segunda-feira, 16 de maio de 2016

QUINQUÊNIO E SEXTA-PARTE: TST ERRA AO APEGAR-SE À LETRA FRIA DA LEI.

É fato conhecido na população em geral que muitos servidores públicos recebem os denominados “penduricalhos”. No imaginário popular seriam os tais “penduricalhos” os responsáveis pela sobrevivência dos repudiados “Marajás” do serviço público.

O fato ignorado pela opinião pública, ainda hoje, é que o salário–base de muitos funcionários do Estado é inferior ao salário mínimo, e o Estado faz a complementação dos vencimentos por meio dos “penduricalhos”.

Os “penduricalhos” são parcelas salariais que servem de base para a incidência de vários descontos, inclusive para fins de arrecadação da previdência.

Seria correto que os “penduricalhos” servissem para o cálculo de descontos, mas não fossem reconhecidos para o cálculo de adicionais? Evidentemente, não!

Todavia, o Estado lesa os seus servidores por meio de leis, editando a legislação que cria os “penduricalhos”. Pela edição de leis, o Estado autoriza descontos sobre os “penduricalhos”, todavia proíbe que sobre os tais acréscimos incidam adicionais, notadamente o quinquênio e a sexta-parte.

Qual o critério para a incidência de tais adicionais? 
I - Não pode haver o efeito cascata, ou seja, sobre o quinquênio não pode incidir outro quinquênio.  A sexta-parte não pode incidir sobre o quinquênio e nem sobre outra eventual sexta parte;

II - Quinquênio e sexta-parte devem incidir somente sobre as verbas/valores habituais, sobre verbas que não sejam remuneração passageira. Quinquênio e sexta-parte devem incidir também sobre os vencimentos disfarçados, ainda que a lei diga que sobre a tal parcela de natureza inequivocamente salarial (aumento disfarçado) não incidam tais adicionais.

Em relação aos servidores estatutários, o TJ/SP já decidiu, de forma conflitante, conforme os julgados abaixo transcritos:
“Policiais Militares – Quinquênio – Incidência sobre a totalidade dos vencimentos – Inadmissibilidade diante de lei específica, a lei complementar n.º 731/93 – Sexta-parte –  Incidência sobre os vencimentos integrais – Admissibilidade – Art. 129 da Constituição do Estado –  Entendido por vencimentos integrais o padrão mais as vantagens pecuniárias efetivamente recebidas, inclusive sobre o adicional de local de exercício (ALE) – Segurança concedida em parte – Reexame necessário e recurso voluntário dos impetrantes parcialmente providos.
(Relator(a): Ferreira Rodrigues; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 4ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 09/05/2016; Data de registro: 13/05/2016)

“APELAÇÃO CÍVEL – Adicional de Local de Exercício (ALE). Agentes de segurança penitenciária – Pretensão à incorporação integral (100%) ao salário-base (padrão), para todos os fins legais – Impossibilidade – A Lei Complementar nº 1.1197/2013 estabelece a incorporação da vantagem pecuniária aos vencimentos e proventos, e não ao salário-base (vencimento) – Cômputo do ALE pela Administração Estadual que considerou metade (50%) no padrão e, a outra metade (50%), no RETP, perfazendo-se, destarte, o total de 100 % (cem por cento) da remuneração - Forma de cálculo que não implica redução de remuneração, pois o princípio constitucional da irredutibilidade dos vencimentos (artigos 7º, VI, e 37, XV, ambos da C.F) remete à preservação do valor nominal da remuneração dos servidores detentores de cargos. RECURSO NÃO PROVIDO.”
(Relator(a): Antonio Celso Faria; Comarca: Adamantina; Órgão julgador: 8ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 11/05/2016; Data de registro: 13/05/2016)

“AÇÃO ORDINÁRIA – PROFESSORA ESTADUAL ATIVA – QUINQUÊNIO E SEXTA-PARTE – Adicionais temporais a serem calculados com base em vencimentos integrais, excetuadas as vantagens de caráter eventual e as gratificações que incluem o adicional por tempo de serviço em sua base de cálculo – Aplicação do art. 129, da Constituição do Estado de São Paulo – Apostilamento e pagamento das diferenças, respeitada a prescrição quinquenal – Juros e correção monetária, afastando-se a aplicação da Lei n.º 11.960/09 (STF, ADI 4357/DF) – Precedentes TJSP – Reexame necessário parcialmente provido e recurso de apelação da Fazenda do Estado não provido.”
(Relator(a): Ponte Neto; Comarca: Jaguariúna; Órgão julgador: 8ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 11/05/2016; Data de registro: 11/05/2016)

“ATS – Adicional por Tempo de Serviço (quinquênio) – Servidores públicos estaduais ativos, vinculados a diversas Secretarias e Órgãos do Estado. Pretensão de recálculo sobre a totalidade dos proventos, exceto sobre verbas eventuais. Hipótese em que a base de cálculo do quinquênio deve incidir também sobre as seguintes vantagens: "Gratificação Executiva", "Piso Salarial –  Reaj. Complementar", "Art. 133 CE –  Dif. Vencimentos", "Gratificação de Representação", "Gratificação de Representação Incorporada LC 813/96", "GDAP –  Atend. ao Público Incorp." (para as autoras Coeli e Silvana), "GDAP –  Apoio –  Incorporada" (para as autoras Coeli, Silvana, Clarice e Gislaine), "Adic. Local Exerc. Car. Pol/PM", "Adic. Local Exerc. Car. Pol/Deleg", "Adic. Local Exerc. Agente Seg. Penit." e "Prêmio de Desempenho Individual –  PDI". Recursos oficial e fazendário parcialmente providos, acolhido em parte o dos autores para determinar o apostilamento dos títulos.”
(Relator(a): Aroldo Viotti; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 11ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 03/05/2016; Data de registro: 09/05/2016)

