segunda-feira, 12 de maio de 2014

AÇÕES CONTRA O ESTADO E O RISCO DA PRESCRIÇÃO.

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** Comentários do Advogado Eduardo Figueredo de Oliveira
A reportagem abaixo trata da omissão do Estado e, mais do que isso, “acende” uma verdadeira luz de alerta quanto aos riscos da prescrição.
Prescrição é a perda do direito de ajuizar uma ação judicial. No âmbito das relações privadas (entre particulares) a perda do direito de processar pode levar até vinte anos.
Mas em se tratando de responsabilidade do Estado, o prazo é muito curto. É curtíssimo: cinco (05) anos, apenas.
Por isso, quem está diante da necessidade de mover um processo de indenização contra o Estado não pode correr o risco de perder o prazo.

 A matéria nos chama a atenção porque trata de uma forma de omissão do Estado. Policiais que morreram defendendo a sociedade, de uma hora para outra, deixam seus familiares sem assistência simplesmente pelo fato de que o Estado não iniciou o procedimento necessário à regulação do sinistro (acionamento da seguradora para o pagamento do seguro). 
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Governo de SP não paga indenização a famílias de PMs assassinados
ROGÉRIO PAGNAN
MARINA GAMA CUBAS
DE SÃO PAULO
12/05/2014 03h20
Marta Umbelina da Silva de Moraes, 44, tornou-se símbolo do drama vivido por PMs de São Paulo na guerra não declarada entre a polícia e os criminosos da facção PCC ocorrida em 2012.
A soldado foi assassinada na frente da filha de 11 anos, com mais de dez tiros, quando tentava abrir o portão de casa, em um dia de folga.
A história de Martinha, como era conhecida, sensibilizou muita gente. Mas o governo de São Paulo ainda não pagou indenização à família.
Em 2012, a gestão Geraldo Alckmin (PSDB) havia se comprometido a indenizar famílias de policiais e de agentes penitenciários assassinados em razão da profissão, mesmo de folga.
Assim como Marta, outros policiais foram caçados fora do horário de trabalho.
Como o seguro atendia apenas PMs em serviço ou no trajeto de casa ao trabalho, o governo editou nova lei, em abril de 2013, para cobrir os demais casos. O prêmio prometido pode chegar a R$ 200 mil.
Levantamento feito pela Folha revela que, de 80 nomes de policiais assassinados em 2012, em apenas oito casos houve publicação no "Diário Oficial" autorizando o pagamento às famílias.
O governo de São Paulo se recusou a fornecer a quantidade de indenizações autorizadas desde janeiro de 2012.


Confirmou, porém, que de uma lista de seis casos emblemáticos de 2012 enviados pela Folha nenhum teve autorização de pagamento.
Em três desses casos não há ao menos um procedimento aberto para analisar eventual pagamento porque, segundo o governo, não há "registro de pedidos de indenização". A família de Marta está nessa lista.
O decreto que regulamentou a lei do ano passado não cita a necessidade de o governo ser acionado para fazer os pagamentos. Diz que a apuração para a indenização deve ser "de ofício instaurada" (ou seja, automaticamente).
Ao fim dela, se não houver empecilho, o governo "adotará providências necessárias à identificação dos herdeiros ou sucessores do militar".
De todas as famílias pesquisadas pela reportagem, nenhuma foi procurada pela PM ou pelo governo.
Questionada sobre os artigos da lei, a gestão Alckmin disse que as apurações são feitas, mas que é obrigatório que a família protocole um pedido -só não apontou onde há essa exigência na lei.
O governo alega que as famílias deveriam ser informadas pela PM da necessidade de fazer o pedido. "A determinação da SSP [Secretaria da Segurança Pública] é que as famílias sejam avisadas. Se houve erro ou falha de comunicação em algum dos casos, eles serão verificados, para serem corrigidos", diz.
Para o deputado major Olímpio (PDT), essa interpretação, da necessidade de a família apresentar pedido, contraria o objetivo da lei, proposta pelo próprio governo.
Ao determinar uma "instauração por ofício", diz ele, a intenção era justamente proteger os herdeiros dos PMs, principalmente os sem condições ou instrução suficientes para reclamar seus direitos.
(...)
Ainda segundo o major Olímpio, oficiais da PM informaram a ele que há 304 casos em análise pelo governo para eventual pagamento -envolvendo não só homicídios.

Anteontem, ocorreu mais um assassinato que terá de ser investigado: o capitão da PM Marcos Ferreira Mata, 45, foi morto a tiros em frente a um bar em Guarulhos.
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sábado, 10 de maio de 2014

STJ DECIDE: LIBERAÇÃO DE VEÍCULO UTILIZADO PARA TRANSPORTE IRREGULAR NÃO DEPENDE DO PAGAMENTO DE MULTAS E DESPESAS.

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As Súmulas do STJ são resumos, a consolidação de um entendimento da Alta Corte Federal a respeito de certo tema jurídico. Ocorre a edição de Súmula após reiterados julgamentos realizados sobre o assunto e que tenham permitido chegar a uma única conclusão (ausência de divergência) sobre causas ou processos idênticos.

A regulamentação sobre determinada modalidade de transporte fica a depender, conforme o caso, do Governo Federal (União), Governo Estadual (Estados) ou da Prefeitura (Municípios). Em São Paulo foi muito comum a apreensão de peruas e vans que realizavam o transporte alternativo de passageiros: os perueiros. E ainda hoje é muito comum a retenção de veículos que realizam o transporte individual mediante uso de taxímetro (táxi) sem a devida permissão do Poder Público.
Uma vez apreendido o veículo, em razão das pesadas multas e despesas, fica praticamente inviável que o proprietário possa reaver o automóvel. E uma vez que não realize o pagamento, fica sujeito à cobrança judicial e aos impedimentos administrativos para eventual regularização e sua situação perante o órgão fiscalizador.

