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terça-feira, 5 de julho de 2011

Fato consumado beneficia nomeação de agente da PF

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Morosidade e indefinição da Justiça não podem prejudicar indivíduo
"Os oitos anos que separaram a nomeação de um concurseiro de forma irregular e o julgamento do recurso de apelação levado ao Tribunal Regional Federal da 2ª Região pela Polícia Federal do Espírito Santo fizeram com que o Superior Tribunal de Justiça aplicasse a teoria do fato consumado ao caso. Para o colegiado, embora o entendimento contrarie a jurisprudência do órgão, a situação do agente se consolidou no tempo. Por isso, entenderam os ministros, a liminar que permitiu a nomeação deve prevalecer.

O ministro Humberto Martins, relator do caso, ressaltou que reconhece a força da tese de que o fato consumado não protege decisões precárias, como as obtidas por medida liminar. 'A situação do policial, no entanto, ganhou solidez após tantos anos no exercício do cargo e, o que é pior, com o respaldo do Poder Judiciário', observou.

O relator justificou o afastamento da jurisprudência lembrando que a situação do agente possui peculiaridades que afastam os precedentes aplicados pela Corte. Ele havia sido reprovado na prova de aptidão física, mas uma liminar obtida em primeira instância, reafirmada em sentença, possibilitou uma segunda chamada.

Como explica Odim Brandão Ferreira em seu livro Fato Consumado. História e crítica de uma orientação da jurisprudência federal (Fabris, 2002), 'o fato consumado constitui argumento judicial utilizado para validar, em sentenças, as atividades ilegais protegidas por liminares, tão-somente porque o beneficiário delas já praticou o ato que lhe interessava, quando chegado o momento de decidir a causa'.

A doutrina considera que o fato consumado não deixa de ser o julgamento por fato novo superveniente. De acordo com o artigo 262 do Código de Processo Civil, 'se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a sentença'. Com informações da Assessoria de Comunicação do STJ."
Fonte: Conjur

** Comentários do Advogado Eduardo Figueredo de Oliveira
Ao contrário do que possa parecer, a situação não é exceção, mas uma realidade que se repete. Evidentemente, não há outra forma de resolver o problema senão conferindo o caráter de definitividade às situações que foram constituídas para durarem por curto período de tempo.
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quinta-feira, 23 de junho de 2011

STF admite fixar aviso prévio proporcional ao tempo de serviço.

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Aviso prévio proporcional analisando pelo STF
"O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) suspendeu, nesta quarta-feira, o julgamento de quatro Mandados de Injunção (MI) cujos autores reclamam o direito assegurado pelo artigo 7º, inciso XXI, da Constituição Federal (CF), de “aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei”. Os mandados foram impetrados diante da omissão do Congresso Nacional que, após a promulgação da CF de 1988, ainda não regulamentou o dispositivo.

O julgamento foi suspenso depois que o relator, ministro Gilmar Mendes, se pronunciou pela procedência das ações. Por sugestão do próprio relator, entretanto, o Plenário decidiu pela suspensão do julgamento para que se possa examinar a explicitação do direito pleiteado, nos casos concretos em exame. Dentre o manancial a ser pesquisado, há experiências de outros países, recomendações da Organização Internacional do Trabalho (OIT) e, também, projetos em tramitação no Congresso Nacional, propondo a regulamentação do dispositivo constitucional.

Durante os debates em torno dos processos – os Mandados de Injunção 943, 1010, 1074 e 1090 -, os ministros observaram que a Suprema Corte deveria manter o avanço em relação a decisões anteriores de omissão legislativa, em que apenas advertiu o Congresso Nacional sobre a necessidade de regulamentar o respectivo dispositivo invocado, e adotar uma regra para o caso concreto, até mesmo para estimular o Poder Legislativo a votar uma lei regulamentadora.

Foram citados dois precedentes em que o STF, com base em parâmetros já existentes, estabeleceu regras para vigerem enquanto não houver regulamentação legislativa. O primeiro deles foi o MI 721, relatado pelo ministro Marco Aurélio. Diante da omissão legislativa relativa ao parágrafo 4º do artigo 40 da CF, que confere o direito à contagem diferenciada do tempo de serviço em decorrência de atividade em trabalho insalubre, a Corte adotou como parâmetro, para a aposentadoria de uma trabalhadora que atuava em condições de insalubridade, o sistema do Regime Geral de Previdência Social (artigo 57, da Lei 8.213/1991), que dispõe sobre a aposentadoria especial na iniciativa privada.