SEXTA-PARTE – Servidora Pública Estadual - Incidência sobre os vencimentos integrais, consideradas neste conceito as parcelas dos vencimentos que a eles estão definitivamente incorporadas, e não apenas sobre o salário base – Admissibilidade, no regime anterior à Emenda Constitucional nº 19/98, excluídas as vantagens eventuais –  Com o advento da Emenda Constitucional nº 19/98, derrogou-se o art. 129 da Constituição do Estado de São Paulo, na parte em que indicava por base de incidência do versado adicional de sexta-parte os vencimentos integrais, impondo-se que a vantagem em foco seja calculada sobre o padrão remuneratório, sob pena de vulnerar-se a norma central do inciso XIV, art. 37, Constituição Federal –  A circunstância de a sexta-parte aplicar-se apenas sobre o vencimento, no entanto, não exclui a possibilidade de que parcelas recebidas como adicionais, prêmios, gratificações, sejam nela incluídas –  Atualização monetária e juros de mora - Pretensão de que se observe o disposto na Lei nº 11.960/09 no período posterior a sua vigência –  Inconstitucionalidade por arrastamento do art. 5º da Lei Federal nº 11.960/09, consoante restou decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 14 de março de 2013, por ocasião do julgamento das ADIs nº 4357 e 4425 –  Porém, como não houve recurso da autora e é vedada a reformatio in pejus, mantém-se a aplicação do dispositivo legal quanto aos juros.
Reexame necessário e recurso voluntário da ré desprovidos.”
(Relator(a): Oscild de Lima Júnior; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 11ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 03/05/2016; Data de registro: 06/05/2016)

“APELAÇÃO CÍVEL. Pretensão de servidores públicos estaduais inativos ao recálculo do Adicional por Tempo de Serviço, para que incida sobre seus vencimentos integrais –  Cabimento –  Artigo 129 da Constituição Estadual –  Incidência sobre os vencimentos e gratificações efetivamente recebidas, inclusive gratificações genéricas, com exceção das vantagens eventuais –  Afastada a aplicação da Lei Federal nº 11.960/09, diante da declaração de inconstitucionalidade por arrastamento pelo STF nas ADI 4425 e 4357, em 14 de março de 2013 –  Sentença de improcedência reformada – Recurso provido.”
(Relator(a): Antonio Celso Faria; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 8ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 11/05/2016; Data de registro: 13/05/2016)

“SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS – ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO – CÁLCULO SOBRE A TOTALIDADE DOS VENCIMENTOS – INADMISSIBILIDADE – AÇÃO IMPROCEDENTE –  SENTENÇA CONFIRMADA.”
(Relator(a): Ricardo Feitosa; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 4ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 09/05/2016; Data de registro: 12/05/2016)

Em recente decisão o TST negou o direito de contagem de adicionais sobre “penduricalhos”, ignorando que o Estado promove o aumento disfarçado de salários e vencimentos.

A diferença remuneratória entre servidores estatutários e celetistas reside em um aspecto: os celetistas têm remuneração-base mais condizente com a realidade. Não se constatará salário-base de servidor celetista inferior a um salário mínimo.

Veja a notícia divulgada no site do TST:
TST mantém exclusão de gratificações do cálculo do adicional ‘sexta parte’ pago a servidores de SP
A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho negou provimento a embargos de uma empregada do Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina de Ribeirão Preto da Universidade de São Paulo contra decisão que excluiu do cálculo do adicional ssexta partes, pago aos servidores estaduais, as gratificações e vantagens cujas normas instituidoras as tenham excluído expressamente. A decisão, por maioria, seguiu o voto divergente do ministro Alexandre Agra Belmonte e manteve posicionamento da Segunda Turma do TST.
O artigo 129 da Constituição do Estado de São Paulo assegura aos servidores e empregados públicos estaduais, após 20 anos de efetivo exercício, o direito ao benefício correspondente à sexta parte dos vencimentos integrais. Para algumas Turmas do TST, o pagamento da parcela deve ser feito com base nos vencimentos integrais, numa interpretação da Constituição estadual.
Quando examinou o processo, porém, a Segunda Turma do TST excluiu da base de cálculo doe adicional as gratificações cujo texto legal que as instituiu afastou a sua incidência no cálculo de outras vantagens pecuniárias. De acordo com essa Turma, ‘o legislador estadual definiu os parâmetros para o deferimento da respectiva gratificação’. O acórdão da Segunda Turma citou precedente em que foram excluídas do cômputo da parcela as gratificações denominadas fixa e extra, cujas Leis Complementares Estaduais 741/93 e 788/94, respectivamente, determinaram de forma expressa que elas não seriam consideradas para efeito de cálculo de outras vantagens pecuniárias, exceto o 13º salário.
SDI- 1
Ao interpor embargos contra a decisão da Turtma, a trabalhadora insistiu para que a parcela fosse calculada sobre o total dos seus vencimentos, incluindo todas as gratificações. O relator, ministro Lelio Bentes Correa, com base na jurisprudência da SDI-1, deu provimento ao apelo, destacando que a Constituição de SP estabelecia expressamente a incidência sobre os vencimentos integrais.
No entanto, o ministro Alexandre Agra Belmonte abriu divergência, destacando que, apesar do que prevê o artigo 129 da Constituição paulista, há leis estaduais que instituem gratificações prevendo expressamente sua exclusão para efeito de cálculo de vantagens pecuniárias. "Assim, como decidido pela Segunda Turma, entendo que devemos adotar o método de interpretação restritiva, pois a lei complementar foi editada com a finalidade de balizar o alcance da lei maior (a Constituição de SP), numa espécie de regulamentação", afirmou Belmonte. "Para não aplicar o conteúdo das leis estaduais, seria necessário que houvesse uma declaração de sua inconstitucionalidade pelo Tribunal de Justiça local".
Ficaram vencidos os ministros Lelio Bentes Corrêa, Márcio Eurico Vitral Amaro e Cláudio Mascarenhas Brandão.”