O STJ pacificou a questão editando a Súmula 510, cujo conteúdo é o seguinte:
“Súmula 510 - A liberação de veículo retido apenas por transporte irregular de passageiros não está condicionada ao pagamento de multas e despesas. (Súmula 510, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/03/2014, DJe 31/03/2014)”.

Vejamos que a liberação de veículo retido tão e somente por transporte irregular não dependerá do pagamento de multas e outras despesas. No entanto, se além do transporte irregular a retenção houver se baseado em outras infrações, a liberação ficará condicionada ao pagamento das respectivas despesas decorrentes das outras infrações.

A Súmula 510 firmou o entendimento com base em tantos outros julgados sobre o tema, tomando como premissa o nível de gravidade da infração cometida e seu enquadramento no CBT. Citam-se como exemplo os seguintes:
"[...] O veículo do agravado não foi apreendido por transitar sem registro e licenciamento (Lei 9.503/97, art. 230, V), mas foi retido em razão do transporte irregular de passageiros (Lei 9.503/97, art. 231,VIII), conforme destacado pela sentença e corroborado pelo Tribunal a quo, hipótese em que não se legitima a apreensão do bem, tampouco o condicionamento de sua liberação ao prévio pagamento de multas, por ausência de amparo legal.[...]" (AgRg nos EDcl no REsp 622971 RJ, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/10/2005, DJ07/11/2005, p. 91)

"[...] A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.144.810/MG, realizado na sessão do dia 10 de março de 2010,da relatoria do Ministro Teori Albino Zavascki, submetido ao regime do artigo 543-C do Código de Processo Civil, consolidou o entendimento de que a liberação do veículo retido por infração ao artigo 231, inciso VIII, do Código de Trânsito Brasileiro independe do pagamento de multa.[...]" (AgRg no Ag 1230416 DF, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/06/2010, DJe 03/08/2010).

"[...] Esta Corte tem assente o entendimento de ser ilegal condicionar a liberação de veículo apreendido por infração prevista no art. 231, VIII, CTB, ao prévio pagamento de multas e outras despesas, posto que, no caso, o veículo sequer deveria ter sido apreendido.[...]" (AgRg no REsp 919347 DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/10/2008, DJe 25/11/2008).

"[...] O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento segundo o qual configura-se ilegítimo o ato de autoridade que condiciona a liberação de veículo retido por realizar transporte de passageiros, sem a devida autorização, ao pagamento da multa, por se tratar de infração prevista no art. 231, inciso VIII, do Código de Trânsito Brasileiro.[...]" (AgRg no REsp 1027557 RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/02/2009, DJe 26/02/2009).

"[...] A infração cometida pelo recorrido, consubstanciada no transporte remunerado de passageiros sem o prévio licenciamento, prevista no artigo 231, VIII, do Código de Trânsito Nacional, é considerada infração média, apenada somente com multa e, como medida administrativa, a mera retenção do veículo. Assim, como a lei não comina, em abstrato, penalidade de apreensão por transporte irregular de passageiros, mas apenas simples medida administrativa de retenção, é ilegal e arbitrária a apreensão do veículo, bem como o condicionamento da respectiva liberação ao pagamento de multas e de despesas com remoção e estadia, por ausência de amparo legal.[...]" (AgRg no REsp 1124832 GO, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/05/2010, DJe 11/05/2010).

"[...] O transporte irregular de passageiros sujeita o seu infrator à pena administrativa de retenção do veículo, o que impede que a sua liberação esteja condicionada ao pagamento de despesas decorrentes de apreensão do veículo.[...]" (AgRg no REsp 1129844 RJ, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/11/2009, DJe 02/12/2009).

"[...] em se tratando de infração de trânsito em que a lei não comina, em abstrato, penalidade de apreensão, mas simples medida administrativa de retenção, nos termos do art. 231, VIII, do CTB, é ilegal e arbitrária a apreensão do veículo, bem como o condicionamento da respectiva liberação ao pagamento de multas e de despesas com remoção e estadia.[...]" (AgRg no REsp 1156682 TO, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/05/2010, DJe 13/05/2010).

"'[...] A liberação do veículo retido por transporte irregular de passageiros, com base no art. 231, VIII, do Código de Trânsito Brasileiro, não está condicionada ao pagamento de multas e despesas.[...]" (AgRg no REsp 1303711 RJ, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/08/2012, DJe 29/08/2012).

"[...] Acertado o decisum do Tribunal de origem, porquanto o art. 231, VIII, do CTB, que trata da infração de trânsito por transporte irregular de pessoas, não prevê como penalidade para essa prática a apreensão do veículo, mas apenas a possibilidade de sua retenção. II - A retenção é mera medida administrativa que pode ser adotada pela autoridade de trânsito até que se regularize a situação para ser liberado o veículo, consoante disciplina do art. 270, § 1º, do CTB. Precedente: REsp nº 648.083/RJ, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ de 28/02/05. III - Não havendo notícia nos autos de que o veículo do recorrido apresentasse qualquer irregularidade capaz de levar a sua apreensão, estando a celeuma em tela circunscrita ao transporte irregular de passageiro, abusiva a atividade de se manter apreendido o veículo, por falta de previsão legal, independente da finalidade pretendida pela autoridade com tal medida.[...]" (REsp 622965 RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/09/2005, DJ 21/11/2005).

"[...] A retenção é medida administrativa que implica deva o veículo permanecer no local até regularizar a situação e ser liberado, enquanto que a apreensão é medida administrativa que retira o veículo de circulação levando-o para o depósito. 2. Hipótese em que a infração se enquadra no art. 231, VIII, do CTB, que prevê a medida administrativa de retenção do veículo. 3. Deveras, é ilegítima a imposição pelo Poder Público do pagamento referente a despesas com remoção e estada de veículo no depósito como condição para a sua liberação (art. 262, § 4º, do CTB), posto obedecido o princípio da legalidade que informa o Poder Sancionatório da Administração. 4. Embora aplicada corretamente a penalidade, a medida administrativa foi equivocadamente imposta pela autoridade de trânsito, posto que incabível a apreensão do veículo por força do art. 231, VIII, da lei 9.503/97, a fortiori  ilegal a cobrança das despesas referentes a taxas, despesas de reboque e diárias do depósito,  previstas no § 2º, do art. 262.[...]" (REsp 648083 RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/12/2004, DJ 28/02/2005).

