTÁ DECIDINDO: DIADEMA PODE INSTITUIR SERVIÇO DE ASSISTÊNCIA JURÍDICA GRATUITA.

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Os serviços de saúde pública são privativos da prefeitura municipal (em uma UBS, por exemplo)? Do governo estadual (nos hospitais de clínicas, por exemplo)? Do governo federal? E os serviços de assistência jurídica gratuita, são privativos/exclusivos da Defensoria Pública? Um município está proibido de criar um serviço que disponibilize advogados gratuitos à população local, aumentando a oferta de assistência jurídica?

 

Dispõe a Constituição Federal que:

“Art. 5º (...)

LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos;

Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:

(...)

XIII - assistência jurídica e Defensoria pública;”

 

Por outro lado, há a Lei Complementar nº 80/1994, que prevê:

“Art. 1º  A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, assim considerados na forma do inciso LXXIV do art. 5º da Constituição Federal.”

 

Um município está proibido de oferecer o serviço complementar de assistência jurídica gratuita para a sua população local? O município está proibido de oferecer advogados gratuitos às pessoas economicamente vulneráveis, a exemplo da cidade de Diadema?

 

Durante a tarde desta quarta-feira (03/11/2021), por enquanto (17h:46m) por maioria, o STF está julgando a ADPF 279 (veja aqui) e validando a lei municipal de Diadema que instituiu serviço de assistência jurídica gratuita aos moradores da cidade, e declarando improcedente um processo da PGR contra a lei de Diadema.

 

Aparentemente, tal como ocorre com os serviços de saúde e os serviços de educação infantil (creches), o STF está(rá) permitindo que os municípios possam também instituir serviços equivalentes aos de uma “defensoria municipal”. O argumento central é o de que a assistência jurídica integral e gratuita cabe ao Estado como um todo (União, estados e municípios), mas não é uma atividade exclusiva e privativa de um único órgão, no caso as defensorias públicas estaduais e federal. Em resumo: o pobre não é monopólio de uma corporação do Estado e cabe ao Estado garantir e tornar mais eficiente o amplo acesso à justiça. 

 

Hão de ser observados, contudo, quais os futuros desdobramentos deste julgamento. A permissão de serviços municipais valerá para todos os demais municípios do Brasil? As “defensorias municipais” de pequenas cidades serão totalmente independentes da Prefeitura? Poderão ajuizar processos contra a Prefeitura? Serão protegidas da utilização indevida por servidores públicos bem remunerados? Ao que tudo indica, haverá mais um benefício para população economicamente necessitada, vulnerável e em tempos de pobreza universalizada.

 

Mas o ideal seria que todos os brasileiros tivessem condição financeira (trabalho e salário dignos) para poderem escolher um serviço particular de sua confiança, sem  precisar depender, cada vez mais, de “favores” do Estado. 


Atualização às 18h:29m: ADPF julgada improcedente. Por maioria esmagadora, o STF decidiu que Diadema (e os municípios em geral) pode(m) instituir, criar serviços de atendimento jurídico a pessoas carentes (assistência jurídica gratuita) de forma a ampliar o acesso à justiça, sem que tal medida represente violação à autonomia das defensorias públicas.


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quarta-feira, 29 de abril de 2020

POR QUÊ? POR QUÊ? POR QUÊ?

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O fato.
Afinal, o Presidente da República pode ou não pode “trocar” o Diretor-Geral da Polícia Federal?

Foi bastante ruidosa a saída do ex-Juiz da 13ª Vara Federal de Curitiba, Sergio Fernando Moro, do Ministério da Justiça. O assunto provocou forte discussão social (imprensa escrita e falada, redes sociais, pessoas comuns e até entre profissionais do Direito).

De acordo com “Bolsonaro”, se a sua “caneta” pode nomear ou demitir um ministro de Estado, também poderia nomear diretamente servidores hierarquicamente vinculados à Administração Federal.

Teria razão o Presidente da República?
Teria razão o ex-Juiz Sérgio Moro?

Há também no meio jurídico opiniões favoráveis ao Senhor Presidente da República. Alguns posicionamentos partem, tão e somente, da leitura do art. 2º-C, da Lei Federal nº 9.266/96, com as alterações promovidas pela Lei Federal nº 13.047/2014. Outras avaliações também muito consistentes, ao nosso sentir, buscam equiparar situações em prol de favoritismos partidários. Não pode ser assim, contudo.