Lamentavelmente o TST, órgão de cúpula da Justiça do Trabalho e muito apegado à dinâmica do setor privado, não se deu conta de que o Poder Público, por meio de leis, reiteradamente causa lesão a direitos de grande número de servidores públicos celetistas. Enquanto a Justiça Comum, mais precisamente o Tribunal de Justiça, por decisões das Varas da Fazenda Pública e das câmaras de Direito Público já reconhece a intenção de lesar (conceder aumento por meio de “penduricalhos”), a Justiça do Trabalho levará algum tempo para enxergar o objetivo camuflado em algumas leis de autoria do Poder Executivo, leis de prefeitos e governadores aprovadas no Poder Legislativo, por vereadores e deputados.


domingo, 15 de maio de 2016

LIMITAÇÃO DA BANDA LARGA FIXA: COMISSÕES DO SENADO PROMOVEM AUDIÊNCIA PÚBLICA COM EMPRESAS, ANATEL E PROCONS.

O Senado Federal, em reunião conjunta de suas comissões, debate o limite de uso da banda larga ADSL.

Apesar das considerações das empresas de telefonia, há um fato concreto a ser observado pelos consumidores.

Quanto você paga atualmente pelos serviços de banda larga? Qual a capacidade de seu plano?

Quanto custaria o serviço de internet se você contratasse um novo plano hoje?

Muitas empresas vendem planos de internet “ilimitada”. Quando houver alguma indicação relativamente a “GB”, fique atento! A internet não é ilimitada, mas condicionada a um pacote de franquias.

Veja a íntegra do vídeo.


sábado, 14 de maio de 2016

TERCEIRIZADOS DA TELEFÔNICA/VIVO TÊM DIREITO À EQUIPARAÇÃO SALARIAL.

Esta decisão vale para todos os empregados que são indevidamente terceirizados.

O Tribunal Superior do Trabalho, em decisão da 6ª Turma acolheu um recurso de empregada terceirizada da Telefônica Brasil S. A. (Vivo). Em seu processo ela pretendia receber as diferenças salariais, porque uma trabalhadora tinha salário diferenciado. A Justiça do Trabalho determinou que o Tribunal Regional do Trabalho da 2º Região (SP) analisasse o pedido.

A supervisora terceirizada disse que prestou serviços de forma exclusiva e ininterrupta para a Telefônica de 1999 a 2010 a partir de quatro empresas diferentes, que prestavam serviços para a mesma Telefônica: CCBR Catel Construções do Brasil Ltda., Relacom Op Man de Sist Telec Ltda. (Mfal), Worktime Assessoria Empresarial Ltda. e Iss Serisystem do Brasil Ltda. Na última mudança de contrato ela foi rebaixada de função, sofrendo redução de salários. Em seu processo, pleiteou que fosse reconhecida empregada da Telefônica, além de equiparação salarial.

A 49ª Vara do Trabalho de São Paulo condenou a Telefônica a anotar sua carteira de trabalho como empregadora e deferiu a equiparação, mas a segunda instância, o TRT-SP negou-lhe o direito ao pagamento das diferenças.

No TST o ministro Augusto César de Carvalho observou que a controvérsia sobre a impossibilidade de equiparação diante do reconhecimento do vínculo revela "mais uma distorção que a terceirização sem limites éticos pode promover", acrescentando que a supervisora reclamante e a sua colega trabalhavam para a Telefônica, ambas formalmente contratadas pela mesma empresa terceirizada.

A decisão no processo ARR-181-86.2011.5.02.0049 foi por maioria de votos, vencido o ministro Aloysio Corrêa da Veiga, relator.

Confira o resumo da decisão:
AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMANTE. DIFERENÇAS SALARIAIS. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. Agravo de instrumento provido para melhor análise da alegada violação do art. 461 da CLT.
RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE INTERPOSTO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURSDICIONAL. Nos termos do § 2º do art. 282 do CPC, aplicado subsidiariamente na Justiça do Trabalho, deixa-se de examinar a apreciação da nulidade alegada quando o juiz decide o mérito a favor da parte a quem aproveite tal declaração.
JULGAMENTO EXTRA PETITA. Preliminar não examinada com base no art. 282, § 2º, do CPC.
DIFERENÇAS SALARIAIS. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. O Regional afastou o direito à equiparação salarial pela só razão de não haver vínculo formal da paradigma com a tomadora (Telefônica), malgrado afirmasse que a terceirização se dava por meio da mesma empresa interposta (Worktime) que teve o vínculo com a reclamante desfigurado por sentença e acórdão regional. Em síntese, a fraude perpetrada pela reclamada Telefônica, ao terceirizar indevidamente os serviços contratados à reclamante e à paradigma, estar-lhe-ia servindo para eximir-se da responsabilidade de tratar a ambas igualmente, como lhe impunha o art. 461 da CLT. Entre os males da terceirização, não se deve incluir, porém, o de a sua adoção fraudulenta servir à torpeza de quem assim a promove, sobretudo se o obstáculo (oposto pelo TRT) ao direito constitucional e legal de isonomia teria como único embaraço a impossibilidade de reconhecer, neste processo, que a paradigma também mereceria o reconhecimento de vínculo direto com a tomadora dos serviços. Por razões relevantes, mas de natureza puramente formal, a fraude operaria a serviço do fraudador.  Recurso de revista conhecido e provido.