"[...] Tratam os autos de mandado de segurança[...] visando a liberação de veículo apreendido por realizar transporte rodoviário interestadual de passageiros sem a devida licença, independentemente do pagamento de multa e demais despesas.[...] Acórdão recorrido negou provimento às apelações interpostas por ambas as partes, entendendo ser ilegal a manutenção da retenção do veículo como forma de coerção para o pagamento de multa, mas condicionando, entretanto, a liberação deste ao reembolso das despesas do transbordo dos passageiros feito por terceiro. Recurso especial de União alegando violação dos arts. 231, VIII, do CTB, e 85, § 3º, do Decreto 2.521/98, defendendo a legalidade da apreensão e da exigência do pagamento da multa imposta como condição para liberação do veículo apreendido. [...] 2. Para a infração de trânsito descrita no art. 231, VIII, o CTB comina somente a pena de multa, fixando como medida administrativa a mera retenção do veículo. 3. A medida administrativa de retenção do veículo tem a finalidade de sanear uma situação irregular (art. 270 do CTB). Portanto, tão logo resolvido o impasse, deve-se restituir o veículo ao seu proprietário, independentemente do pagamento da multa aplicada.[...]" (REsp 790288 MG, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/09/2006, DJ 05/10/2006).

"[...] É ilegítimo o ato de autoridade que condiciona a liberação de veículo retido por realizar transporte rodoviário interestadual de passageiros, no regime de afretamento, sem a devida autorização, ao pagamento da multa. 2. A infração tipificada no art. 230, V, do CTB, enseja aplicação da pena de multa e a apreensão do veículo, com a conseqüente remoção ao depósito. Para a infração do art. 231, VIII (caso dos autos), a lei comina somente pena de multa, fixando como medida administrativa a retenção do veículo até que seja sanada a irregularidade que deu azo à aplicação da penalidade pecuniária. 3. Na hipótese de veículos apreendidos, o art. 262, § 2º, do CTB autoriza o agente público a condicionar a restituição ao pagamento da multa e dos encargos, previsão legal que inexiste para os veículos somente retidos.[...]" (REsp 792555 BA, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/05/2006, DJ 18/05/2006).

"[...] As penas para a infração prevista no art. 231, VIII, do Código de Trânsito Brasileiro, consistem em multa e retenção do veículo, sendo que a referência à retenção não pode ser interpretada como se apreensão fosse, pois o referido diploma legal, em diversos dispositivos, dá tratamento diferenciado às duas hipóteses. 2. No caso de apreensão, o veículo é 'recolhido ao depósito e nele permanecerá sob custódia e responsabilidade do órgão ou entidade apreendedora, com ônus para o seu proprietário, pelo prazo de até trinta dias, conforme critério a ser estabelecido pelo CONTRAN' (art. 262). Tais regras não são estabelecidas para os casos de retenção que é medida precária, subsistindo apenas até que determinadas irregularidades apontadas pela fiscalização de trânsito sejam sanadas. 3. Desborda dos limites traçados na legislação federal, a previsão contida no art. 85, § 3º, do Decreto 2.521/98, no sentido de condicionar, ao prévio pagamento de multas e demais despesas, a liberação do veículo retido por transportar passageiros sem autorização dos órgãos competentes.[...]" (REsp 843837 MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/08/2008).

"[...] Segundo disposto no art. 231, VIII, da Lei n. 9.503/97, o transporte irregular de passageiros é apenado com multa e retenção do veículo. Assim, é ilegal e arbitrária a apreensão do veículo, e o condicionamento da respectiva liberação ao pagamento de multas e de despesas com remoção e estadia, por falta de amparo legal, uma vez que a lei apenas prevê a medida administrativa de retenção.[...]" (REsp 1124687 GO, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/12/2010, DJe 08/02/2011).

"[...] A liberação do veículo retido por transporte irregular de passageiros, com base no art. 231, VIII, do Código de Trânsito Brasileiro, não está condicionada ao pagamento de multas e despesas.[...]" (REsp 1144810 MG, submetido ao procedimento dos recursos especiais repetitivos, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/03/2010, DJe 18/03/2010).


"[...] O art. 230, V, do CTB estabelece como penalidade, além da multa, a apreensão do veículo e, como medida administrativa, a remoção ao depósito público. Já o art. 231, VIII, fixa como penalidade exclusiva a multa, adotando como medida administrativa a retenção do veículo. No primeiro caso, a infração é gravíssima e no segundo, apenas média. Segundo as regras de hermenêutica, não existem termos inúteis em uma proposição normativa, nem o legislador utiliza nomenclaturas distintas quando não houver absoluta necessidade de distinguir duas ou mais situações. A infração tipificada no art. 230, V, do CTB enseja aplicação da pena de multa e a apreensão do veículo, com a consequente remoção ao depósito. Para a infração do art. 231, VIII, a lei comina somente pena de multa, fixando como medida administrativa a retenção do veículo até que seja sanada a irregularidade que deu azo à aplicação da penalidade pecuniária. No caso de veículos apreendidos (e não somente retidos), o art. 262, § 2º, do CTB autoriza o agente público a condicionar a restituição ao pagamento da multa e dos encargos com a apreensão[...] Não há, entretanto, a mesma regra para a pena de retenção do veículo. Assim, nesse caso, a autoridade pública não poderá condicionar a liberação do veículo ao pagamento da multa por ausência de previsão legal. O veículo ficará retido tão somente até que sejam sanadas as irregularidades que ensejaram a retenção. Cabe salientar, apenas a título de reforço de fundamentação, que o art. 85, § 3º, do Decreto nº 2.521/98, que 'dispõe sobre a exploração, mediante permissão e autorização, de serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros e dá outras providências', igualmente condiciona a liberação do veículo ao pagamento da multa somente no caso de apreensão[...] a lei prevê, em abstrato, mera retenção do veículo, como medida administrativa, e não a apreensão como penalidade concomitante à multa.[...]" (REsp 1148433 SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/04/2010, DJe 29/04/2010).
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sexta-feira, 9 de maio de 2014