A resposta franca e objetiva depende de interpretar os dispositivos legais à luz do que dispõe a Constituição Federal, lei de regência de todo o ordenamento jurídico e de toda a atividade do Estado.

Em situação de normalidade não haveria dúvida a respeito da competência do Presidente da República para “trocar” o Diretor-Geral da Polícia Federal. Mas há um dado político-social relevante, que impacta diretamente esta situação.

É que ninguém ignora que a atuação do “Juiz da Lavajato” trouxe à sociedade brasileira - ainda que pairem substanciosas discussões sobre os métodos processuais, a validade dos atos e dos processos criminais por ele conduzidos - um sentimento de evolução das práticas políticas, de necessidade de aprimoramento da gestão da coisa pública.

Então, por qual razão o Senhor Presidente discordava tanto do seu Ministro da Justiça? Por qual motivo o Senhor Presidente desejava trocar o Diretor-Geral da PF? Por que indicar um Delegado que aparecia em fotos com familiares do Senhor Presidente, principalmente em vista da existência de investigações em curso contra pessoas próximas de si?

Em situação de absoluta normalidade, novamente, a discussão inexistiria. Mas há circunstâncias relevantes que permeiam o fato propriamente dito

A jornalista Eliane Cantanhêde, em artigo[1], indagou: “Por quê? Por quê? Por quê?”. Por que contrapor-se à figura do ex-Juiz Sérgio Moro?


A interpretação do fato diante da Constituição Federal e da legislação federal.
De início, citemos o art. 84 da Constituição Federal:
“Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
I - nomear e exonerar os Ministros de Estado;
II - exercer, com o auxílio dos Ministros de Estado, a direção superior da administração federal;
III - iniciar o processo legislativo, na forma e nos casos previstos nesta Constituição;
(...)
Parágrafo único. O Presidente da República poderá delegar as atribuições mencionadas nos incisos VI, XII e XXV, primeira parte, aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da República ou ao Advogado-Geral da União, que observarão os limites traçados nas respectivas delegações.”

Por oportuno, o art. 85 da mesma CF/88:
“Art. 85. São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a Constituição Federal e, especialmente, contra:
I - a existência da União;
II - o livre exercício do Poder Legislativo, do Poder Judiciário, do Ministério Público e dos Poderes constitucionais das unidades da Federação;
III - o exercício dos direitos políticos, individuais e sociais;
IV - a segurança interna do País;
V - a probidade na administração;”

E quanto à atribuição dos Ministros de Estado, o art. 87:
“Art. 87. Os Ministros de Estado serão escolhidos dentre brasileiros maiores de vinte e um anos e no exercício dos direitos políticos.
Parágrafo único. Compete ao Ministro de Estado, além de outras atribuições estabelecidas nesta Constituição e na lei:
I - exercer a orientação, coordenação e supervisão dos órgãos e entidades da administração federal na área de sua competência e referendar os atos e decretos assinados pelo Presidente da República;
II - expedir instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos;
III - apresentar ao Presidente da República relatório anual de sua gestão no Ministério;
IV - praticar os atos pertinentes às atribuições que lhe forem outorgadas ou delegadas pelo Presidente da República.”

Poderia o Presidente da República “passar por cima” do Ministro de Estado da Justiça e nomear diretamente o Diretor-Geral da PF? Sim, poderia!

Mas este poder, na hipótese de absoluta normalidade, seria situação demasiadamente embaraçosa e exporia uma incontestável inabilidade e desarmonia política e gerencial. Neste particular, citamos Jose Affonso da Silva sobre o referendo ministerial (art. 87, I da CF/88):
“3. REFERENDO MINISTERIAL. O referendo ministerial, que é de pouca importância, consiste na subscrição das leis, medidas provisórias e decretos do chefe do Executivo que dizem respeito à sua Pasta.
Não interfere na validade do ato, mas empenha a responsabilidade do ministro conexa com a do Presidente da República, sendo mesmo de praxe ordenar a publicação dos atos e só depois colher a assinatura dos ministros que devem subscrevê-los. Se ele não assinar, nem por isso o ato deixa de valer e ter eficácia. O máximo que pode acontecer - e deve acontecer – é que a discordância do ministro implique a sua exoneração, a pedido ou não.”[2]

É que a Lei Federal nº 9.266/96, com a redação que lhe deu a de nº 13.047/2014, previu o seguinte:
“Art. 2o-A. A Polícia Federal, órgão permanente de Estado, organizado e mantido pela União, para o exercício de suas competências previstas no § 1º do art. 144 da Constituição Federal, fundada na hierarquia e disciplina, é integrante da estrutura básica do Ministério da Justiça. 
(...)
Art. 2o-C. O cargo de Diretor-Geral, nomeado pelo Presidente da República, é privativo de delegado de Polícia Federal integrante da classe especial. (Redação dada pela Lei nº 13.047. de 2014)”

Ao que nos parece o Presidente da República poderia “passar por cima” do Ministro de Estado; poderia, sim, “trocar” o Diretor-Geral da Polícia Federal enquanto o Ministro de Estado continuasse no cargo.