PEDIDO SUCESSIVO. Prejudicada a análise do pedido sucessivo em razão do provimento do recurso de revista da reclamante quanto à equiparação salarial.”.

sexta-feira, 13 de maio de 2016

STF JULGARÁ A CONSTITUCIONALIDADE DOS CONTRATOS DE TRABALHO POR PRAZO DETERMINADO.

Está pautado para ser julgado pelo Supremo Tribunal Federá  a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 1764, ajuizada em 22/01/1998. O processo seria julgado em sessão desta quinta-feira, 12/05, mas a sessão foi cancelada.

Na ação, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, afirma-se que a Lei 9.601/1998, ao dispor sobre o contrato de trabalho por prazo determinado, contraria a Constituição Federal por ofender o princípio da igualdade, já que a norma, segundo a tese apresentada, trata desigualmente trabalhadores em situações idênticas, e o artigo 7º, inc. VI, XIII e XIV, que fixam as hipóteses em que se pode flexibilizar o contrato de trabalho.

Alegam também ofensa ao princípio da continuidade do vinculo empregatício, porque ao contrário dos trabalhadores comuns, há prazo previamente fixado para o término do contrato de trabalho, ao passo que os trabalhadores comuns são submetidos a contratos por prazo indeterminado tão logo termine a fase de experiência.

A discussão posta é saber se é inconstitucional a lei que flexibiliza as relações de trabalho, prevendo a figura do empregado temporário.

Confira o ter da Lei Federal nº.9.601/1998.

quinta-feira, 12 de maio de 2016

ESTADO E OS VEÍCULOS DE COMUNICAÇÃO RESPONDEM POR ABUSOS SENSACIONALISTAS.

Se já eram “sucesso de audiência” na programação de fim de tarde (Aqui Agora, Cidade Alerta), os programas policiais e sensacionalistas, hoje, são transmitidos desde o início das manhãs. Nas primeiras horas do dia, antes do nascer do sol já “entretêm” a população com pitadas de violência e sangue.

E nesses “shows de horrores” são cometidos abusos, diariamente.

“Corta pra mim!”
“Me ajuda aí, pô!”
“Aqui tem café no bule!”

Arbitrariedades não somente por emissoras de TV, tampouco somente pelo SBT, Record, Rede TV (antiga Manchete) e Bandeirantes. Os mais vividos lembram do episódio da “Escola Base”, amplamente explorado pela Rede Globo.

E quem nunca ouviu falar das manchetes do jornal “Notícias Populares”?

Os veículos de comunicação, em vez de informar e educar exploram as mazelas do ser humano.  Há um desvio, um afastamento da finalidade do direito de exploração dos meios de comunicação. Não é à toa que muito bem se fala das chamadas TVs públicas: TV Cultura (SP), TVE (RJ)...

Recentemente circulou um vídeo em que um preso, algemado, dispara um jato de saliva* contra um repórter. O repórter revida a “injusta agressão” com um soco na cara do homem... Algemado. 

Não, não estamos defendendo bandido! Que ele seja processado e fique preso, se assim determinar a lei. No entanto, ao pretender informar, jornalistas e veículos de comunicação não podem violar o direito de outras pessoas.

A revista Conjur abordou o tema. Entrevistou advogados criminalistas sobre o episódio e a constatação unânime foi a de que o Estado é responsável por preservar a imagem e a privacidade de um acusado. Estão absolutamente corretos!

Mas não só o Estado (e os seus agentes) responde pelos danos causados.

Os veículos de comunicação deverão ser igualmente responsabilizados pelos seus abusos, por abusos cometidos durante a atividade “jornalística”.

O direito de informar não se confunde com o direito de ridicularizar em rede de televisão.

Trata-se de consequência lógica do que determina a Constituição Federal:
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;
(...)
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
(...)
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(...)
§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
(...)
Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:
(...)
§ 4º Às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares.
§ 5º Às polícias militares cabem a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública; aos corpos de bombeiros militares, além das atribuições definidas em lei, incumbe a execução de atividades de defesa civil.
(...)
§ 7º A lei disciplinará a organização e o funcionamento dos órgãos responsáveis pela segurança pública, de maneira a garantir a eficiência de suas atividades.
(...)
Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.
§ 1º Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV.”

A caracterização do abuso de direito inicia-se com a compreensão do disposto no art. 187 do Código Civil:
“Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.”

Outra vez: o direito de informar não se confunde com a liberdade de abusar. O Estado, por suas polícias, tem deveres, obrigação: dever de apurar as infrações penais e de preservar a integridade dos que estão ao seu alcance, sejam vítimas ou acusados.