A INCONSTITUCIONALIDADE DAS ANUIDADES DOS CONSELHOS PROFISSIONAIS

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Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;
(...)
III - cobrar tributos:
a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado;
b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; (Vide Emenda Constitucional nº 3, de 1993)
c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;”

** Comentários do Advogado Eduardo Figueredo de Oliveira.
O artigo abaixo foi escrito por Andrei Pitten Velloso, atualmente Juiz Federal da 4ª Região e anteriormente Procurador da República no estado de São Paulo.

O ensaio é uma verdadeira e didática aula de teoria do Direito Tributário. E dizemos teoria, pois ele encerra uma conclusão baseada em um fenômeno não jurídico, em um fato social: as anuidades, não obstante a ausência de requisitos legais para a sua instituição, constituem receitas que permitem a sobrevivência dos Conselhos de Fiscalização Profissional.

E enquanto não definidos os contornos sobre a plena exigibilidade das anuidades, ainda é possível questioná-las em juízo, requerendo a consignação (depósito judicial) dos valores devidos para evitar seja o profissional considerado um devedor do seu respectivo Conselho.
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"Inconstitucionalidade das anuidades cobradas pelos Conselhos de Fiscalização Profissional
05/05/2014 por Andrei Pitten Velloso
As anuidades exigidas pelos Conselhos de Fiscalização Profissional são inconstitucionais, por violarem o princípio da reserva absoluta de lei tributária e, à luz do entendimento jurisprudencial predominante, são inexigíveis in totum. É o que se demonstrará a seguir.

Ditas anuidades são espécies de contribuições corporativas e, portanto, subespécies do gênero tributo (STF, Pleno, MS 21.797, rel. Min. Carlos Velloso, 3.2000). Excepciona-se apenas a anuidade devida à OAB, segundo o questionável entendimento do Superior Tribunal de Justiça (1ª Seção, EREsp 503.252, rel. Min. Castro Meira, 8.2004).

Por terem natureza tributária, ostentam a nota da compulsoriedade. São cobradas independentemente da anuência dos profissionais, em razão do mero exercício de atividade sujeita a fiscalização. Tal compulsoriedade advém do fato de a inscrição nos Conselhos ser imposta a todos aqueles que desempenham atividades sujeitas à sua fiscalização e, ainda que não formalizada, implicar o nascimento da obrigação jurídica de pagar a anuidade correlata. Tem-se, portanto, a seguinte sucessão de eventos: (i) exercício de atividade sujeita a fiscalização de conselho profissional; (ii) inscrição automática; e (iii) nascimento da obrigação tributária de pagar a anuidade ao ente fiscalizador.

Como todo e qualquer tributo, as anuidades devidas aos conselhos profissionais estão sujeitas ao princípio da reserva de lei tributária, o qual veda à União, ao Distrito Federal, aos Estados e aos Municípios “exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça” (art. 150, I, da CF). Destarte, elas somente podem ser instituídas ou majoradas mediante lei formal (ou excepcionalmente por ato normativo com força de lei, como a medida provisória). Todos os atos normativos infralegais que pretendam fazê-lo, inovando no ordenamento jurídico em detrimento dos contribuintes, serão juridicamente inválidos, por violarem o princípio fundamental da estrita legalidade tributária, seja na sua dimensão de reserva de lei ou de primado da lei impositiva.

Por se tratar de matéria reservada à lei, não é dado ao legislador abdicar do seu mister constitucional, delegando o seu poder legiferante ao Executivo ou aos Conselhos de Fiscalização. Trata-se de competência legislativa, indelegável por excelência. Essa é a pacífica orientação da jurisprudência (cfr. STF, 2ª Turma, RE 613.799 AgR, rel. Min. Celso de Mello, 5.2011), que deverá ser reafirmada em breve pelo Pretório Excelso ao julgar o RE 641.243, cuja repercussão geral foi reconhecida em abril de 2012.

À luz dessas premissas, denota-se a inconstitucionalidade:
i) da Lei 6.994/1982, que veio a dispor sobre a fixação das anuidades devidas aos conselhos de fiscalização profissional e determinou que elas seriam estabelecidas pelo “respectivo órgão federal”, dentro dos limites máximos que fixou em seu art. 1º, § 1º, de duas vezes o Maior Valor de Referência - MVR - vigente no País para as pessoas físicas (alínea a) e de duas a dez vezes tal valor para as pessoas jurídicas, de acordo com o seu capital social (alínea b);
ii) da Lei 11.000/2004, cujo artigo 2º autorizou expressamente os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas a “fixar, cobrar e executar as contribuições anuais, devidas por pessoas físicas ou jurídicas, bem como as multas e os preços de serviços, relacionados com suas atribuições legais”; e
iii) da Lei 12.514/2011, que veiculou importantes mudanças no regime jurídico das contribuições devidas aos conselhos profissionais, aparentemente com o louvável objetivo de superar a ausência de lei a regular a sua regra-matriz de incidência (hipótese de incidência, contribuintes, base de cálculo e alíquotas). Porém, tal objetivo não foi alcançado, visto que a delegação inconstitucional persistiu: apesar de a Lei 12.514/11 ter fixado, nos incisos do seu art. 6º, valores específicos para as anuidades e ter indicado um índice específico para atualizá-los (o INPC), prevaleceu o hábito de vilipendiar o princípio da legalidade tributária, refletido na autorização expressa para que os conselhos federais fixem “o valor exato da anuidade”, bem como estabeleçam descontos para profissionais recém-inscritos e para pagamento antecipado (art. 6º, § 2º). Ora, se o “valor exato” será fixado pelos conselhos federais, é porque não o foi pela lei. E se a lei delegou aos conselhos o poder de estabelecer o quantum da contribuição, é evidente que ela incorreu no vício maior, por afronta direta ao princípio constitucional da reserva absoluta de lei tributária (art. 150, I, da Carta da República).

