Dr. Eduardo Figueredo de Oliveira     terça-feira, junho 14, 2022      Nenhum comentário    

Não são poucos os projetos de lei apresentados em câmaras municipais e assembleias legislativas que, se convertidos em leis, em uma análise superficial, têm grande probabilidade de serem consideradas leis inconstitucionais. A quantidade de propostas legislativas aumenta à medida em que se aproximam as eleições.

Desde 27/05/2022 tramita na Assembleia Legislativa do Estado do São Paulo (ALESP) o Projeto de Lei Complementar (PLC) de nº35/2022. Este PLC autoriza o Poder Executivo (Governador do Estado de São Paulo) a "transformar em Agente Policial os cargos ocupados pelos funcionários administrativos pertencentes ao Quadro da Segurança Pública." Grifamos e sublinhamos. 

Interessante notar que, em vez de imediatamente transformar os referidos “cargos ocupados pelos funcionários administrativos” em cargos de Agente Policial, o PLC nº 35/2022 tão e somente autoriza o Poder Executivo a fazer esta transformação. Qual objetivo dessa autorização? Por qual razão a ementa (resumo) do PLC não reproduz o mesmo conteúdo normativo do PLC nº 35//2022? A ementa afirma que o PLC nº 35/2022 "Dispõe sobre a transformação dos Cargos Administrativos da Secretaria de Segurança Pública em Agente Policial, ambos pertencentes ao Quadro de funcionários da Secretaria de Segurança Pública do Estado."

Em nosso modesto entendimento não haveria a mínima necessidade de um Projeto de Lei Complementar (lei hierarquicamente inferior à Constituição do Estado) autorizar o Chefe do Poder Executivo, porque ao Governador do Estado compete privativamente iniciar o processo legislativo sobre o tema do PLC nº 35/2022. É a chamada iniciativa legislativa privativa, contida no art. 24, § 2º, 1 e 4, da Constituição do Estado de São Paulo. Vejamos:

“Artigo 24 - A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Assembleia Legislativa, ao Governador do Estado, ao Tribunal de Justiça, ao Procurador-Geral de Justiça e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição.

(...)

§2º - Compete, exclusivamente, ao Governador do Estado a iniciativa das leis que disponham sobre:

1 - criação e extinção de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica, bem como a fixação da respectiva remuneração;

(...)

4 - servidores públicos do Estado, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria; (NR)”

E esta competência privativa do Governador de Estado, mesmo antes da promulgação da Constituição do Estado de São Paulo (05/10/1989), já era analisada, julgada e pacificada pelo STF, conforme decisão do ano de 1987:

“REPRESENTAÇÃO. ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DOS ARTS. 4º, 5º, 6º E 7º DA LEI COMPLEMENTAR Nº 317, DE 09.03.83, DO ESTADO DE SÃO PAULO, REFERENTES A TRANSFORMAÇÃO DE CARGOS PUBLICOS E OUTRAS PROVIDENCIAS. MATÉRIA DA INICIATIVA PRIVATIVA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO. OFERECIMENTO DE EMENDAS NA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA, QUE IMPORTARAM EM AUMENTO DA DESPESA PÚBLICA, PREVISTA NO PROJETO. A SANÇÃO APOSTA A LEI PELO ENTÃO GOVERNADOR NÃO SANA O VÍCIO. PROCEDENCIA DA REPRESENTAÇÃO, POR OFENSA AO ART. 57, INCS. II E V, PARAGRAFO ÚNICO, LETRA A, COMBINADO COM O ART. 13, INC. III, DA LEI MAGNA.

(Rp 1278, Relator(a): DJACI FALCAO, Tribunal Pleno, julgado em 02/09/1987, DJ 09-10-1987 PP-21775  EMENT VOL-01477-01 PP-00036)

Mais recentemente, no ano de 2019, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo analisou situação envolvendo a criação de vagas de empregos públicos na USP. A criação destas vagas deu-se por ato infralegal (Resolução) produzido por agente diverso do Chefe do Executivo (Reitor da USP). A decisão, de modo resumido, demarca e reafirma a competência do Chefe do Executo para dispor sobre o assunto:

“APELAÇÃO CÍVEL – ANULATÓRIA – Contratação de servidores pela Universidade de São Paulo – Decisão do Tribunal de Contas do Estado determinando a rescisão dos contratos, dada a criação de vagas por intermédio de Resolução do Magnífico Reitor – Empregos públicos que só podem ser criados por lei em sentido estrito – Exegese do artigo 24, §2º, 1, da Constituição do Estado de São Paulo – Mesmo diante da realização de concurso público, o preenchimento das vagas atinentes a empregos públicos criados por Resolução da Universidade, na atual ordem constitucional vigente, não se mostra viável – Decisão do Tribunal de Contas do Estado escorreita – Reexame necessário e recurso voluntário providos.”  
(TJSP;  Apelação Cível 1030850-36.2015.8.26.0053; Relator (a): Osvaldo de Oliveira; Órgão Julgador: 12ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 1ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 13/03/2019; Data de Registro: 27/03/2019)

Do STF - e já sob a regência da Constituição Federal de 1988 (e Constituição do Estado de 1989) - citamos um julgado de 1997 destacando a iniciativa privativa do Chefe do Executivo para dispor de certas matérias:

“EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA LIMINAR. SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS. COMPETÊNCIA DO GOVERNADOR PARA INICIATIVA DE PROJETO DE LEI. ARTIGO 63, I, DA CF. É de observância compulsória pelos Estados-membros as linhas básicas do modelo federal do processo legislativo, especialmente no tocante ao artigo 63, I, da CF. Liminar deferida.”