No segundo caso, o MI 708, relatado pelo ministro Gilmar Mendes, a Suprema Corte solucionou a omissão legislativa quanto ao direito de greve no serviço público, determinando a aplicação das regras vigentes para o setor privado (Lei nº 7.783, de 28 de junho de 1989), no que couber, até regulamentação do dispositivo constitucional (artigo 37, inciso VII da CF).

Propostas
No início dos debates, o ministro Luiz Fux apresentou propostas para uma solução concreta nos casos em discussão. Ele sugeriu a conjugação do dispositivo constitucional com o artigo 8º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), que admite a aplicação do direito comparado, quando da existência de lacuna legislativa.

Nesse sentido, ele citou que uma recomendação da Organização Internacional do Trabalho (OIT) sobre a extinção da relação de trabalho sugere o direito a um aviso prévio razoável ou a uma indenização compensatória.

O ministro Luiz Fux relatou, neste contexto, experiências da Alemanha, Dinamarca e Suíça, onde o aviso prévio pode chegar a entre três e seis meses, dependendo da duração o contrato de trabalho e da idade do trabalhador; na Itália, pode chegar a quatro meses.

Já o ministro Marco Aurélio sugeriu que, além do direito a aviso prévio de 30 dias, sejam acrescentados 10 dias por ano. Assim, ao cabo de 30 anos - caso do autor do MI 943, demitido de seu emprego após 30 anos de serviço -, teria direito a 300 dias de aviso prévio, a serem por ele cumpridos, ou então indenizados.

O presidente da Corte, ministro Cezar Peluso, sugeriu a indenização de um salário mínimo a cada cinco anos, adicionalmente ao direito mínimo a 30 dias de aviso prévio. Por seu turno, o ministro Ricardo Lewandowski observou que há um projeto do senador Paulo Paim (PT-RS) em tramitação no Congresso Nacional.

Essas propostas, entretanto, esbarraram na objeção do ministro Marco Aurélio, segundo o qual elas não guardam a proporcionalidade prevista no artigo 7º, inciso XXI da CF.

Parâmetros
Ao sugerir a suspensão dos debates para aprofundar os estudos sobre o tema, o ministro Gilmar Mendes observou que qualquer solução para os casos concretos hoje debatidos acabará se projetando para além deles. “As fórmulas aditivas passam também a ser objeto de questionamentos”, afirmou, ponderando que o Poder com legitimidade para regulamentar o assunto é o Congresso Nacional."

Fonte: Supremo Tribunal Federal

** Comentários do Advogado Eduardo Figueredo de Oliveira
A matéria tratada pelo STF é oportuníssima e demonstra mais um grande avanço da Justiça para concretizar os diretos e as garantias da Constituição Federal. Realmente, a Constituição Federal determina que o aviso prévio seja proporcional ao tempo de serviço. Hoje, quem trabalha um ano ou trinta anos recebe um mesmo aviso prévio de trinta dias. Esse, de trinta dias, é o aviso prévio mínimo, mas não tem relação alguma com a regra da proporcionalidade. A decisão demonstrou as várias facetas que uma discussão assume. Ficou claro que a regra constitucional não é respeitada. Existe o aviso prévio, mas que não é proporcional. Ele deve ser proporcional porque a Constituição assim determina. Também se falou sobre os vários projetos que tramitam na Câmara dos Deputados. São mais trinta anos de propostas legislativas, sem qualquer solução. 

O problema agora é fixar a proporcionalidade. Houve propostas pela adoção dos modelos suíço e argentino. Quase ao final dos debates, uma certa preocupação com uma decisão que fosse semelhante às propostas legislativas em tramitação. Invocou-se como modelo a proposta do Deputado Paulo Paim (PT-RS), e assim, com uma decisão com esse modelo homenagear-se-ia o Pode Legislativo, não havendo "choque de soluções". 

Ao final, os ministros concordaram em reconhecer a razão de quem reclamava o direito à proporcionalidade, porém ficou pendente a definição quanto à quantificação da proporcionalidade. Qual seria o aviso prévio devido no caso?