A despeito da inconstitucionalidade desses diplomas legislativos, os Tribunais entendiam ser possível cobrar as anuidades nos termos da Lei 6.994/1982, que, como dito, estipulou tetos para as anuidades devidas aos Conselhos de Fiscalização Profissional de duas vezes o Maior Valor de Referência - MVR - vigente no País para as pessoas físicas (alínea a) e de duas a dez vezes tal valor para as pessoas jurídicas, de acordo com o seu capital social (alínea b).

Porém, como o MVR foi extinto pela Lei 8.177/1991, discutiam-se os critérios de atualização do valor das anuidades, prevalecendo o entendimento de que a atualização deveria ocorrer da seguinte forma: i) conversão do MVR de fevereiro de 1991 em cruzeiros, sendo o resultado multiplicado por dois, em ordem a obter-se o valor de 2 MVRs em cruzeiros, nos termos da Lei 8.177/1991; ii) conversão do valor das anuidades, expresso em cruzeiros, em UFIR, mediante a divisão por 126,8621, preconizada pelo art. 3º, II, da Lei 8.383/91, chegando-se a um valor de pouco mais de trinta UFIRs; e iii) atualização pelo IPCA-E após a extinção da UFIR.

Ocorre que passou a prevalecer o entendimento de que a Lei 6.994/1982 foi ab-rogada pelas disposições finais do Estatuto da Advocacia e da OAB (Lei 8.906/1994), mais precisamente pelo seu artigo 87, redigido nestes termos: “Revogam-se as disposições em contrário, especialmente [...] a Lei nº 6.994, de 26 de maio de 1982 [...]”.

Entendo que, corretamente interpretado, o artigo 87 do Estatuto da Advocacia e da OAB derrogou, e não ab-rogou a Lei 6.994/1982. Revogou-a no que concerne às anuidades devidas à OAB, mas não às devidas aos outros conselhos. Porém, esse não é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, para quem a Lei 6.994/1982 foi ab-rogada, não vigorando mais no nosso ordenamento jurídico (cfr. 1ª Turma, REsp 1.032.814, Rel. Ministro Luiz Fux, 10/2009).

Por força desse entendimento, que está sendo seguido e imposto pela Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais – TNU – às Turmas Recursais de todo o país (PEDILEF nº 2010.71.54.002862-7, Relator Juiz Federal Paulo Arena, 28/09/2012), resulta que as anuidades não podem ser cobradas em valor algum, por falta de supedâneo legal (5ª Turma Recursal do RS, processo nº 5033313-98.2013.404.7100, julgado em 27 de março de 2014).

Resta acompanhar o desenrolar desse imbróglio jurídico. Há decisões divergentes, sobretudo no âmbito dos Tribunais Regionais Federais. E não seria surpreendente uma reviravolta jurisprudencial a favor dos Conselhos, não por razões propriamente jurídicas, mas simplesmente porque as anuidades são a sua principal fonte de receita."
Fonte: Jornal Carta Forense, mai./2014.
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quinta-feira, 8 de maio de 2014

COOPERADO TEM DIREITOS TRABALHISTAS?

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“(...) Cooperativismo e mutualismo, praticamente, resultam num só fato: a cooperação de muitos para a realização de um interesse comum.”[1]

Para responder à questão precisamos recorrer aos artigos 2º e 3º da Consolidação das Leis do Trabalho, a CLT, os quais dispõem:
“Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.
§ 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.
(...)
Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.”.

Eis aí chave para se descobrir se alguém é empregador ou se alguém é empregado.

Para ser empregador, há a necessidade de se admitir pessoa física para a prestação de serviços habituais, cuja direção/orientação e remuneração do trabalho dependam do contratante. Para ser considerado empregado há a necessidade de que o trabalhador, pessoalmente, preste serviços com habitualidade, constância, subordinação (sinônimo de cumprimento de ordens) e recebimento de salário.

E por qual motivo não escrevemos antes sobre o tema? Porque o fenômeno das “cooperativas de faz-de-conta” veio sendo desestimulado ao longo dos anos. Muitas “cooperativas de fachada” foram levadas à Justiça do Trabalho, e os seus cooperados foram considerados verdadeiros empregados e detentores de todos os direitos trabalhistas. Fatalmente, os donos das “cooperativas de fachada” passaram a ter prejuízos financeiros, portanto a aventura foi desestimulada com o passar do tempo.

Com a onda de condenações trabalhistas - que ocorreu até o ano de 2010 -, aliado ao crescimento da oferta do emprego formal, as falsas cooperativas quase, ou praticamente, deixaram de existir.

Dizemos “quase” ou praticamente, pois as “cooperativas de fachada” ainda são usadas para mascarar relação de emprego.

Para ser um verdadeiro cooperado, há a necessidade de participar das atividades, da vida da cooperativa. Há a necessidade de se contribuir pessoalmente para o desenvolvimento da cooperativa e de interferir nos destinos da sociedade. Você, “cooperado”, tem esse poder? Você, cooperado, pode interferir na vida da sociedade ou somente cumpre ordens e recebe salário no final do mês? Somente cumpre ordens? Então, é possível que você seja um empregado comum que deve ter assegurado todos os seus direitos.

Recentemente durante uma viagem que fazia, passando por alguns locais da Capital, percebi que vários cobradores de certa cooperativa de transportes coletivos reclamavam que seriam demitidos. Seriam demitidos, pois a cooperativa não contaria mais com a figura dos cobradores nos seus veículos. Ou seja, o motorista guiaria o veículo e também faria a cobrança e troco das tarifas.