(ADI 1594 MC, Relator(a): NELSON JOBIM, Tribunal Pleno, julgado em 30/04/1997, DJ 29-08-1997 PP-40215  EMENT VOL-01880-01 PP-00057)

Mas supondo que o PLC nº 35/2022 jamais tenha pretendido autorizar aquilo que Constituição Federal e a Constituição Estadual já atribuem ser responsabilidade exclusiva do Governador do Estado, também é possível imaginar que o Projeto de Lei Complementar nº 35/2022 esteja tentando contornar algo que há tempos é considerado inconstitucional pelo STF: trata-se do provimento derivado de cargos, empregos e funções públicas.  Em 2001 o Ministro Celso de Mello relatou importante decisão que se aplica, sob medida, ao conteúdo do PLC nº 35/2022:

“E M E N T A: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – PRECEITO NORMATIVO, DE INICIATIVA PARLAMENTAR, QUE, ALÉM DE IMPLICAR AUMENTO DA DESPESA PÚBLICA, TAMBÉM INTERVÉM NO REGIME JURÍDICO DE SERVIDORES PÚBLICOS VINCULADOS AO PODER EXECUTIVO – USURPAÇÃO DO PODER DE INICIATIVA RESERVADO AO GOVERNADOR DO ESTADO – INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL – PROVIMENTO DERIVADO – ASCENSÃO E “ENQUADRAMENTO” – INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL – OFENSA AO ARTIGO 37, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO – CONTEÚDO MATERIAL DA NORMA LEGAL IMPUGNADA (ART. 70 DA LEI Nº 6.161/2000) QUE, AO TORNAR SEM EFEITO ATOS ADMINISTRATIVOS EDITADOS PELO GOVERNADOR DO ESTADO, FEZ INSTAURAR SITUAÇÃO FUNCIONAL INCOMPATÍVEL COM O PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO – IMPOSSIBILIDADE – OFENSA AOS POSTULADOS CONSTITUCIONAIS DO CONCURSO PÚBLICO, DA SEPARAÇÃO DE PODERES E DA RESERVA DE ADMINISTRAÇÃO – MEDIDA CAUTELAR ANTERIORMENTE DEFERIDA PELO PLENÁRIO DESTA SUPREMA CORTE – REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO TEMA – PRECEDENTES – PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA PELA INCONSTITUCIONALIDADE DO DISPOSITIVO LEGAL QUESTIONADO – AÇÃO DIRETA JULGADA PROCEDENTE. PROCESSO LEGISLATIVO E INICIATIVA RESERVADA DAS LEIS – O desrespeito à prerrogativa de iniciar o processo legislativo, que resulte da usurpação de poder sujeito à cláusula de reserva, traduz vício jurídico de gravidade inquestionável, cuja ocorrência reflete típica hipótese de inconstitucionalidade formal, apta a infirmar, de modo irremissível, a própria integridade do diploma legislativo eventualmente editado. Situação ocorrente na espécie, em que o diploma legislativo estadual, de iniciativa parlamentar, incidiu em domínio constitucionalmente reservado à atuação do Chefe do Poder Executivo: regime jurídico dos servidores públicos e aumento da despesa pública (RTJ 101/929 – RTJ 132/1059 – RTJ 170/383, v.g.). A usurpação da prerrogativa de instaurar o processo legislativo, por iniciativa parlamentar, qualifica-se como ato destituído de qualquer eficácia jurídica, contaminando, por efeito de repercussão causal prospectiva, a própria validade constitucional da norma que dele resulte. Precedentes. Doutrina. Nem mesmo eventual aquiescência do Chefe do Poder Executivo mediante sanção, expressa ou tácita, do projeto de lei, ainda quando dele seja a prerrogativa usurpada, tem o condão de sanar esse defeito jurídico radical. Insubsistência da Súmula nº 5/STF (formulada sob a égide da Constituição de 1946), em virtude da superveniente promulgação da Constituição Federal de 1988. Doutrina. Precedentes. SIGNIFICAÇÃO CONSTITUCIONAL DO REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS (CIVIS E MILITARES) – A locução constitucional ‘regime jurídico dos servidores públicos’ corresponde ao conjunto de normas que disciplinam os diversos aspectos das relações, estatutárias ou contratuais, mantidas pelo Estado com os seus agentes. Nessa matéria, o processo de formação das leis está sujeito, quanto à sua válida instauração, por efeito de expressa reserva constitucional, à exclusiva iniciativa do Chefe do Poder Executivo. Precedentes. O CONCURSO PÚBLICO REPRESENTA GARANTIA CONCRETIZADORA DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE – O respeito efetivo à exigência de prévia aprovação em concurso público qualifica-se, constitucionalmente, como paradigma de legitimação ético-jurídica da investidura de qualquer cidadão em cargos, funções ou empregos públicos, ressalvadas as hipóteses de nomeação para cargos em comissão (CF, art. 37, II). A razão subjacente ao postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade ao princípio constitucional de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, vedando-se, desse modo, a prática inaceitável de o Poder Público conceder privilégios a alguns ou de dispensar tratamento discriminatório e arbitrário a outros. Precedentes. Doutrina. RESERVA DE ADMINISTRAÇÃO E SEPARAÇÃO DE PODERES – O princípio constitucional da reserva de administração impede a ingerência normativa do Poder Legislativo em matérias sujeitas à exclusiva competência político-administrativa do Poder Executivo. É que, em tais matérias, o Legislativo não se qualifica como instância de revisão dos atos administrativos emanados do Poder Executivo. Precedentes. Não cabe, desse modo, ao Poder Legislativo, sob pena de grave desrespeito ao postulado da separação de poderes, desconstituir, por ato legislativo, atos de caráter administrativo que tenham sido editados pelo Poder Executivo no estrito desempenho de suas privativas atribuições institucionais. Essa prática legislativa, quando efetivada, subverte a função primária da lei, transgride o princípio da divisão funcional do poder, representa comportamento heterodoxo da instituição parlamentar e importa em atuação “ultra vires” do Poder Legislativo, que não pode, em sua condição político-jurídica, exorbitar dos limites que definem o exercício de suas prerrogativas institucionais.