A ampliação do aviso prévio, contudo, não implicaria em aumento de gastos. Somente pagará o aviso prévio quem preferir a dispensa imediata do empregado. Se for exigido o cumprimento do aviso prévio, o trabalhador continuará prestando serviços até o final do prazo e o empregador deverá pagar os salários do demitido. Da mesma forma, se o empregado se demitir deverá conceder o aviso prévio e continuar trabalhando. Se optar por deixar imediatamente a empresa, deverá pagar a indenização ao empregador.

Em uma entrevista na GloboNews, foi colocado o seguinte problema: ainda que o STF fixe qual o prazo de aviso prévio seja proporcional, muitos empregadores não seguirão a regra, porque se trata de uma decisão judicial (que alcança somente as partes envolvidas)  e não de uma lei. Assim, quem pretendesse o respeito à proporcionalidade do aviso prévio, teria de recorrer á Justiça. A preocupação nos parece procedente.
Dois são os pontos relevantes da questão decida pelo STF: o papel do advogado na defesa dos interesses de seus assistidos e o avanço do tribunal. Seria impossível que os trabalhadores reclamantes tivessem uma solução tão inovadora se não fosse a atuação de seus defensores. E o STF, mais uma vez, faz cumprir a Constituição Federal.
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segunda-feira, 20 de junho de 2011

Desaposentação pode aumentar benefício em 100%.

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Desaponsentação é direito do aposentado?
"O segurado do regime geral de previdência social que após se aposentar continua contribuindo pode pedir na Justiça uma nova aposentadoria que considere as últimas contribuições. Advogados contam que com o pedido de desaposentação, para os quais o Superior Tribunal de Justiça tem se manifestado favoravelmente, clientes têm aumentado em mais de 100% suas aposentadorias.

Segundo o advogado Guilherme de Carvalho, sócio do escritório G Carvalho Sociedade de Advogados, só tem direito à desaposentação o aposentado que continua a contribuir para o INSS e o aumento não é feito pelo instituto. Tudo o que foi contribuído após a concessão da aposentadoria vai ser recalculado a partir das 80% maiores contribuições, e desprezadas as 20% menores. 'Desde a fundação do INSS, esse é o melhor benefício que existe em favor do aposentado', opina.

O advogado Humberto Tommasi, da Tommasi Advogados, toma cuidado para não criar falsa expectativa nas pessoas, já que apesar de o Superior Tribunal de Justiça ter publicado diversos precedentes favoráveis, os tribunais do país estão divididos. Ele conta que todos os pedidos de desaposentação que fez na Justiça Federal no Paraná foram julgados improcedentes, tanto na primeira instância, quanto no Tribunal Regional Federal da 4ª Região. "É um longo trabalho jurídico. Já ajuizamos a ação esperando alcançar o STJ", admite.

Tomazzi deixa claro que cada caso precisa ser analisado separadamente, mas algumas situações são inquestionáveis. 'Quem se aposentou de maneira proporcional e, depois, trabalhou tempo suficiente para pedir a aposentadoria integral, terá um aumento garantido', afirma.

De acordo com o advogado, até a Lei 9.876, de 26 de novembro de 1999, o cálculo da aposentadoria era feito com base nas últimas 36 contribuições. A partir de então é feito com toda a vida contributiva do segurado. Ele observa que a atual forma de cálculo é mais justa do que a anterior, e menciona que a maioria da população brasileira exerce atividade braçal, e começa sua vida ganhando bem, por que é jovem e forte, mas acaba fraco, ganhando pouco e, consequentemente, contribuindo pouco.

Carvalho contou o caso de um cliente que recebia o valor de R$ 1.462,33 e entrou com uma ação em 2009. Em 2011 foi concedida a desaposentação e o valor aumentou para R$ 3.218,90. 'A atualização foi dada em tutela antecipada, ou seja, o aposentado já começa a receber o novo benefício mesmo se o INSS apelar', explica. Ele diz ter centenas de clientes com aumentos de mais de 100%.

Segundo o advogado, o fator previdenciário é um aspecto importante no aumento, na medida em que quanto mais idoso o requerente, maior é o fator e seu impacto positivo no aumento do valor. Ele também chama atenção para que no momento da sentença seja observado o teto previdenciário na data da decisão, que é anualmente alterado, e não o da data do pedido ou da concessão da aposentadoria anterior.