Os veículos de comunicação, por sua vez, têm a obrigação de não extrapolar os limites de sua atividade “informativa”. O limite é a possibilidade de causar danos a terceiros. Aliás, a vítima de um estupro que seja “entrevistada” em rede nacional não terá a sua imagem abalada?

Abusos cometidos por programas policiais podem gerar o dever de indenizar por parte do Estado e dos veículos de comunicação: emissoras de rádio, televisão e jornais impressos.
Confira a matéria da revista Consultor Jurídico e o vídeo com o repórter “valentão”.

“Estado falho
Agressão de repórter a preso mostra violação de direitos do detento
Por Tadeu Rover
A Constituição Federal diz em seu artigo 5º que são invioláveis a intimidade a honra e a imagem das pessoas. O texto constitucional prevê ainda o direito à integridade física e moral. Além disso, a Lei de Execução Penal (Lei 7.210/84) prevê em seu artigo 41 que é direito do preso a proteção contra qualquer forma de sensacionalismo.

Apesar disso, a violação dos direitos dos presos ganha destaque diariamente em programas jornalísticos que colocam repórteres na porta da cadeia para mostrar os detidos, sem qualquer pudor e quase sempre insultados pelos narradores.

O problema ficou ainda mais claro em um caso recente no Pará. Ao se dirigir a um rapaz algemado, que acabara de chegar à delegacia de Santarém, o repórter aponta o dedo na cara dele e o chama de ‘elemento cara de pau’. Recebeu, como resposta, uma cusparada, e revidou com um soco na cara do preso algemado, chamando-o de vagabundo (veja o vídeo ao final do texto).

A situação gerou críticas de advogados criminalistas. ‘Não há covardia maior do que ofender alguém algemado — o trabalho jornalístico é extrair informações e não humilhar e muito menos agredir quem se encontra sob custódia do Estado’, afirmou o advogado Pierpaolo Cruz Bottini, do Bottini & Tamasauskas Advogados.

Já o criminalista Alberto Zacharias Toron, do Toron Advogados, diz até compreender o revide agressivo do repórter que levou uma cusparada, mas deixa claro que houve uma grave falha na escolta policial, que não deveria sequer deixar o repórter se aproximar do detento. ‘Ainda que tenham deixado o jornalista se aproximar, jamais os policiais poderiam ter permitido que ele tocasse no preso’, complementa. Para Toron, o Estado tem uma responsabilidade civil nesse caso e a omissão dos policiais deve ser apurada.

O criminalista lembra que esse tipo de programa, comum na televisão brasileira, viola o direito de imagem que o preso tem, expressamente previsto na Lei de Execução Penal. ‘O preso também direito à preservação de sua imagem e não deveriam ser mostrados como artigo de luxo do grande público. A polícia deveria preservá-lo’, diz.

Para Fabrício de Oliveira Campos, do Oliveira Campos & Giori Advogados, o caso acontecido no Pará é ‘uma maquete’ de como o brasileiro, na média, tem absorvido os limites e funções do Direito Penal, da democracia e da polícia. ‘O cidadão não tem absorvido, nem admitido, qualquer limite ao direito penal e à polícia, buscando nessa falta de limites o conceito de democracia’, explica.

Para Campos, esse tipo de jornalismo explora o fracasso de qualquer tentativa de fazer com que o cidadão compreenda que não se deveria exibir os acusados como se fossem animais capturados. ‘Alguns podem até lembrar que o Pacto São José da Costa Rica (artigo 5.2) fala que o detido deve ser tratado 'com o respeito devido à dignidade inerente ao ser humano', o que não inclui, nem incluirá, no tosco catecismo penal da mídia policial popular, o direito da edição das 18h de exibir os elementos em fila, à disposição da agressão verbal, antes de serem postos, como sempre gostam de lembrar esses jornalistas, 'à disposição da Justiça'.

De acordo com Fabrício Campos, esse espetáculo jornalístico vive de uma silenciosa interlocução com um público que espera justamente isso: ‘que o bandido seja chamado de 'cara de pau', depois de algemado e conduzido à delegacia, justamente porque, qualquer um que seja algemado e conduzido à delegacia é, no mínimo, um 'cara-de-pau', um 'vagabundo', um a-cidadão para quem os rigores da lei nada mais são do que um favor, pois, não fosse a mansidão do código penal, poderia muito bem ser triturado por cidadãos honestos e probos’.

Imagem no presídio
Em artigo publicado na ConJur, os advogados João Vieira Neto e Antonio Tide Tenório Godoi destacaram, em janeiro de 2015, que compete ao Estado também preservar o direito de imagem dos presos dentro dos presídios.

Na ocasião, os advogados criticaram uma reportagem que mostrou presos do complexo penitenciário do Curado, no Recife, utilizando celulares e facas. Para os advogados, nem mesmo essa situação justifica a exposição indevida.

‘Mesmo em casos como o noticiado, não se pode, à margem da legislação posta, vilipendiar direitos, que deveriam ser resguardados pelo próprio Estado, em prol, de, inevitavelmente, garantir divulgação de imagens intramuros de reclusos, em situação de extrema insegurança. Desse modo, a ordem de deveres é invertida ao tempo em que, o sensacionalismo e a exploração comercial perseguem apenas a venda de jornais ou pontos no Ibope’, afirmaram.

Para os autores do artigo, a limitação das matérias jornalísticas está no jus narrandi, ao passo que a divulgação da imagem vai além, toma outros horizontes e ultrapassa todas as fronteiras."
Veja o vídeo abaixo.