Mas há circunstâncias relevantes que permeiam o fato propriamente dito.

É que os fatos, como estão postos, atraem a observância do art. 37 da Constituição Federal, que fixa os princípios aplicáveis à Administração Pública:
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:”  

         Ademais, a Lei Federal nº 9.784/99, determina:
“Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:
I - atuação conforme a lei e o Direito;
II - atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei;
III - objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades;
IV - atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé;(...)”.

São demasiadamente relevantes os princípios da impessoalidade e da moralidade, os quais, segundo Jose dos Santos Carvalho Filho[3] referem-se:
“A referência a este princípio no texto constitucional, no que toca ao termo impessoalidade, constituiu uma surpresa para os estudiosos, que não o empregavam em seus trabalhos. Impessoal é ‘o que não pertence a uma pessoa em especial’ ou seja, aquilo que não pode ser voltado especialmente a determinadas pessoas. O princípio objetiva a igualdade de tratamento que a Administração deve dispensar aos administrados que se encontram em idêntica situação jurídica. (...) Por outro lado, para que haja a verdadeira impessoalidade, deve a Administração voltar-se exclusivamente para o interesse público, e não para o privado, vedando-se em consequência , seja favorecidos alguns indivíduos em detrimento de outros e prejudicados alguns para o favorecimento de outros. Aqui reflete a aplicação do conhecido princípio da finalidade, sempre estampado na obra dos tratadistas da matéria, segundo o qual o alvo a ser alcançado pela Administração é somente o interesse público, e não se alcança o interesse público se for perseguido o interesse particular, porquanto haverá nesse caso sempre uma atuação discriminatória.(...)”

Ademais, a Lei da Ação Civil Pública (Lei Federal nº 4.717/65) prevê o seguinte:
“Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de:
a) incompetência;
b) vício de forma;
c) ilegalidade do objeto;
d) inexistência dos motivos;
e) desvio de finalidade.
Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observar-se-ão as seguintes normas:
a) a incompetência fica caracterizada quando o ato não se incluir nas atribuições legais do agente que o praticou;
b) o vício de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato;
c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo;
d) a inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido;
e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência.”

Não fosse a peculiaridade da situação, não haveria maiores preocupações e tampouco o Poder Judiciário se imiscuiria na seara do Poder Executivo no que concerne à competência para nomear integrantes da Alta Administração Federal. No entanto, os fatos como estão postos sinalizam que pode haver algo que confronte os princípios da finalidade, motivação, , moralidade, interesse público e da eficiência.

Assim, seria melhor que o Senhor Presidente houvesse evitado a discussão, que sendo extremamente relevante, impactará negativamente a sua capacidade de exercer a sua competência constitucional livre de controles por parte de outros Poderes (Judiciário e/ou Legislativo).

Atualização.
A presente resenha foi elaborada às 09:00h de hoje, 29/04/2020. Às  11h:19m desta mesma quarta-feira constva no site do STF que decisão do ministro Alexandre de Moraes havia suspendido (não houve anulação judicial) a nomeação de Diretor-Geral pelo Presidente da República. Horas depois a imprensa noticiava que o Senhor Presidente havia revogado a nomeação objeto da decisão judicial.

Cumpre ainda destacar que às 15h:16m o site Conjur publicou artigo do Professo Lênio Streck[4] com o seguinte título: “Judiciário decide quem pode ser ministro ou diretor-geral da PF?”, no qual o Jurista opinou na seguinte direção:
“Afinal, quem pode ser ministro ou quem pode ocupar um cargo que é de livre nomeação do presidente da República? Quem pode dizer que um nome é bom ou é ruim?
(...)
Pois bem. Dentre as atribuições do presidente da República previstas na Constituição do Brasil, uma delas é a de nomear o diretor da Polícia Federal. Exigência: o nomeado ser delegado de classe especial.
(...)
Quando a nomeação de Lula foi barrada, protestei; quando tentaram barrar a nomeação de Moreira Franco, fui contra, por coerência, do mesmo modo. Quando da nomeação da ministra do Trabalho, Cristiane Brasil, protestei. Quando o atual ministro do Meio Ambiente foi barrado, protestei. Aliás, o juiz usou doutrina de minha lavra para restabelecer a nomeação.”