(ADI 2364, Relator(a): CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 17/10/2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-045  DIVULG 06-03-2019  PUBLIC 07-03-2019)

E em 2018, mantendo a coerência decisória, o mesmo Ministro Celso de Mello, reafirmou a competência privativa do Governador de Estado. No caso, decidiu-se especificamente sobre lei que “autoriza o Poder Executivo” a tratar de tema da alçada privativa do Governador de Estado:

“E M E N T A: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – LEI Nº 1.595/2011 EDITADA PELO ESTADO DO AMAPÁ – DIPLOMA LEGISLATIVO DE CARÁTER AUTORIZATIVO QUE, EMBORA VEICULADOR DE MATÉRIAS SUBMETIDAS, EM TEMA DE PROCESSO DE FORMAÇÃO DAS LEIS, AO EXCLUSIVO PODER DE INSTAURAÇÃO DO CHEFE DO EXECUTIVO, RESULTOU, NÃO OBSTANTE, DE INICIATIVA PARLAMENTAR – SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL – REGIME JURÍDICO – REMUNERAÇÃO – LEI ESTADUAL QUE “AUTORIZA O PODER EXECUTIVO A REALINHAR O SUBSÍDIO DOS SERVIDORES AGENTES E OFICIAIS DE POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DO AMAPÁ” – USURPAÇÃO DO PODER DE INICIATIVA RESERVADO AO GOVERNADOR DO ESTADO – OFENSA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA SEPARAÇÃO DE PODERES – INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL – REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – PRECEDENTES – PARECER DA PROCURADORIA- -GERAL DA REPÚBLICA PELA INCONSTITUCIONALIDADE – AÇÃO DIRETA JULGADA PROCEDENTE. PROCESSO LEGISLATIVO E INICIATIVA RESERVADA DAS LEIS – O desrespeito à prerrogativa de iniciar o processo legislativo, que resulte da usurpação de poder sujeito à cláusula de reserva, traduz vício jurídico de gravidade inquestionável, cuja ocorrência reflete típica hipótese de inconstitucionalidade formal, apta a infirmar, de modo irremissível, a própria integridade do diploma legislativo eventualmente editado, ainda que este meramente autorize o Chefe do Poder Executivo a dispor sobre remuneração funcional e a intervir no regime jurídico dos agentes públicos. Situação ocorrente na espécie, em que o diploma legislativo estadual, de iniciativa parlamentar, incidiu em domínio constitucionalmente reservado à atuação do Chefe do Poder Executivo: regime jurídico dos servidores públicos e disciplina da remuneração funcional, com consequente aumento da despesa pública (RTJ 101/929 – RTJ 132/1059 – RTJ 170/383, v.g.). A usurpação da prerrogativa de instaurar o processo legislativo, por iniciativa parlamentar, mesmo que se cuide de simples autorização dada ao Governador do Estado para dispor sobre remuneração de servidores públicos locais e de, assim, tratar de matéria própria do regime jurídico dos agentes estatais, qualifica-se como ato destituído de qualquer eficácia jurídica, contaminando, por efeito de repercussão causal prospectiva, a própria validade constitucional da norma que dele resulte. Precedentes. Doutrina. Nem mesmo eventual aquiescência do Chefe do Poder Executivo mediante sanção, expressa ou tácita, do projeto de lei, ainda quando dele seja a prerrogativa usurpada, tem o condão de sanar esse defeito jurídico radical. Insubsistência da Súmula nº 5/STF (formulada sob a égide da Constituição de 1946), em virtude da superveniente promulgação da Constituição Federal de 1988. Doutrina. Precedentes. SIGNIFICAÇÃO CONSTITUCIONAL DO REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS (CIVIS E MILITARES) – A locução constitucional “regime jurídico dos servidores públicos” corresponde ao conjunto de normas que disciplinam os diversos aspectos das relações, estatutárias ou contratuais, mantidas pelo Estado com os seus agentes. Nessa matéria, o processo de formação das leis está sujeito, quanto à sua válida instauração, por efeito de expressa reserva constitucional, à exclusiva iniciativa do Chefe do Poder Executivo. Precedentes. ATUAÇÃO DO ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO NO PROCESSO DE FISCALIZAÇÃO CONCENTRADA DE CONSTITUCIONALIDADE – O Advogado-Geral da União – que, em princípio, atua como curador da presunção de constitucionalidade do ato impugnado (RTJ 131/470 – RTJ 131/958 – RTJ 170/801-802, v.g.) – não está obrigado a defender o diploma estatal, se este veicular conteúdo normativo já declarado incompatível com a Constituição da República pelo Supremo Tribunal Federal em julgamentos proferidos no exercício de sua jurisdição constitucional. Precedentes.