Cooperado de verdade não pode ser demitido. O cooperado de verdade demite-se, por sua própria vontade, da cooperativa.

O verdadeiro cooperado não tem direitos trabalhistas. Já o cooperado de faz-de-conta é legalmente protegido.

Como se caracteriza uma verdadeira cooperativa? As verdadeiras cooperativas organizam os meios de produção e de prestação de serviços para os seus “sócios”; para aqueles que emprestam trabalho à organização. Cooperativas visam ao bem do todo, ao bem geral da sociedade e dos cooperados.

A Doutrina destaca as peculiaridades de tais organizações. De Plácido e Silva abordoou a noção de cooperativa nos seguintes moldes:
“COOPERATIVISMO E MUTUALISMO – Cooperativismo e mutualismo, praticamente, resultam num só fato: a cooperação de muitos para realização de um interesse comum.
Ambos se geram da idéia de assistência ou proteção recíproca, ou do desejo de defesa mutua dos interesses comuns.
E ambos formam conceitos, experimentalmente definidos no velho adágio de que a união faz a força.  (....)”.

O Jurista Rubens Requião também assinalou os principais traços distintivos da cooperativa:
“O intuito lucrativo, traço genérico de todas as sociedades empresárias, na cooperativa é substituído pelo proveito comum resultante do esforço solidário dos cooperados. Mais que a agregação de capitais, o que conta no espírito do cooperativismo é a ajuda mútua. A cooperativa visa, não ao proveito egoístico do capitalista (que agrega capitais, assume riscos para obter lucro), mas por meio do desenvolvimento econômico e social que propiciar, à melhoria da qualidade de vida de seus membros. O resultado individualista, proporcional ao capital investido e o risco assumido, é substituído pelo proveito geral de todos os membros do corpo social.”. Grifamos.

A concepção de cooperativismo decorre da noção de colaboração mútua, da união de esforço em benefício de todos os que se vinculam pelas ações individuais e conjugadas.

Fundamentada nesta premissa – a fim de facilitar a organização dos que não contem com capitais para a formação de outros tipos societários – editou-se a Lei Federal nº. 5.674/71. Os artigos 3º, 4º, 29 e 37 da citada Lei Federal nº. 5.674/71 tratam da criação das sociedades cooperativas, nos seguintes termos:
“Art. 3° Celebram contrato de sociedade cooperativa as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício de uma atividade econômica, de proveito comum, sem objetivo de lucro.
(...)
Art. 4º As cooperativas são sociedades de pessoas, com forma e natureza jurídica próprias, de natureza civil, não sujeitas a falência, constituídas para prestar serviços aos associados, distinguindo-se das demais sociedades pelas seguintes características:
I - adesão voluntária, com número ilimitado de associados, salvo impossibilidade técnica de prestação de serviços;
II - variabilidade do capital social representado por quotas-partes;
III - limitação do número de quotas-partes do capital para cada associado, facultado, porém, o estabelecimento de critérios de proporcionalidade, se assim for mais adequado para o cumprimento dos objetivos sociais;
IV - incessibilidade das quotas-partes do capital a terceiros, estranhos à sociedade;
V - singularidade de voto, podendo as cooperativas centrais, federações e confederações de cooperativas, com exceção das que exerçam atividade de crédito, optar pelo critério da proporcionalidade;
VI - quorum para o funcionamento e deliberação da Assembléia Geral baseado no número de associados e não no capital;
VII - retorno das sobras líquidas do exercício, proporcionalmente às operações realizadas pelo associado, salvo deliberação em contrário da Assembléia Geral;
VIII - indivisibilidade dos fundos de Reserva e de Assistência Técnica Educacional e Social;
IX - neutralidade política e indiscriminação religiosa, racial e social;
X - prestação de assistência aos associados, e, quando previsto nos estatutos, aos empregados da cooperativa;
XI - área de admissão de associados limitada às possibilidades de reunião, controle, operações e prestação de serviços.
(...)
Art. 29. O ingresso nas cooperativas é livre a todos que desejarem utilizar os serviços prestados pela sociedade, desde que adiram aos propósitos sociais e preencham as condições estabelecidas no estatuto, ressalvado o disposto no artigo 4º, item I, desta Lei.
(...)
Art. 37. A cooperativa assegurará a igualdade de direitos dos associados sendo-lhe defeso:
I - remunerar a quem agencie novos associados;
II - cobrar prêmios ou ágio pela entrada de novos associados ainda a título de compensação das reservas;
III - estabelecer restrições de qualquer espécie ao livre exercício dos direitos sociais.”.

Então? Você recebe ordens e salário mensal, ou contribui para o desenvolvimento da cooperativa e interfere nos destinos da associação? Se você só recebe ordens e salário mensal, você é empregado. E sendo empregado, você tem todos os direitos trabalhistas assegurados. 
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segunda-feira, 5 de maio de 2014

TERCEIRIZADO DE ÓRGÃO PÚBLICO DEVE RECEBER MESMO SALÁRIO DE FUNCIONÁRIO EFETIVO.

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** Comentários do Advogado Eduardo Figueredo de Oliveira
A contratação de médicos cubanos pelo programa “Mais Médicos” iniciou as discussões sobre a possibilidade de o Poder Público terceirizar atividades essenciais, atividades que lhe caberia desempenhar de modo permanente e, idealmente, por meio de servidores públicos concursados e integrantes dos quadros da Administração.

Sobre o tema, o Juízo da 71ª Vara do Trabalho de São Paulo assim já entendeu:
"Serviços essenciais e necessários ao Município, prestados de forma contínua, não podem ser terceirizados, devendo a Administração Pública promover a contratação de empregados por meio de concurso público ou, no caso do agente comunitário de saúde, por meio de processo seletivo público (CF, art. 198, § 4º).