Vejamos que o art. 5º, caput, da CF/88 dispõe que “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”. A lei vale para todos, sem distinção! Poderes ilimitados valem para todos os presidentes ou só para este ou para aquele/a? Valem para aquele/a, não para este? Valem para este, não para aquele/a?

Veja aqui a decisão do STF e aqui o requerimento de suspensão feito ao STF..

[2] Comentário Contextual à Constituição. 8ª ed; atual. E.C 70/2011. Malheiros Editores. São Paulo, p. 505.
[3] Manual de Direito Administrativo. 22ª ed. rev. ampl. e atual. Ed. Lumem Juris, Rio de Janeiro,  pp. 19-20.

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segunda-feira, 2 de março de 2020

REFORMA PREVIDENCIÁRIA DO ESTADO DE SÃO PAULO: APÓS VOTAÇÃO APERTADÍSSIMA NA ALESP, DEPUTADO VAI AO TJ-SP IMPUGNAR PEC 18/2019.

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Continua polêmica a tramitação da PEC 18/2019, relativa ao texto-base da Reforma Previdenciária dos Servidores Públicos do Estado de São Paulo. Após decisão do TJ-SP suspendendo a tramitação na ALESP, o Supremo Tribunal Federal liberou a discussão no legislativo estadual.

A aprovação da PEC da Reforma Previdenciária paulista (02/2020) teve votação apertada e a sua aprovação contou com o precioso e valioso apoio – acredite se puder! – de grande número deputados oriundos do serviço público, mais precisamente do magistério, da polícia civil e da polícia militar.

E uma vez aprovado o texto-base, deputados contrários à PEC recorrem novamente ao TJ-SP para discutir a constitucionalidade da tramitação. Conforme o Conjur (01/03/2020) o deputado estadual Campos Machado postulou junto ao Poder Judiciário um Mandado de Segurança com Pedido de Liminar impugnando a recusa de apreciação de “Questão de Ordem” suscitada pelo parlamentar.

Em síntese, o deputado fundamentou a medida judicial no seguinte argumento: “Os parlamentares são possuidores de legítimo interesse para o ajuizamento de mandado de segurança em defesa do direito líquido e certo de somente participarem de um processo legislativo constitucional e legal, em conformidade com as normas da Constituição Federal.”. O Deputado Campos Machado alegou que o ato da ALESP se configura "ato coator omissivo e ilegal", ocorrendo violação a "direito líquido e certo", indicando "impossibilidade de convocação de qualquer sessão para a votação em segundo turno da PEC 18/2019 em razão de se encontrarem sub judice questões de inquestionável relevância, e que, se reconhecidas, podem viciar a constitucionalidade da emenda constitucional desde o seu nascimento".

Para o impetrante "Se faria necessário aguardar o julgamento do mérito daqueles mandamus para, com segurança, iniciar o segundo turno da votação da PEC", porque "Estar-se-á diante da possibilidade de verdadeira desordem social e de perigosa insegurança jurídica".

Haveria grave risco, pois a ALESP teria que refazer todo o procedimento de apreciação da PEC sob "fortíssima pressão interna e externa". De tal sorte, requereu a concessão de liminar para suspender a votação em segundo turno da reforma da previdência paulista até o julgamento do mérito do mandado de segurança, que a presidência da ALESP aprecie sua questão de ordem sobre a votação.

Processo de Referência: 2273599-90.2019.8.26.0000 – Órgão Especial do TJ-SP.

Assista ao debate sobre a PEC 18/2019:


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quinta-feira, 3 de outubro de 2019

PRECATÓRIOS E RPV: STF MANDA CORRIGIR DÍVIDAS PELO IPCA-E DESDE 2009.

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Ao que parece o STF colocou um “ponto final definitivo” na discussão sobre a atualização monetária das dívidas da União, estados e municípios. São as dívidas de precatórios. Com isso, milhares de ações que estavam suspensas em todo o Brasil retomam o andamento, e os credores, principalmente os credores alimentares, passam a ter certo grau de previsibilidade e certeza a respeito do pagamento de seus direitos.