(ADI 4724, Relator(a): CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 01/08/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-176  DIVULG 27-08-2018  PUBLIC 28-08-2018)

E especificamente sobre o provimento derivado resultante da transformação de cargos pré-existentes em novos cargos públicos, voto da Ministra Rosa Weber no ano de 2020, no STF, de modo elucidativo esclareceu o seguinte:

“EMENTA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDORES PÚBLICOS. LEI COMPLEMENTAR N. 1.260/15 DO ESTADO DE SÃO PAULO. TRANSFORMAÇÃO E EXTINÇÃO DO CARGO DE AGENTE ADMINISTRATIVO JUDICIÁRIO EM ESCREVENTE TÉCNICO JUDICIÁRIO. PROVIMENTO DERIVADO. IMPOSSIBILIDADE. OFENSA AO ARTIGO 37, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL QUE IMPEDE ASCENSÃO, TRANSFERÊNCIA, ENQUADRAMENTO, MUDANÇA OU TRANSFORMAÇÃO EM OUTRO CARGO. SÚMULA VINCULANTE Nº 43 DESTA CORTE. PROCEDÊNCIA. 1. Alegação de inconstitucionalidade material da Lei Complementar 1.260/15 do Estado de São Paulo, que dispõe sobre a transformação e extinção do cargo de Agente Administrativo Judiciário em Escrevente Técnico Judiciário, ambos do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Uma vez aprovado em concurso e investido no cargo de Agente Administrativo Judiciário é vedado ao servidor galgar outro cargo – o de Escrevente Técnico Judiciário – sem a realização de prévio concurso público. Situação caracterizadora de transposição ou reenquadramento de cargos sem concurso público. A Lei Complementar 1.260/15 do Estado de São Paulo realizou provimento derivado. Inconstitucionalidade por afronta à exigência da prévia aprovação em concurso público para investidura em cargo público (art. 37, II, da Lei Maior) e ao princípio da igualdade (art. 5º, caput, da Constituição da República). Incidência da jurisprudência consolidada deste Supremo Tribunal Federal e da Súmula Vinculante nº 43. 2. Pedido da ação direta julgado procedente.”

(ADI 5817, Relator(a): ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgado em 20/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-117  DIVULG 11-05-2020  PUBLIC 12-05-2020)

A respeito da necessidade de observância da Súmula Vinculante (nº 43), cabe aqui citar o mandamento constitucional contido no art. 103-A, da CF/88:

“Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.      

§ 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.

(...)

§ 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso.”    

A Súmula Vinculante é decisão judicial que estabelece baliza de observância geral e obrigatória para a elaboração de atos do Estado, sejam estes atos decisões judiciais, atos administrativos e/ou atos normativos de qualquer espécie. E a respeito da Súmula Vinculante nº 43, vejamos o seu teor:

“Súmula vinculante 43

Enunciado

É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.”

É bom que se diga que a citada Lei Complementar nº 1.260/15, do Estado de São Paulo, resultou de proposição legislativa do Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Esta lei animou  servidores públicos e parlamentares estaduais, porque imaginava-se que ali surgia a possibilidade de serem concretizadas demandas antigas e de expressivo número de servidores. De fato, tudo indicava que jamais seria invalidada pelo Poder Judiciário uma lei que interessava ao próprio Judiciário estadual. Mas no STF a iniciativa não prosperou. 

Então, principalmente em tempos de eleição, é bom sempre lembrar que na atividade do parlamentar (vereadores, deputados e senadores), quantidade de proposições quase nunca será sinônimo de qualidade. 

 Dr. Eduardo Figueredo de Oliveira     sexta-feira, dezembro 10, 2021      Nenhum comentário    

Conforme divulgado hoje (10/12/21) no site do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, a Vice-Presidência da Corte editou o Manual de Procedimentos Administrativos Disciplinares  contendo as diretrizes básicas para a realização das atividades de apuração de faltas disciplinares de servidores da área administrativa, secretarias, órgãos de cúpula e direção e gabinetes de 2º Grau.

De acordo com o divulgado pelo TJ/SP, “O manual tem o objetivo de orientar os funcionários que atuam na Vice-Presidência e nas administrações dos prédios das comarcas da Capital, interior e litoral, com informações básicas para uma ‘atuação sistemática e eficiente nas apurações das faltas disciplinares dos servidores afetos a estas competências correicionais’ ”. 

O Manual, segundo consta, faz uma exposição histórica sobre a atividade disciplinar no âmbito do TJ/SP, relembrando a Comissão Processante Permanente (CPP) e a Comissão Julgadora de Multas (CJM), ambas vinculadas à Vice-Presidência. 

Informação realmente relevante e de interesse da maior parte das pessoas e dos servidores é a diferenciação que entre os procedimentos de apuração preliminar, a sindicância e o processo administrativo disciplinar propriamente dito.