'A desaposentação também sofre impacto com o fato de atualmente a moeda nacional ser muito mais forte do que em décadas anteriores. Isso porque, além do recálculo, é feita a atualização monetária do beneficio', diz.

Carvalho explica que o pedido não cabe se a pessoa sempre contribuiu com o mínimo, e que as pessoas que têm chance de maior aumento são aquelas que contribuem com o valor máximo possível, ou próximo dele. Seu escritório costuma recomendar a seus clientes que o aposentado esteja contribuindo há pelo menos um ou dois anos após ter se aposentado."

Fonte: Consultor Jurídico, acessado em 20/06/2011.
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segunda-feira, 13 de junho de 2011

Aposentadoria Especial. Juiz defere "liminar" para que Delegado de Polícia se aposente.

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Delegado de Polícia tem tutela antecipada para aposentadoria especial
Trata-se de ação que tramita na Comarca de Ilha Solteira. No caso, um Delegado de Polícia pediu, em liminar, que o Estado lhe concedesse imediatamente a aposentadoria porque amparado em decisão do STF (a que garante a todos os servidores a aposentadoria especial). O processo seguira o seu curso natural, mas a decisão de primeira instância é emblemática. Confira o seu teor:

"Proc. nº 814/2011 AÇÃO COMINATÓRIA, COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA AUTOR: MIGUEL ÂNGELO MICAS REQUERIDA: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO APRECIAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA – URGENTE. VISTOS. Trata-se de pedido de tutela antecipada, com vistas ao deferimento da aposentadoria especial. Alega-se, na inicial, subscrita por digno e muito competente Advogado, de cujos escritos emerge um conteúdo límpido e um estilo lapidar, que o autor é Delegado de Polícia, na cidade de Ilha Solteira-SP e que tem direito à aposentadoria especial. O prestigioso Causídico traz importantes considerações de ordem constitucional, aprofunda-se na análise da legislação ordinária, inclusive estadual e traz à colação julgados do egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e do colendo Supremo Tribunal. Argumenta que o requerente já ostenta o direito pleiteado, de modo que aguardar o desfecho processual, para o reconhecimento do pedido, significaria prejuízos irreparáveis ao requerente. É o RELATÓRIO. Passa-se a decidir. Observa-se, mesmo, que o autor (como se disse, muito bem representado por digníssimo Profissional da Advocacia) é Delegado de Polícia e tem mais de 20 anos de trabalho na Polícia Civil – primeiro, como Escrivão, depois, como Delegado. Também dúvida não existe de que a atividade da polícia civil seja perigosa e insalubre. É o que se deduz do art. 2º, da Lei Estadual n. 776/94: “Artigo 2º - A atividade policial civil, pelas circunstâncias em que deve ser prestada, é considerada perigosa e insalubre”. Por seu turno, o art. 40, §4º, da Constituição Federal explicita o direito à aposentadoria especial, para os agentes públicos que exerçam atividade de risco: Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003). (...) § 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005) I portadores de deficiência; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005) II que exerçam atividades de risco; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005) III cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005) É certo que não há lei complementar a regulamentar a norma constitucional que prevê, aos servidores públicos, critérios para a aposentadoria especial. Isso, porém, não pode servir de empecilho ao direito, porquanto normas que definem direitos fundamentais têm aplicação imediata. Ainda que não exista lei regulamentando a norma constitucional, o direito fundamental deve ser