De acordo com o site Conjur, hoje 03/10/2019, por maioria, o STF (Pleno) decidiu aplicar o IPCA-E como índice de correção monetária desde 2009, rejeitando os recursos apresentados pela(s) Fazenda(s) Pública(s), que buscavam modular, ou seja, aplicar tal índice somente a partir do julgamento pelo STF. Modulação é uma técnica de julgamento de processos que define um momento a partir do qual uma decisão extremamente abragente passa a ter validade, e ser aplicada.

Após pedido de vista, mesmo diante de uma maioria já formada, o ministro Gilmar Mendes, pela modulação da decisão. Segundo os juízes favoráveis à modulação da aplicação do IPCA-E, esta definição seria uma forma de diminuir a crise orçamentária da União e dos estados. Segundo um o julgador, "Se estamos diante de pagamentos atrasados, em alguns casos que já ultrapassam uma década, aumentar o valor dessa dívida pode tornar a dívida impagável".

De acordo com o site, até o momento, os ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Marco Aurélio, Rosa Weber, Celso de Mello e Ricardo Lewandowski (06 de 11 votos) julgaram pela não modulação dos efeitos. O relator, ministro Luiz Fux, defende a modulação e foi seguido pelos ministros Luís Roberto Barroso, Gilmar Mendes e Dias Toffoli. 

Qual era a maior discussão?
Discutiam se as dívidas de precatórios e RPV geradas entre março de 2009 e março de 2015 poderiam ser pagas usando a TR em vez do IPCA-E, porque foi só em 2015 que o STF determinou a aplicação do IPCA-E como correção monetária das dívidas do poder público. Tal discussão e definição definitiva da matéria foi responsável pela paralisação geral de milhares e milhares de processos em todo o país. O processo de referência é o Recurso Extraordinário (RE) 870.947.

Em São Paulo o TJ/SP determinou a suspensão dos processos.
Por duas vezes, a pedido das procuradorias (Fazenda Pública) do Estado, de empresas públicas e dos diversos municípios paulistas, o TJ/SP determinou a suspensão da tramitação de processos que discutiam a aplicação de atualização pelo IPCA-E. Com esta nova decisão do STF, os processos de precatórios e RPV devem ser imediatamente retomados.

Governador de São Paulo quer diminuir o valor do RPV (Requisição de Pequeno Valor).
O governador João Dória encaminhou para a Assembleia Legislativa um PL (Projeto de Lei) para reduzir em 60% o atual valor-limite do RPV (Requisição de Pequeno Valor), hoje em R$ 30.119,20. Se o PL for aprovado e virar lei o valor de um RPV diminuirá para cerca de R$ 11.678,90. Assim, todas as dívidas que superarem este valor serão pagas no regime (e fila!) dos precatórios, a não ser que o credor abra mão (renuncie) a diferença que exceder o limite de R$ 11.678,90. Em resumo: se tiver R$ 25.000,00 de crédito, somente receberá por RPV se aceitar liquidar a dívida por R$ 11.678,90. A diferença não será paga e o credor perderá parte do seu direito!

O PL 889/2019 está amparado por uma decisão do STF, de 2018, que permitiu aos entes da federação fixar o limite de RPV  (Requisição de Pequeno Valor) em patamar inferior a 40 salários mínimos. Ao encaminhar o PL 889/2019 para a ALESP o governador João Dória certamente já contava que o STF mandaria aplicar o IPCA-E desde de 2009.

Se o teto do RPV for revisto a fila de precatórios aumentará significativamente, e os credores, notadamente os servidores públicos, passarão por novo período de incertezas sobre quando receberão os seus direitos.
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sexta-feira, 29 de dezembro de 2017

UBER, TRABALHO INTERMITENTE E VÍNCULO EMPREGATÍCIO

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Publicado hoje, 29/12, artigo do magistrado Pedro Paulo Teixeira Manus, ministro aposentado do TST e ex-integrante do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, São Paulo.

Em sua coluna no site Conjur ele abordou a recente decisão do TRT que descaracterizou, como empregatício (patrão e empregado), o vínculo entre o UBER e um motorista do aplicativo. Ao final, seguirão as nossas considerações.