Segundo o noticiado, o manual resulta de um pedido do vice-presidente do TJSP, desembargador Luis Soares de Mello, e equipe de juízes assessores, principalmente em razão  de modernização do Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo pela Lei Complementar nº 1.361/2021.

 Dr. Eduardo Figueredo de Oliveira     quinta-feira, dezembro 03, 2020      Nenhum comentário    

Conforme publicado ontem[1], a 3ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST) analisa um caso de motorista do aplicativo Uber, que foi vencido na primeira e na segunda instância, pela empresa; na primeira (juiz singular) e de segunda instância (colegiado em tribunal) não foi reconhecido o vínculo de emprego com o motorista.

No entanto, o processo foi para Brasília (TST), onde a última instância trabalhista analisa se no trabalho executado pelo motorista de Uber havia a presença de elementos essenciais para a configuração do vínculo de emprego: i) alteridade (o trabalhador não assume os riscos da atividade), ii) a subordinação (obediência às ordens e comandos da empresa), iii) a pessoalidade (a pessoa física exerce o trabalho de forma pessoal), iv) a onerosidade (o trabalho prestado é remunerado), e v) a não eventualidade (há constância e permanência da prestação do trabalho).

Trata-se do julgamento do caso nº 100353-02.2017.5.01.0066, em que o ministro Mauricio Godinho Delgado, relator do Recurso de Revista, apresentou um voto (decisão individual) decretando que, naquele caso específico em julgamento, estava provada a existência de subordinação.

A existência da subordinação é a questão de maior controvérsia em casos envolvendo motoristas e/ou prestadores de serviços por aplicativos. O principal argumento da Uber, por exemplo, é que os motoristas poderiam escolher quando e onde trabalharem, o que significaria inexistência de poder diretivo sobre os trabalhadores.

No entanto, o ministro Delgado reconheceu que no caso concreto a subordinação ficou demonstrada, pois no sistema uberizado há ordens e diretrizes claras e objetivas que devem ser seguidas, havendo um "poder diretivo exercido com muita eficiência". Para ele, o Brasil é um dos poucos países do mundo que já têm legislação que serve perfeitamente a casos de uberização, referindo-se ao parágrafo único do artigo 6º da CLT, segundo o qual "os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio". A subordinação por meio eletroinformático já tem disciplina na legislação, embora para o ministro Delgado, a legislação "não vem sendo prestigiada na análise do assunto".

No entanto, o julgamento foi suspenso, porque dois integrantes da 3ª Turma -  ministros Alexandre de Souza Agra Belmonte e Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira -pediram vista para melhor entendimento do caso específico.

Não é a primeira vez que o TST – Tribunal Superior do Trabalho analisa o caso. Já houve decisão contrária ao trabalhador por parte das 4ª e da 5ª Turma, respectivamente.

Por parte da 4ª Turma, a decisão não entrou no mérito, mas implicitamente reconheceu ter sido acertada a decisão de Segunda Instância (TRT), ao negar-se a apreciar um Recurso de Revista (TST-AIRR-10575-88.2019.5.03.000), decretando o seguinte:

“VI. Sob esse enfoque, fixa-se o seguinte entendimento: o trabalho prestado com a utilização de plataforma tecnológica de gestão de oferta de motoristas-usuários e demanda de clientes-usuários, não se dá para a plataforma e não atende aos elementos configuradores da relação de emprego previstos nos artigos 2º e 3º da CLT, inexistindo, por isso, relação de emprego entre o motorista profissional e a desenvolvedora do aplicativo, o que não acarreta violação do disposto no art. 1º, III e IV, da Constituição Federal. VII. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se nega provimento.

(...)

O trabalho pela plataforma tecnológica – e não para ela -, não atende aos critérios definidos nos artigos 2º e 3º da CLT, pois o usuário-motorista pode dispor livremente quando e se disponibilizará seu serviço de transporte para os usuários-clientes, sem qualquer exigência de trabalho mínimo, de número mínimo de viagens por período, de faturamento mínimo, sem qualquer fiscalização ou punição por esta decisão do motorista, como constou das premissas fáticas incorporadas pelo acórdão Regional, ao manter a sentença de primeiro grau por seus próprios fundamentos, em procedimento sumaríssimo.”. Veja a decisão aqui.

E a 5ª Turma, no processo TST-RR-1000123-89.2017.5.02.0038:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. VÍNCULO DE EMPREGO. MOTORISTA. UBER. AUSÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO. Em razão de provável caracterização de ofensa ao art. 3º, da CLT, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o prosseguimento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido. RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. VÍNCULO DE EMPREGO. MOTORISTA. UBER. AUSÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. Destaque-se, de início, que o reexame do caso não demanda o revolvimento de fatos e provas dos autos, isso porque a transcrição do depoimento pessoal do autor no acórdão recorrido contempla elemento fático hábil ao reconhecimento da confissão quanto à autonomia na prestação de serviços. Com efeito, o reclamante admite expressamente a possibilidade de ficar “off line”, sem delimitação de tempo, circunstância que indica a ausência completa e voluntária da prestação dos serviços em exame, que só ocorre em ambiente virtual. Tal fato traduz, na prática, a ampla flexibilidade do autor em determinar sua rotina, seus horários de trabalho, locais que deseja atuar e quantidade de clientes que pretende atender por dia. Tal auto-determinação é incompatível com o reconhecimento da relação de emprego, que tem como pressuposto básico a subordinação, elemento no qual se funda a distinção com o trabalho autônomo. Não bastasse a confissão do reclamante quanto à autonomia para o desempenho de suas atividades, é fato incontroverso nos autos que o reclamante aderiu aos serviços de intermediação digital prestados pela reclamada, utilizando-se de aplicativo que oferece interface entre motoristas previamente cadastrados e usuários dos serviços. (...)”. Veja a decisão aqui.