E o preso lançador de jatos de saliva*?

Sim, ele é criminalmente responsável pelo ato de disparar a cusparada contra o repórter. 
-----
* Sinônimo de cuspidor; cusparada. 

Atualização de 13/05/2016.
Revendo alguns jornais publicados no dia da votação do Impeachment, na Câmara dos Deputados (17/04), deparei-me com a coluna do jornalista Maurício Stycer. Segundo o articulista, o Ministério Público Federal ajuizou uma Ação Civil Pública contra a Rede Record por conta dos abusos supostamente cometidos por Marcelo Rezende no programa “Cidade Alerta”. Leia a coluna:
Discurso de ódio
Por 19 minutos e 33 segundos, na tarde de 23 de junho de 2015, uma terça-feira, o ‘Cidade Alerta’ (Record) exibiu cenas, captadas a partir de um helicóptero, de uma perseguição policial a dois homens em uma motocicleta, em São Paulo.
Narrando os acontecimentos, o apresentador Marcelo Rezende diz: ‘São dois ladrões numa moto. A Rocam [ronda ostensiva com apoio de motocicletas] já tá em cima. Lá vai sair tiro, hein. Vai sair tiro! Porque se é nos Estados Unidos, atira! O homem da Rocam quase cai (...). Atira, meu camarada, é bandido!’
Com os dois homens já caídos no chão, um policial se aproxima e atira neles. Rezende festeja: ‘Se ele atirou é porque o bandido estava armado. E ele fez muito bem'.
Escrevi a respeito na coluna ‘O horror, ao vivo’, publicada na Ilustrada em 28/6/2015. Em janeiro de 2016, o Ministério Público Federal, em São Paulo, informado pela ONG Intervozes, ajuizou uma ação civil pública contra a Record e a União.
O procurador Pedro Antonio de Oliveira Machado considera que a narração de Marcelo Rezende ‘ultrapassa os limites da mera descrição jornalística de fato cotidiano, atuando como elemento propulsor de incitação à violência em desfavor dos suspeitos’.
Machado vê ‘um discurso de ódio’ nas palavras do apresentador. Cita como exemplo essa passagem: ‘Eu espero, já de antemão, que não me venha com essa história de corregedoria pro policial, Comissão de Direitos Humanos, porque o policial, sozinho, contra dois bandidos, com tudo ao vivo...’
Questionada sobre o assunto antes que a ação fosse ajuizada, a Record argumentou que as imagens da perseguição foram transmitidas ao vivo e, por isso, não havia a possibilidade de edição ou conhecimento do desfecho.
O procurador rebate o argumento lembrando que Rezende pediu à produção que as imagens fossem reprisadas, o que ocorreu inúmeras vezes. ‘O caráter informativo foi abandonado e passou-se a tratar o triste episódio, violador de direito humano, como um entretenimento’, escreve Machado.
‘Fugindo totalmente do caráter supostamente jornalístico da programação, Marcelo Rezende, como que roteirista de uma atração ficcional, transforma a perseguição, o policial e os cidadãos em fuga em personagens da trama’, observa.
A Record argumentou também que estava apenas cumprindo seu dever constitucional de informar e prestar serviço jornalístico. E classifica a representação como ‘discordância profissional/ideológica’ entre o procurador e o apresentador.
Um aspecto interessante da ação é o esforço de Machado em classificar a União como corré. Na visão do procurador, o Ministério das Comunicações falhou em seu papel de fiscalização da programação. O governo refutou a acusação. Afirmou que tomou as medidas ao seu alcance e pediu para ser excluído da ação.
Em uma primeira decisão sobre o assunto, agora em abril, a juíza Renata Coelho Padilha determinou que a União esclareça o que fez, de fato, em relação ao ‘Cidade Alerta’ e deu prazo, também, para a Record se manifestar.
É um caso bem interessante para acompanhar, ainda mais porque Rezende considera ‘Cidade Alerta’ como ‘o programa da família brasileira’.


No final das contas, o agente público que se submete à exploração de programas sensacionalistas acaba sendo a maior vítima do show de horrores. Será processado criminalmente e ainda que seja absolvido, o seu futuro seguirá incerto até o desfecho do caso. Além disso, a depender das circunstâncias, poderá ser removido para localidades distantes, o que comprometerá a convivência com a sua família ou o desempenho de atividades paralelas que lhe garantam um ganho extra. 

quarta-feira, 11 de maio de 2016

ANTECEDENTES CRIMINAIS E ACESSO A CONCURSO PÚBLICO: STF AFIRMARÁ DISPOSITIVOS CONSITUTUCIONAIS QUE DEVERÃO PREVALECER.