“Reflexões Trabalhistas
O transporte de passageiros pela Uber e a questão do vínculo de emprego
Todos sabemos que só existe contrato individual de trabalho quando estão presentes os requisitos dos artigos 2º e 3º da Consolidação das Leis do Trabalho. E, mais do que isso, uma vez configurada a relação de trabalho com tais características, há contrato de trabalho a despeito da vontade expressa das partes contratantes, como dispõe o artigo 442 da CLT, ao afirmar que o contrato individual de trabalho corresponde à relação de emprego.
Por consequência, igualmente em sentido contrário, não adianta o prestador de serviços pretender o reconhecimento da existência de contrato de trabalho se sua atividade for prestada com autonomia, que é a antítese da subordinação hierárquica, característica essencial ao contrato de trabalho, já que “o empregador admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços”, conforme o artigo 2º da CLT.
Nesse sentido, há de se esclarecer que todas as atividades podem ser desenvolvidas por empregados ou por profissionais autônomos, distinguindo-se o tipo prestação de serviço exatamente pelas características do vínculo desenvolvido entre prestador e tomador de serviços.

Assim, caso tomador e prestador pretendam celebrar um contrato de trabalho válido, é necessário que cuidem para que no desenvolvimento da relação profissional caracterizem-se os requisitos legais necessários. Ao contrário, caso não desejem um contrato de trabalho, mas uma relação autônoma de trabalho, igualmente será necessário cuidar para que não se verifiquem os requisitos dos artigos 2º e 3º da Consolidação das Leis do Trabalho, como a subordinação hierárquica, por exemplo, sob pena de caracterizar-se o vínculo, a despeito da vontade das partes.

É fato que certas atividades são preponderantemente desenvolvidas por empregados, enquanto que outras, por prestadores autônomos. Neste último caso, encontram-se os médicos, advogados, corretores, exemplificativamente, enquanto que comerciários e industriários normalmente prestam serviços como empregados. Não obstante, todas essas atividades podem ser desenvolvidas por empregados ou autônomos, dependendo da forma como o trabalho for prestado.
O que importa para a caracterização da atividade do prestador de serviços, como empregado ou autônomo, à luz do Direito do Trabalho, é o modo pelo qual o trabalho é desenvolvido e não a simples forma escolhida pelos contratantes, como já vimos.
Assim, embora identifiquemos certas atividades como típicas de empregados e outras como típicas de autônomo, para o correto enquadramento jurídico será sempre necessário o exame das características da prestação, como já referido.

Exemplo concreto desse fato encontramos no recente acórdão da 8ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (Processo 10015742520165020026), como noticia o site da corte.
A notícia revela que um motorista que trabalhava para a empresa Uber em São Paulo teve seu pedido de vínculo empregatício negado em decisão de 2º grau do TRT-2. O acórdão, proferido pelos magistrados da 8ª Turma, foi o primeiro envolvendo o aplicativo de transporte privado nessa jurisdição.
A notícia revela ainda que o reclamante havia recorrido da sentença de 1º grau por ter tido seu pedido negado. No acórdão, de relatoria da desembargadora Sueli Tomé da Ponte, o colegiado confirmou a decisão de origem, por unanimidade de votos, negando provimento ao pedido do trabalhador.
Assevera a notícia que afirmou a fundamentação da decisão ‘com base nos depoimentos do trabalhador e das testemunhas de ambas as partes no processo, foram afastadas a subordinação, a pessoalidade e a habitualidade no caso em questão. Isso ficou claro pelo fato de o motorista não ser obrigado a cumprir jornada mínima, poder recusar viagens sem sofrer penalidades, poder cadastrar outra pessoa para dirigir seu veículo, entre outros itens. Dessa forma, foi considerado trabalhador autônomo’.
Como afirmado, o essencial para a fixar a natureza do vínculo entre prestador e tomador de serviços são as características da prestação de serviço, que, no exemplo acima, resultou pela prestação autônoma de serviços, excluindo a existência de contrato individual de trabalho.
O exemplo é esclarecedor, pois demonstra que a conclusão de que houve trabalho autônomo não decorreu da atividade em si desenvolvida, mas do modo como o serviço foi prestado.
Nada obsta, contudo, que em outro processo venhamos a ter outro motorista da Uber que demonstre trabalhar de forma subordinada e com a presença dos requisitos que configuram o contrato de trabalho, hipótese em que este será reconhecido.” Disponível em https://www.conjur.com.br/2017-dez-29/reflexoes-trabalhistas-transporte-passageiros-uber-vinculo-emprego, acessado em 29/12/2017.

** Comentários do Advogado Eduardo Figueredo de Oliveira
O artigo apontou, acertadamente, que a decisão baseou-se, ao que tudo indica preponderamentemente, nos depoimentos (explicações verbais do autor e da ré) e nos testemunhos apresentados por autor e ré.