Considerações do Advogado Eduardo Figueredo de Oliveira.

A popularização dos aplicativos é uma realidade, e tanto quanto possível empreendedores digitais buscarão as facilidades de ganho, em alguns casos transferindo os riscos do empreendimento para os usuários do app.

Há quem equipare a plataforma “Mercado Livre” aos serviços do “Uber”. Parece que há uma clara diferença, porque uma plataforma equipare-se a um “shopping virtual” cuja loja pertence ao vendedor. Já os motoristas de app prestam um serviço em nome da Uber, por exemplo.

Evidentemente, que no caso de motoristas de aplicativo, realmente, a configuração da relação de emprego parece ser mais difícil, em razão da extrema liberdade possível a alguns. O vínculo somente poderia vir a ser realmente configurado em caso de uma constante e diária prestação de serviços... Por exemplo: um motorista que trabalhe meses seguidos com o aplicativo, em uma jornada superior a seis (06) horas diárias.

Outra situação em que o vínculo se apresenta com muito mais facilidade é dos “motoboys” das plataformas de entregas de comida ou encomendas.

De qualquer forma, os elementos configuradores da relação de emprego estão previstos nos art. 2º, 3º e 4º da CLT:

 Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

(...)

Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

(...)

Art. 4º - Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada.

 Dr. Eduardo Figueredo de Oliveira     quarta-feira, agosto 05, 2020      Nenhum comentário    

Além dos danos à saúde da população, a pandemia de COVID-19 tem provocado catástrofes econômicas. Estabelecimentos comerciais (lojas, restaurantes), de serviços (salões de beleza) e industriais (fábricas) tiveram de seguir as necessárias medidas de distanciamento e isolamento social, reduzindo quase totalmente o seu funcionamento.

E apesar das medidas de retorno gradual das atividades econômicas, a população está receosa porque ninguém tem condição de adivinhar como o seu organismo reagirá à doença. Será só uma ‘gripezinha” ou correrá o risco de enfrentar uma UTI, com sério risco para a sua vida?

E apesar do esforço de todos, certamente haverá casos em que o empresário preferirá encerrar as suas atividades ou, por não ter mais condição de prosseguir, será obrigado a fechar o seu estabelecimento. Em muitos casos, sem quitar todos os direitos de seus empregados. Isso pode se dar por impossibilidade econômica ou por mera “esperteza” do empregador, que preferirá barganhar um bom acordo na Justiça do Trabalho.

Mas imagine que ao fechar a empresa, haja empregados que tenham o direito à estabilidade. Neste caso, recentemente, a Justiça do Trabalho reconheceu que o “Fechamento da empresa não afasta direito de empregado à estabilidade por acidente de trabalho”.  O acidente de trabalho é uma das causas de estabilidade no emprego, mas há outras situações de estabilidade, como no caso de empregada gestante, ocupante de certas funções sindicais, etc.

Veja os detalhes da decisão proferida pelo TST – Tribunal Superior do Trabalho[1]:

“A garantia provisória do emprego, nesse caso, tem caráter social.

A Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho determinou à Ferglass Indústria Comércio de Ferragens Ltda., de Cambuci (SP), já extinta, o pagamento de indenização substitutiva referente ao período de estabilidade de um empregado. Segundo o colegiado, no caso de extinção da empresa, o empregado com estabilidade decorrente de acidade de trabalho tem direito à indenização correspondente ao mesmo período.

 Acidente

Na reclamação trabalhista, o empregado explicou que, em dezembro de 2015, sofreu acidente a caminho do trabalho, quando sua motocicleta foi atingida por outro veículo. Em decorrência do rompimento de um tendão, teve de fazer cirurgia e fisioterapia. Ao ser dispensado, três meses depois de voltar ao trabalho, pediu o reconhecimento do direito à estabilidade acidentária, que asseguraria a manutenção do contrato de trabalho por no mínimo 12 meses.

 Fim das atividades

Na contestação, a Ferglass sustentou que, em junho de 2016, encerrou suas atividades e rescindiu o contrato de todos os empregados, entre eles o autor da ação. Argumentou, ainda, que o afastamento se dera por auxílio-doença, e não auxílio-doença acidentário, e que o acidente não se caracterizava como acidente de trabalho.

 Estabilidade provisória

O pedido foi julgado improcedente pelo juízo da 87ª Vara do Trabalho de São Paulo (SP), que concluiu que o INSS não havia reconhecido o episódio como acidente de trabalho. O Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (SP), embora reconhecesse que se tratou de acidente de trajeto, entendeu que a estabilidade somente é devida enquanto a empresa estiver ativa. ”Nessa hipótese, a dispensa não se caracteriza como ato ilícito do empregador, mas apenas consequência de conjunturas econômicas que impediram o prosseguimento da atividade”, registrou o TRT.

Caráter social

A relatora do recurso de revista do empregado, ministra Delaíde Miranda Arantes, explicou que a estabilidade provisória decorrente de acidente de trabalho tem caráter social, de modo que, com o encerramento da empresa, é devida a indenização correspondente ao período.”