O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, de forma reiterada, julga processos de candidatos a carreiras policias que são eliminados da seleção após a fase de investigação social. Neste sentido, confiram-se alguns julgados do TJ/SP:

CONCURSO PÚBLICO – Soldado da Polícia Militar – 2ª Classe – Reprovação na fase de investigação social – Caráter eliminatório – Aceitação pela autora das condições impostas pelo edital – Omissão de informações importantes - Ação julgada improcedente – Recurso não provido.”
(Relator(a): Reinaldo Miluzzi; Comarca: São Bernardo do Campo; Órgão julgador: 6ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 09/05/2016; Data de registro: 10/05/2016)

ATO ADMINISTRATIVO. Concurso público. Candidato ao cargo de Soldado da Polícia Militar – 2ª Classe. Exclusão do certame por reprovação na fase de investigação social. Várias advertências por atos de indisciplina na fase escolar. Suspensão no trabalho. Desapreço a regras e à hierarquia, valores estruturantes da corporação. Traços de impulsividade e descontrole. Perfil incompatível com a função pretendida. Expressa previsão editalícia. Legalidade do ato de exclusão.”
Ação julgada procedente. Sentença reformada. Recurso provido.
(Relator(a): Heloísa Martins Mimessi; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 5ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 18/04/2016; Data de registro: 04/05/2016)

ADMINISTRATIVO  Concurso Público – Soldado PM de 2ª Classe –  Reprovação na fase de investigação social –  Demissão por justa causa por ter apresentado atestados falsos –  Alegação de ter sido vítima de consultório médico falso – Absoluta carência de prova –  Não atuação da Administração Pública contra princípios constitucionais de isonomia, razoabilidade e proporcionalidade –  Precedentes do TJSP –  Sentença de improcedência confirmada –  Recurso de apelação, desprovido.”
(Relator(a): J. M. Ribeiro de Paula; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 12ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 27/04/2016; Data de registro: 03/05/2016)

CONCURSO PÚBLICO. Polícia Militar. Investigação social. Condenação por porte ilegal de arma omitida no formulário, com resposta negativa à indagação sobre o envolvimento em ocorrência policial em qualquer fase da vida. Poder-dever da Administração Pública de proceder à averiguação da vida pregressa dos candidatos. Não se trata de perpetuar os efeitos da condenação criminal, mas da aferição do caráter do candidato pela sua omissão de fato relevante. Sem motivo, portanto, de invalidade da exclusão do autor, por esse motivo, do concurso público para o cargo de Soldado da Polícia Militar. Demanda improcedente. Recurso não provido.”
(Relator(a): Edson Ferreira; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 12ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 02/05/2016; Data de registro: 02/05/2016)

Concurso de ingresso na carreira de soldado da Polícia Militar. Reprovação na fase de investigação social. Inexatidão de fatos quanto à vida pregressa. Avaliação da conduta pela Administração. Legalidade e discricionariedade do ato. Admissibilidade. Ação improcedente. Apelação não provida.”
(Relator(a): Antonio Celso Aguilar Cortez; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 10ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 18/04/2016; Data de registro: 02/05/2016)

“APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA – ATO ADMINISTRATIVO - CONCURSO PÚBLICO – POLÍCIA MILITAR – INVESTIGAÇÃO SOCIAL –REPROVAÇÃO – Pretensão inicial voltada ao reconhecimento de suposto direito do autor a ser reintegrado em certame oficial de que participava, direcionado ao preenchimento de vagas em cargo de provimento efetivo de Policial Militar – exclusão do candidato, durante a fase de investigação social, pela constatação de ambiência criminosa, comportamento agressivo e pelo comportamento desabonador no trabalho – perfil incompatível em relação aos valores deontológicos da corporação – elementos de informação coligidos aos autos que ratificam a legalidade do ato da Administração - sentença de improcedência da demanda mantida. Recurso do autor desprovido.”
(Relator(a): Paulo Barcellos Gatti; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 4ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 25/04/2016; Data de registro: 28/04/2016)

Em certo processo, o Tribunal de Justiça de São Paulo decidiu da seguinte forma:
AÇÃO ORDINÁRIA – CONCURSO – SOLDADO PM DE 2ª CLASSE - Candidato eliminado em fase de investigação social – Pretensão de reintegração - Cabimento – Condutas consideradas desabonadoras (ter, quando menor, conduzido veículo; possuir parentesco com criminosos; ser inadimplente em compromissos financeiros) fogem da razoabilidade para censurar a reputação e excluir o autor do certame  Discricionariedade, que não pode ser confundida com arbitrariedade, deve observar a lei e dos demais princípios constitucionais norteadores do ato administrativo, cabendo ao Judiciário intervir, quando necessário - Autor que, ao preencher o formulário, agiu sempre de boa-fé e com transparência, sem omitir fatos – Precedentes deste Tribunal –  Sentença mantida –  Recurso e reexame necessário não providos.
(Relator(a): Spoladore Dominguez; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 13ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 13/04/2016; Data de registro: 14/04/2016)

Quais os parâmetros objetivos e subjetivos adotados pela Administração Pública em momento anterior à admissão de servidores?

Não há uniformidade nas considerações do Poder Público, de modo que o acesso a cargos públicos pode sofrer a interferência indesejada e vedada pela Constituição Federa0. No entanto, os arts. 5º, II, LVII e 37, I, II e 144, §7º da Constituição Federal prescrevem:
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;
(...)
LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;
(...)
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:      
I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; 
(...)
Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:
(...)
§ 7º A lei disciplinará a organização e o funcionamento dos órgãos responsáveis pela segurança pública, de maneira a garantir a eficiência de suas atividades.”.

Recentemente, todavia, o STF julgou questão envolvendo o inc. LVII, do art. 5º, cujo teor se reproduz:
“LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;”

Para o STF, após esta recente decisão, uma pessoa pode ser considerada culpada assim que houver uma decisão de segunda instância. Pouco importa a existência de recurso para o próprio STF.