Aqui, vai uma análise um tanto cética quanto aos testemunhos no processo do trabalho: muito do inconformismo dos empresários em relação à atuação da Justiça do Trabalho (e que acabou por impulsionar a Reforma Trabalhista) reside na extrema facilidade com que a Justiça do Trabalho acolhe testemunhos (declarações de testemunhas indicadas) inidôneos. Em muitos casos testemunhas trocam favores entre si para obterem resultado positivo em seus processos. É óbvio que a Jurisprudência (entendimento dos tribunais sobre certo assunto) não reconhece a ilegitimidade de testemunhas que tenham processo contra um mesmo empregador. Este entendimento é sábio, daí ser igualmente justo.

No entanto, apesar disso, é(era) muito comum a troca de favores entre testemunhas. Em muitos casos, os advogados de empregadores deveriam antecipar-se para captar, em audiência, os testemunhos inverídicos.

Primeiro parêtese: Já tivemos a oportunidade de constatar, em um certo processo trabalhista, que um suposto empregado indicou duas testemunhas para confirmar a sua versão. As suas testemunhas disseram que haviam trabalhado com o autor do processo. As mesmas testemunhas também processaram a mesma empresa. Então seriam três processos de pessoas conhecidas ente si, contra a mesma empresa.

Na audiência de um dos processos houve alguma incongruência em relação às datas indicadas pelo autor e suas testemunhas. No entanto, a armação foi revelada quando o Juiz, devidamente advertido, pediu a CTPS da primeira testemunha e constatou que ela estava empregado e registrado por outra empresa fazia um bom tempo. Como a testemunha poderia ser empregada de uma segunda empresa? Como a testemunha poderia estar em dois lugares diferentes e distantes no mesmo horário de trabalho?

Na mesma ocasião, o Juiz do Trabalho pediu a CTPS da segunda testemunha e constatou que ela havia saído de outra empresa dias antes. Como era possível a segunda testemunha trabalhar para duas empresas e cumprir o mesmo horário de trabalho em locais diferentes? Os processos das três pessoas, por questão de Justiça, caíram por terra.

Segundo parêntese: Das mesma forma em que empregados tentam combinar versões com as suas testemunhas, empregadores (empresas e patrões) também atuam para que as suas testemunhas (normalmente, atuais empregados) falem ao Juiz exatamente aquilo que lhes interessa.

Muitos antigos “colegas de trabalho” simplesmente se transformam em audiências trabalhista, fazendo afirmações totalmente inverossímeis, dizendo inverdades; alegam que viram aquilo que nunca enxergaram; negam realidades que sempre vivenciaram. Não é digno, mas é compreensível. 

Outros simplesmente dizem que nada viram, nada sabem. Menos mal.

Há também casos em que os antigos “colegas de trabalho” se tornam verdadeiros cúmplices dos mau empregadores. Não é digno, tampouco compreensível. Mas a vida é assim.

Na situação relatada, envolvendo o UBER, foram ouvidos o autor, o representante da empresa e uma testemunha de cada parte. Autor disse sobre a sua realidade de trabalho, que é a conhecida por todos. O representante do UBER, “colaborador” da empresa, sustentou perante o Juiz a visão empresarial da relação, enaltecendo os aspectos que mais atraem os motoristas para o “app”: autonomia, horários alternativos etc.

A testemunha do autor, embora crível, não foi considerada testemunha porque entre ela e a empresa de aplicativo havia um grande conflito. A testemunha deixou de merecer a credibilidade devida e foi considerada apenas “informante do Juízo”. Já a testemunha do “app” acabou confirmando a versão da empresa.

Enfim, todos nós sabemos qual é a realidade daqueles que dirigem para aplicativos.

As empresas vendem um padrão, vendem um produto e os “parceiros” devem entregar exatamente o produto, tal como divulgado.

Os motoristas não podem escolher passageiros, eles têm trajeto determinado, valor fechado. Podem optar por não ligarem o aplicativo, mas uma vez “logados”, não podem permanecer inativos por "períodos extensos”. Todos sabem disso, mas os testemunhos privilegiaram uma versão.

É sabido que outros muitos motoristas tentam filtrar corridas, aumentar margens de ganho, burlar controles. Para estes, a autonomia deve ser reconhecida. Não há vínculo de emprego.