Veja aqui a decisão.

Comentários do Advogado Eduardo Figueredo de Oliveira: Para a dispensas lícita do empregado, mesmo diante do encerramento de suas atividades, o empregador deveria incluir no pagamento das verbas rescisórias o valor relativo ao período de estabilidade legalmente assegurada ao empregado. Mas quando se iniciaria o período de estabilidade? Quando o empregado estaria apto a retornar às suas atividades? Nem sempre é possível prever...

Mas apesar do recente julgado do TST, já houve (e certamente ainda há!) decisões contrárias em casos semelhantes, principalmente nas instâncias inferiores, conforme notícia publicada em 04/2019[2] sobre esta decisão. Ora, e como fica o caput do art. 5º da CF/88, que determina “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade (...)”?!

 Dr. Eduardo Figueredo de Oliveira     terça-feira, agosto 04, 2020      Nenhum comentário    

É fato notório que os profissionais de saúde (médicos, enfermeiros, técnicos de enfermagem e afins) são os trabalhadores mais expostos e os mais infectados pelo COVID-19. Não por acaso, em razão da elevada carga viral a que são expostos em seus ambientes de trabalho, foram os primeiros a participarem dos testes finais das duas vacinas contra o COVID-19.

Daí ter sido proposto e aprovado pelo Poder Legislativo (deputados e senadores) o Projeto de Lei nº 1.826, de 2020 que, reconhecendo o COVID-19 como doença ocupacional dos profissionais de saúde, concedia-lhes reparações financeiras pelos prejuízos sofridos durante o desempenho das atividades de atendimento no combate à COVID-19, notadamente no SUS.

Mas aprovada a Lei pelos deputados e senadores (Poder Legislativo), o Presidente Jair Bolsonaro recusou-lhe a sanção (aprovação do PL) sob a justificativa de suposta contrariedade à Lei Complementar nº. 173/2020[1]. Constou do Veto Presidencial o seguinte:

“Apesar do mérito da propositura e a boa intenção do legislador em determinar o pagamento de indenização pela União para familiares de profissionais de saúde que atuam diretamente no combate à pandemia e venham a falecer, bem como para aqueles que ficaram incapacitados permanentemente para o trabalho, a proposta, ao impor o apoio financeiro na forma do projeto, contém os seguintes óbices jurídicos.

A proposta viola o art. 8º da recente Lei Complementar nº 173, de 2020, por se estar prevendo benefício indenizatório para agentes públicos e criando despesa continuada em período de calamidade no qual tais medidas estão vedadas.

O segundo óbice está na falta de apresentação de estimativa do impacto orçamentário e financeiro, em violação às regras do art. 113 do ADCT.

Ademais da violação ao art. 113 do ADCT, tendo em vista que o período do benefício supera o prazo de 31.12.2020 (Art. 1º do Decreto Legislativo nº 6 de 2020), revela-se incompatível com os arts. 15, 16 e 17 da Lei de Responsabilidade Fiscal, cuja violação pode acarretar responsabilidade para o Presidente da República.

O terceiro problema é a inconstitucionalidade formal, por se criar benefício destinado a outros agentes públicos federais e a agentes públicos de outros entes federados por norma de iniciativa de parlamentar federal, a teor do art. 1º e art. 61 § 1º da Constituição.

Sobre a citada Lei Complementar nº 173/2020, eis o seu disciplinamento:

“Art. 7º A Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, passa a vigorar com as seguintes alterações:

"Art. 21. É nulo de pleno direito:

I - o ato que provoque aumento da despesa com pessoal e não atenda:

a) às exigências dos arts. 16 e 17 desta Lei Complementar e o disposto no inciso XIII do caput do art. 37 e no § 1º do art. 169 da Constituição Federal; e

b) ao limite legal de comprometimento aplicado às despesas com pessoal inativo;

II - o ato de que resulte aumento da despesa com pessoal nos 180 (cento e oitenta) dias anteriores ao final do mandato do titular de Poder ou órgão referido no art. 20;

III - o ato de que resulte aumento da despesa com pessoal que preveja parcelas a serem implementadas em períodos posteriores ao final do mandato do titular de Poder ou órgão referido no art. 20;

IV - a aprovação, a edição ou a sanção, por Chefe do Poder Executivo, por Presidente e demais membros da Mesa ou órgão decisório equivalente do Poder Legislativo, por Presidente de Tribunal do Poder Judiciário e pelo Chefe do Ministério Público, da União e dos Estados, de norma legal contendo plano de alteração, reajuste e reestruturação de carreiras do setor público, ou a edição de ato, por esses agentes, para nomeação de aprovados em concurso público, quando:

a) resultar em aumento da despesa com pessoal nos 180 (cento e oitenta) dias anteriores ao final do mandato do titular do Poder Executivo; ou

b) resultar em aumento da despesa com pessoal que preveja parcelas a serem implementadas em períodos posteriores ao final do mandato do titular do Poder Executivo.