Nesse sentido, é o teor do art. 2º da Lei 11.350/2006, a qual estabelece que o exercício das atividades de agente comunitário de saúde ocorre no âmbito do Sistema Único de Saúde - SUS, na execução das atividades de responsabilidade dos entes federados, mediante vínculo direto entre os referidos agentes e órgão ou entidade da administração direta, autárquica ou fundacional.

Logo, é irregular a contratação dos agentes comunitários de saúde (...) por meio de convênio firmado entre o Município de São Paulo (...), cuja natureza jurídica é de associação de direito privado. (...).
Expeça-se ofício ao Ministério Público do Trabalho, com cópia da presente decisão, a fim de que fiscalize a contratação de agentes comunitários de saúde pelo Município de São Paulo. (...)”.

Muito se fala sobre uma possível situação análoga à de trabalho escravo em relação aos médicos cubanos que integram o programa “Mais Médicos”. Qual o motivo? É simples! 

O contrato com os médicos cubanos foi feito por intermédio da Organização Panamericana de Saúde, a OPAS. O governo brasileiro repassa a ela, OPAS, mais de R$ 10 mil por médico, a cada mês. A OPAS, no entanto, paga aos médicos cubanos cerca de R$ 940,00/mês. Já os médicos de outras nacionalidades, inclusive os brasileiros vinculados ao "Mais Médicos", recebem R$ 10 mil mensais diretamente do governo brasileiro.

Eis a questão! Por qual motivo o médico concursado e integrante do quadro de servidores permanentes e efetivos não recebe semelhante quantia de R$ 10 mil/mês? Por qual motivo os médicos cubanos, em cuja contratação interviram pelo menos dois “atravessadores”, recebem salários correspondentes a menos de 10% de seu custo para o Governo brasileiro?

Outro dado da realidade também chama a atenção. Quem abre, no domingo, os classificados de empregos dos grandes jornais percebe que há um crescente número de chamados de admissão de médicos e profissionais da saúde para atuarem no SUS por intermédio de instituições privadas, as ditas entidades filantrópicas. Filantrópicas de que nunca se ouviu falar antes... Atuação mediante contratação direta, sem concurso público. Em resumo: terceirização de atividade-fim.

De modo geral, com exceção feita aos médicos cubanos, a terceirização para o SUS, aparentemente, proporciona remuneração inicial superior à remuneração dos servidores concursados.

De modo geral e em outras atividades, contudo, ocorre o inverso. Terceiriza-se para pagar menos!

Quanto recebe um “auxiliar de serviços gerais” concursado, que opera elevador? Quanto recebe um ascensorista terceirizado? Quanto custa o terceirizado para o contratante? Há equivalência de gastos! Então, é justo que os terceirizados recebam menos por um mesmo trabalho desempenhado nas mesmas condições em que é realizado pelo colega concursado?

Instalou-se a discussão e a Justiça do Trabalho, em sua instância Superior (o TST), já vem tratando do assunto. Enquanto isso, o STF debate o alcance da responsabilidade do Poder Público quanto às dívidas trabalhistas de trabalhadores terceirizados.
O terceirizado há de buscar o seu direito!
Veja a notícia abaixo.

"Teleatendente de cooperativa terá isonomia com empregados de empresa pública
A Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho deu provimento a recurso de um auxiliar contratado por uma cooperativa para prestar serviços à Companhia Estadual de Geração de Energia Elétrica (CEE-GT), do Rio Grande do Sul, para que ela receba o mesmo salário pago aos empregados da empresa pública. A Turma entendeu que a concessão de vantagens trabalhistas a uns e a sonegação desses mesmos direitos a outros, com idêntica função, afronta o princípio da isonomia, previsto no artigo 5º, caput, da Constituição Federal.

O auxiliar era contratado pela Cooperativa de Produção e Trabalho de Deficientes Físicos, Auditivos e Visuais (Coopervisão) no cargo de auxiliar administrativo, e sempre exerceu a função de teleatendente na CEE-GT juntamente com colegas contratados diretamente pela empresa pública, porém com salários inferiores. Na ação trabalhista, alegou que sua situação era irregular, pois a cooperativa, na prática, intermediava mão-de-obra visando fraudar a CLT. Assim, pedia o reconhecimento da relação de emprego diretamente com a tomadora e os efeitos legais e salariais daí decorrentes. 

A sentença não reconheceu o vínculo, mas condenou a CEEE e a Coopervisão ao pagamento de diferenças salariais decorrentes das vantagens previstas no quadro de carreira da empresa, por entender ter o auxiliar os mesmos direitos dos empregados da tomadora dos serviços, conforme disposto no artigo 12 da Lei 6.019/74, que trata da contratação de serviços temporários em empresas urbanas.

Atividade-meio
Todavia, o Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RS) considerou lícita a terceirização, por entender que o serviço de teleatendimento estaria ligado à atividade-meio, e não à atividade-fim das empresas do grupo CEEE. Mesmo comprovado que empregados da CEEE exerciam a mesma função de teleatendente junto com terceirizados, o Regional afastou o direito à isonomia e a aplicação, ainda que por analogia, da Lei 6.019/74, por não se tratar de contratação temporária.

A decisão foi reformada no TST, com voto favorável do relator, ministro José Roberto Freire Pimenta, ao recurso do auxiliar. Para o relator, de fato, a finalidade da aplicação analógica do artigo 12, alínea "a" da Lei 6.019/74 é evitar a terceirização que pretende sonegar direitos garantidos aos trabalhadores. Mesmo admitindo-se a possibilidade de terceirizar serviços de teleatendimento, o relator considerou injustificável manter alguns empregados da CEEE prestando os mesmos serviços, simultaneamente, com terceirizados e "conferindo-lhes tratamento desigual".
A decisão foi unânime.”.