Segundo o articulista:
“Como afirmado, o essencial para a fixar a natureza do vínculo entre prestador e tomador de serviços são as características da prestação de serviço, que, no exemplo acima, resultou pela prestação autônoma de serviços, excluindo a existência de contrato individual de trabalho.
O exemplo é esclarecedor, pois demonstra que a conclusão de que houve trabalho autônomo não decorreu da atividade em si desenvolvida, mas do modo como o serviço foi prestado.”

Então, parece adequada a sua ponderação quanto a dize que:
“Nada obsta, contudo, que em outro processo venhamos a ter outro motorista da Uber que demonstre trabalhar de forma subordinada e com a presença dos requisitos que configuram o contrato de trabalho, hipótese em que este será reconhecido.”

A atual redação da CLT (pós-reforma trabalhista) trata da figura do trabalho intermitente, nos seguintes termos:
“Art. 443. O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito, por prazo determinado ou indeterminado, ou para prestação de trabalho intermitente.   
(...)
§ 3o  Considera-se como intermitente o contrato de trabalho no qual a prestação de serviços, com subordinação, não é contínua, ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade, determinados em horas, dias ou meses, independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador, exceto para os aeronautas, regidos por legislação própria. 
Art. 444 - As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.
(...)
Art. 452-A. O contrato de trabalho intermitente será celebrado por escrito e registrado na CTPS, ainda que previsto acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva, e conterá:   (Redação dada pela Medida Provisória nº 808, de 2017)
I - identificação, assinatura e domicílio ou sede das partes; (Incluído pela Medida Provisória nº 808, de 2017)
II - valor da hora ou do dia de trabalho, que não poderá ser inferior ao valor horário ou diário do salário mínimo, assegurada a remuneração do trabalho noturno superior à do diurno e observado o disposto no § 12; e (Incluído pela Medida Provisória nº 808, de 2017)
III - o local e o prazo para o pagamento da remuneração.  (Incluído pela Medida Provisória nº 808, de 2017)
§ 1o  O empregador convocará, por qualquer meio de comunicação eficaz, para a prestação de serviços, informando qual será a jornada, com, pelo menos, três dias corridos de antecedência. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
§ 2º  Recebida a convocação, o empregado terá o prazo de vinte e quatro horas para responder ao chamado, presumida, no silêncio, a recusa. (Redação dada pela Medida Provisória nº 808, de 2017)
§ 3o A recusa da oferta não descaracteriza a subordinação para fins do contrato de trabalho intermitente. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
(...)
Art. 452-B. É facultado às partes convencionar por meio do contrato de trabalho intermitente:    (Incluído pela Medida Provisória nº 808, de 2017)
I - locais de prestação de serviços;   (Incluído pela Medida Provisória nº 808, de 2017)
II - turnos para os quais o empregado será convocado para prestar serviços;   (Incluído pela Medida Provisória nº 808, de 2017)
III - formas e instrumentos de convocação e de resposta para a prestação de serviços;    (Incluído pela Medida Provisória nº 808, de 2017)
IV - formato de reparação recíproca na hipótese de cancelamento de serviços previamente agendados nos termos dos § 1º e § 2º do art. 452-A.   (Incluído pela Medida Provisória nº 808, de 2017)”.

A nós, assim parece, a vinculação entre o UBER e os seus “parceiros” se assemelha muito aos parâmetros do trabalho intermitente.
          
Terceiro parêntese: O atual cenário, econômico e social, demonstra que até mesmo no âmbito do Poder Judiciário há muitos usuários dos serviços por “app”. Entre a população geral, principalmente o UBER, a modalidade por "app" tornou-se uma comodidade indispensável.

Mesmo na Justiça do Trabalho há muitos de seus funcionários e servidores que são clientes dos “apps” de mobilidade. Embora, tudo indica, não desejem para si trabalharem sob a realidade dos “apps”, esses cidadãos são clientes cativos dos ditos aplicativos.

Portanto, exceto casos excepcionais, tudo indica que a caracterização do vínculo empregatício entre o UBER e os seus “parceiros” será cada vez mais difícil, e exigirá prova exaustiva e robusta; testemunhos críveis e um intenso trabalho para combater as alegações e as provas, principalmente testemunhais, apresentadas pela empresa de “app”. 


Veja a decisão do TRT/SP.
Veja a decisão de Vara do Trabalho de Minas Gerais que já reconheceu o vínculo empregatício com o UBER. 
Veja a decisão do TRT/MG que reformou a decisão da Vara do Trabalho de Minas Gerais sobre o vínculo empregatício com o UBER.
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