Art. 8º Na hipótese de que trata o art. 65 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios afetados pela calamidade pública decorrente da pandemia da Covid-19 ficam proibidos, até 31 de dezembro de 2021, de:
I - conceder, a qualquer título, vantagem, aumento, reajuste ou adequação de remuneração a membros de Poder ou de órgão, servidores e empregados públicos e militares, exceto quando derivado de sentença judicial transitada em julgado ou de determinação legal anterior à calamidade pública;

II - criar cargo, emprego ou função que implique aumento de despesa;

III - alterar estrutura de carreira que implique aumento de despesa;

IV - admitir ou contratar pessoal, a qualquer título, ressalvadas as reposições de cargos de chefia, de direção e de assessoramento que não acarretem aumento de despesa, as reposições decorrentes de vacâncias de cargos efetivos ou vitalícios, as contratações temporárias de que trata o inciso IX do caput do art. 37 da Constituição Federal, as contratações de temporários para prestação de serviço militar e as contratações de alunos de órgãos de formação de militares;

V - realizar concurso público, exceto para as reposições de vacâncias previstas no inciso IV;

VI - criar ou majorar auxílios, vantagens, bônus, abonos, verbas de representação ou benefícios de qualquer natureza, inclusive os de cunho indenizatório, em favor de membros de Poder, do Ministério Público ou da Defensoria Pública e de servidores e empregados públicos e militares, ou ainda de seus dependentes, exceto quando derivado de sentença judicial transitada em julgado ou de determinação legal anterior à calamidade;

VII - criar despesa obrigatória de caráter continuado, ressalvado o disposto nos §§ 1º e 2º;

VIII - adotar medida que implique reajuste de despesa obrigatória acima da variação da inflação medida pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA), observada a preservação do poder aquisitivo referida no inciso IV do caput do art. 7º da Constituição Federal;

IX - contar esse tempo como de período aquisitivo necessário exclusivamente para a concessão de anuênios, triênios, quinquênios, licenças-prêmio e demais mecanismos equivalentes que aumentem a despesa com pessoal em decorrência da aquisição de determinado tempo de serviço, sem qualquer prejuízo para o tempo de efetivo exercício, aposentadoria, e quaisquer outros fins.
§ 1º O disposto nos incisos II, IV, VII e VIII do caput deste artigo não se aplica a medidas de combate à calamidade pública referida no caput cuja vigência e efeitos não ultrapassem a sua duração.
§ 2º O disposto no inciso VII do caput não se aplica em caso de prévia compensação mediante aumento de receita ou redução de despesa, observado que:

I - em se tratando de despesa obrigatória de caráter continuado, assim compreendida aquela que fixe para o ente a obrigação legal de sua execução por período superior a 2 (dois) exercícios, as medidas de compensação deverão ser permanentes; e

II - não implementada a prévia compensação, a lei ou o ato será ineficaz enquanto não regularizado o vício, sem prejuízo de eventual ação direta de inconstitucionalidade.

§ 3º A lei de diretrizes orçamentárias e a lei orçamentária anual poderão conter dispositivos e autorizações que versem sobre as vedações previstas neste artigo, desde que seus efeitos somente sejam implementados após o fim do prazo fixado, sendo vedada qualquer cláusula de retroatividade.

§ 4º O disposto neste artigo não se aplica ao direito de opção assegurado na Lei nº 13.681, de 18 de junho de 2018, bem como aos respectivos atos de transposição e de enquadramento.

§ 5º O disposto no inciso VI do caput deste artigo não se aplica aos profissionais de saúde e de assistência social, desde que relacionado a medidas de combate à calamidade pública referida no caput cuja vigência e efeitos não ultrapassem a sua duração.

§ 6º (VETADO).

Art. 9º Ficam suspensos, na forma do regulamento, os pagamentos dos refinanciamentos de dívidas dos Municípios com a Previdência Social com vencimento entre 1º de março e 31 de dezembro de 2020.
§ 1º (VETADO).

§ 2º A suspensão de que trata este artigo se estende ao recolhimento das contribuições previdenciárias patronais dos Municípios devidas aos respectivos regimes próprios, desde que autorizada por lei municipal específica.

Art. 10. Ficam suspensos os prazos de validade dos concursos públicos já homologados na data da publicação do Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020, em todo o território nacional, até o término da vigência do estado de calamidade pública estabelecido pela União.

§ 1º (VETADO).

§ 2º Os prazos suspensos voltam a correr a partir do término do período de calamidade pública.

§ 3º A suspensão dos prazos deverá ser publicada pelos organizadores dos concursos nos veículos oficiais previstos no edital do concurso público.”

Ao que tudo indica, apesar das justificativas jurídicas para o veto ao PL originado do Poder Legislativo, e acaso haja vontade política do Chefe do Executivo, os óbices poderão ser facilmente superados, mediante:

a) Elaboração de PL de iniciativa do Sr. Presidente da República;

b) Em conjunto com os ministérios da Economia e Planejamento, proceder ao levantamento dos impactos financeiros e fontes de financiamento, prevendo mecanismos de compensações para evitar a alegada incidência na LRF; e

c) Apesar de alegada violação a preceitos do art. 8º da LC nº 173//2020, as vedações ali contidas se aplicariam à criação de vantagens e/ou direitos que se assemelhem aos “penduricalhos”.

Certo contudo que o Poder Legislativo (deputados e senadores) pode derrubar o veto do Sr. Presidente da República. E uma vez derrubado o veto, o PL se transforma em lei, gerando todos os efeitos típicos. Se assim vier a ocorrer, restará ao Presidente da República recorrer ao STF para que seja decretada eventual inconstitucionalidade do ato. 

Veja aqui a mensagem de Veto do Presidente