Fonte: TST, acessado em 05/05/2014.
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sexta-feira, 11 de abril de 2014

LEI DA ENTREGA: JUSTIÇA DETERMINA QUE EMPRESAS CUMPRAM A LEI SEM COBRAR VALORES DE CONSUMIDORES.

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HISTÓRICO.
No ano de 2011 tomamos conhecimento de que apesar da Lei Estadual nº. 13.747/2009 (“Lei da Entrega”) garantir aos consumidores do estado de São Paulo o direito de agendamento do turno de entrega (turno da manhã, tarde ou noite) de produtos e mercadorias adquiridos em estabelecimentos comerciais (lojas físicas ou internet), algumas empresas ignoravam a determinação. E mais: ainda cobravam para prestar o serviço conforme a determinação da “Lei da Entrega”.

Para cumprirem a lei as empresas cobravam uma taxa adicional dos consumidores que desejassem programar o recebimento de suas encomendas (turnos da manhã, tarde ou noite). De modo não explicito era como se as lojas estivessem oferecendo uma comodidade, um novo e diferenciado serviço, um plus para os consumidores.

 A LESÃO.
Funcionava assim:
- Consumidor que optasse pela entrega convencional (sem o agendamento do turno de entrega) teria o frete gratuito, mas sujeito a uma remessa aleatória e sem saber quando (data) ou em que turno (manhã, tarde ou noite) receberia o item adquirido;
- Consumidor que optasse pelo agendamento da entrega (fixação de data e turno) não teria o frete gratuito, e mais: o frete seria cobrado em valor imoderado, elevado e o consumidor ainda se sujeitaria a prazos bem mais longos para o recebimento das suas compras.

O consumidor era praticamente obrigado a aceitar que a empresa descumprisse a “Lei da Entrega”, pois em troca o frete seria “gratuito”. Ora, nada há de gratuito, porque os custos operacionais estão embutidos no preço.

Posteriormente à constatação da prática indevida, também tomamos conhecimento, em reportagem veiculada por grande jornal de São Paulo, que o Procon/SP (órgão de defesa e proteção ao consumidor paulista) estava considerando legal e plenamente possível a cobrança da para o cumprimento da “Lei da Entrega”. O próprio órgão de proteção e de defesa do consumidor (do qual fomos servidor concursado por quase cinco anos!) considerando possível a cobrança para o cumprimento da lei?

 A OMISSÃO DO PROCON, A REPRESENTAÇÃO AO MINISTÉRIO PÚBLICO E O PROCESSO JUDICIAL.
Diante dessas situações oficiamos à Diretoria-Executiva da Fundação, que em resposta, confirmou o teor da reportagem veiculada. Não tivemos dúvida! Formulamos Representação ao Ministério Público do Estado de São Paulo.

A partir da Representação o Ministério Público instaurado um Inquérito Civil e, ao final, o Promotor de Justiça do Consumidor, Dr. Gilberto Nonaka, “impetrou” Ação Civil Pública de nº. 0180429-36.2012.8.26.0100, que tramita perante a 17ª Vara Cível da Comarca de São Paulo. Confira a exposição de motivos do D.D Promotor:
“Consta dos inclusos autos do Inquérito Civil nº. 14.161.1093/2011-5, instaurado por esta Promotoria de Justiça do Consumidor da Capital, que as rés possuem sites de compras e disponibilizam aos consumidores, venda de produtos pela internet.
Este Órgão Ministerial, a partir de representação oferecida por Eduardo Figueiredo de Oliveira, tomou conhecimento e pôde constatar que as rés têm realizado práticas abusivas, deixando de estipular prazo para o cumprimento de suas obrigações de entregar os produtos adquiridos via internet aos consumidores.”

 A DECISÃO DA JUSTIÇA.
Após mais de um ano de tramitação, o M.M Juiz de Direito da 17ª Vara Cível Central proferiu sentença de procedência em favor do Ministério Público (dos consumidores), julgada nos seguintes termos:
“Diante do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a presente Ação Civil Pública, julgando extinto o feito com resolução de mérito, nos termos do art.269, I, do CPC para condenar as rés WAL-MART BRASIL LTDA., COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO E PONTOFRIO.COM COMÉRCIO ELETRÔNICO S/A., na obrigação de fazer consistente no cumprimento integral da denominada “lei de entrega” (Lei estadual nº 13.747/2009), com a disciplina introduzida pelo Decreto Estadual nº 55.015/2009, fixando data e turno para a realização dos serviços ou entrega dos produtos aos consumidores, mas sem a cobrança de qualquer valor adicional e sem a possibilidade de opção de entrega não agendada, sob pena de pagamento de multa diária, a ser recolhida ao Fundo Especial de Despesa de Reparação de Interesses Difusos Lesados, confirmando-se a liminar de fls.361 e o v.acórdão de fls.651/661, condenando-se as rés ao pagamento de indenização por danos patrimoniais sofridos pelos consumidores que foram cobrados indevidamente, em virtude do descumprimento da lei da entrega, sendo que os valores da indenização serão apurados em regular liquidação por artigos (art.475-E e ss do CPC), práticas abusivas tratadas na presente ação, condenando-se as requeridas na obrigação de fazer consistente na publicação da presente sentença após o trânsito em julgado da mesma, para o conhecimento geral, em jornais de grande circulação mencionados na inicial. (...)”.

Em resumo: a partir de Representação oferecida ao Ministério Público, a Justiça de São Paulo proibiu as empresas supracitadas cobrarem quaisquer valores para o cumprimento da Lei da Entrega. E se o consumidor vier a ser lesado pela cobrança indevida, este poderá pleitear a restituição dos valores, sem prejuízo da fixação de indenização tal como delimitada na sentença.

Veja aqui notícias sobre a Lei da Entrega:
Projeto de “Lei da Entrega”
Proibição de Cobrança
Lei da Entrega e a visão das empresas
Representação ao Ministério Público
Processo “Lei da Entrega”
Liminar “Lei da Entrega”
Sentença “Lei da Entrega”
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