É neste quadro em que o Supremo Tribunal Federal iniciou hoje o julgamento do RE 560.900, que da restrição à participação em concurso público de candidato que responde a processo criminal. A decisão da instância inferior entendeu que a exclusão do impetrante da seleção para o Curso de Formação de Cabos da Polícia Militar do Distrito Federal (PMDF) pela mera denúncia oferecida pelo Ministério Público extrapola o razoável, pois, enquanto não condenado por sentença transitada em julgado, há de se presumir a inocência do acusado. Ou seja, em certa medida a decisão do TJ/DF conflita com as decisões do TJ/SP.

O Distrito Federal alega que o acórdão (decisão do TJ) violou o art. 5º, inc. LVII, da Constituição Federal, porque se faz necessário "que policiais que estejam sendo investigados pelo cometimento de crimes e sérios desvios de conduta não sejam promovidos enquanto permanecerem nessa situação, porquanto isso afeta o senso de disciplina e hierarquia ínsitas da função policial militar". Defende ainda que não há confusão entre a esfera penal e a administrativa, razão pela qual a exigência que barrou o candidato que se encontre respondendo a inquérito policial e/ou ação penal não afronta ao princípio constitucional da presunção de inocência.

A discussão posta é saber se ofende o princípio da presunção de inocência a restrição que se impõe à participação em concurso público de candidato que responde a processo criminal.

O Ministério Público Federal protestou pela não aceitação do recurso

O julgamento foi suspenso em razão do pedido de vista pelo Min. Luiz Edson Facchin. O Min. Luis Roberto Barroso já apresentou a sua tese, decisão que compatibiliza a garantia de amplo acesso a cargos públicos e a necessidade de preservação da moralidade administrativa. A sua proposta de encaminhamento, ao que tudo indica, resultará em uma decisão que preserve o amplo acesso aos cargos públicos, mas que seja capaz de preservar a necessidade de depurar os quadros de carreiras específicas. 


quinta-feira, 7 de janeiro de 2016

quarta-feira, 6 de janeiro de 2016

O UBER FOI REGULAMENTADO OU FOI PROIBIDO?

O UBER não tem qualquer necessidade de contratar de assessoria de imprensa. Explicaremos!

Quem acompanha pela imprensa a “batalha” táxis versus UBER pode facilmente identificar três situações muito bem claras: a) o UBER é uma empresa extremamente audaciosa, muito bem estruturada e conta com expertise no convencimento da opinião pública; b) as associações e os sindicatos de taxistas, por outro lado, estão se mostrando completamente despreparados para estabelecer o confronto de ideias, o diálogo social, a “guerra de informações”; c) as notícias sobre paralisações, o fechamento de ruas/avenidas e agressões promovidas contra uberistas por uma inexpressiva minoria de taxistas são mais do que suficientes para colocar o UBER em evidência. Basta acompanhar os jornais (rádio e televisão, inclusive!) dos últimos dez dias  para constatar que os atos praticados por alguns taxistas bastam para que a mídia promova uma “propaganda negativa” dos serviços de táxi na cidade de São Paulo.

O UBER, graças a alguns taxistas insensatos, está economizando centenas de milhares de reais com serviços de Relações Públicas. O UBER nem precisa anunciar as suas qualidades, porque taxistas têm proporcionado propaganda gratuita para o UBER em jornal, rádio e televisão.

Mas eis que em janeiro de 2016 foi publicada a Lei Municipal 16.345, que supostamente “Dispõe sobre regulamentação do atendimento ao serviço de Transporte Individual Remunerado de Passageiros - Táxi, em casos de solicitação por aplicativo (APP) ou internet, no Município de São Paulo, e dá outras providências.”.

Segundo o artigo 1º “O serviço de Transporte Individual Remunerado de Passageiros - Táxi, na Cidade de São Paulo, quando solicitado por meio de aplicativo (APP) ou internet”, será regido pela referida lei.

No artigo 2º consta que As empresas interessadas na prestação do serviço pre visto no art. 1º de que  dispõe esta lei deverão atender os requisitos exigidos pelo Poder Público, tendo como seus  prestadores exclusivamente os taxistas”.

Já o artigo 3º determina que Todas as empresas que prestarem serviço ao usuário do Transporte Individual de Passageiros, por meio de aplicativo (APP), ao solicitar o seu credenciamento junto ao Poder Público deverá obrigatoriamente apresentar cópia de seu contrato social ou estatuto, devendo constar impreterivelmente o endereço de sua sede na Cidade de São Paulo.”.

Salvo engano, quando a lei diz O serviço de Transporte Individual Remunerado de Passageiros - Táxi, na Cidade de São Paulo (...) solicitado por meio de aplicativo (APP) ou internet, ela está regulamentando somente a atuação dos taxistas, mas não a atividade dos aplicativos, tampouco proibindo o UBER.

A lei está dispondo sobre os serviços de táxi que se utilizam de aplicativos. A lei não está regulando a atividade de aplicativos, tampouco a proibindo a prestação de serviços de transporte individual de passageiros, diversos de táxis, intermediado por aplicativos.

E se a lei previsse que Fica proibido, na cidade de São Paulo, qualquer tipo ou modalidade de serviço de Transporte Individual Remunerado de Passageiros por automóvel ou motocicleta, com exceção daqueles prestados exclusivamente por táxis devidamente autorizados, ainda que seja solicitado, disponibilizado, facilitado ou de qualquer modo intermediado por meio de aplicativo (APP) ou internet”, haveria dúvidas?

Será que os nossos legisladores municipais (vereadores!) não sabem redigir uma lei adequadamente? Ou a deficiência da redação é propositalmente falha?

Confira o texto da lei aqui.