garantido. Pode, inclusive, a parte valer-se de mandado de injunção, de ação ordinária, ou, ainda, de mandado de segurança. O Supremo Tribunal Federal, em decisão corajosa, mudou a jurisprudência anterior e determinou que o direito fundamental fosse implantado imediatamente, quando em mora o legislador infraconstitucional na definição do direito (Mandado de Injunção nº 788/DF, Rel. Min. Carlos Britto, j. em 15/04/2009): EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE INJUNÇÃO. SERVIDORA PÚBLICA. ATIVIDADES EXERCIDAS EM CONDIÇÕES DE RISCO OU INSALUBRES. APOSENTADORIA ESPECIAL. § 4 DO ART. 40 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR. MORA LEGISLATIVA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. 1. Ante a prolongada mora legislativa, no tocante à edição da lei complementar reclamada pela parte final do § 4 do Art. 40 da Magna Carta, impõe-se ao caso a aplicação das normas correlatas previstas no art. 57 da Lei n 8.213/91, em sede processo administrativo. 2. Precedente: MI 721, da relatoria do ministro Marco Aurélio. 3. Mandado de Injunção nesses termos. Em mandado de injunção, decidido pelo egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, além de se conceder a injunção, considerou-se que a decisão tem efeitos erga omnes – o que atingiria todos os servidores em situação idêntica aos que impetraram aquela ação de natureza constitucional. Isso, então, reforçaria o direito aqui pleiteado. Vide a brilhante decisão emanada da nossa Corte paulista : EMENTA: MANDADO DE INJUNÇÃO – APOSENTADORIA ESPECIAL DE SERVIDOR PÚBLICO, QUE TRABALHA EM HOSPITAL DE UNIVERSIDADE ESTADUAL – AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR NACIONAL DISCIPLINANDO OS REQUISITOS E CRITÉRIOS PARA SUA CONCESSÃO, CONFORME O RECLAMADO PELO ARTIGO 40, §4º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚLICA – LEI COMPLEMENTAR QUE ENCERRA NORMA GERAL, A EXEMPLO DO QUE SE PASSA COM O CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL- HIPÓTESE DE COMPETÊNCIA CONCORRENTE, NOS TERMOS DO ARTIGO 24, XII, DA LEI MAIOR, SENDO ELA CONFERIDA SUPLETIVAMENTE AOS ESTADOS E AO DISTRITO FEDERAL QUE, NA FALTA DE NORMA GERAL EDITADA PELO CONGRESSO NACIONAL, PODEM EXERCER COMPETÊNCIA PLENA PARA FIXAR NORMAS GERAIS E, EM SEGUIDA, NORMAS ESPECÍFICAS DESTINADAS A ATENDER SUAS PECULIARIDADES – COMPETÊNCIA DA UNIÃO QUE, EM TEMA DE DIREITO PREVIDENCIÁRIO, SOMENTE EXSURGE PRIVATIVA QUANDO SE TRATAR DE REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL E PREVIDÊNCIA PRIVADA, MAS NÃOD E PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES – INTERPRETAÇÃO QUE SE EXTRAI DO COTEJO DAS NORMAS DOS ARTIGOS 22, XXIII E 24, XII, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA – AFASTAMENTO DA ILEGITIMIDADE DO GOVERNADOR DO ESTADO PARA FIGURAR NO PÓLO PASSIVO DA PRESENTE IMPETRAÇÃO MANDADO DE INJUNÇÃO – NATUREZA JURÍDICA DE AÇÃO MANDAMENTAL, E NÃO DE MERA DECLARAÇÃO DE MORA LEGISLATIVA – NECESSIDADE DE SE DAR EFETIVIDADE AO TEXTO CONSTITUCIONAL – JUDICIÁRIO QUE, AO CONCEDER A INJUNÇÃO, APENAS REMOVE O OBSTÁCULO DECORRENTE DA OMISSÃO, DEFININDO A NORMA ADEQUADA AO CASO CONCRETO, NÃO SE IMISCUINDO NA TAREFA DO LEGISLADOR – EXISTÊNCIA DE UM PODER-DEVER DO JUDICIÁRIO DE FORMULAR, EM CARÁTER SUPLETIVO, A NORMA FALTANTE – APLICAÇÃO, POR ANALOGIA, PARA O FIM DE CONTAGEM DE TEMPO PARA APOSENTADORIA ESPECIAL, DO QUANTO PREVISTO NO ARTIGO 57 DA LEI Nº 8.213/91, QUE DISPÕE SOBRE OS BENEFÍCIOS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL – PRECENTE, EM CASO ANÁLOGO, DO COLENDO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (MI 721/DF) QUE MODIFICOU, SOBREMANEIRA, O MODO DE O EXCELSO PRETÓRIO ENXERGAR O ALCANCE DO MANDADO DE INJUNÇÃO, SUPERANDO A TIMIDEZ INICIAL, COMO REFERIDO PELO PRÓPRIO RELATOR, EMINENTE MINISTRO MARCO AURÉLIO – POSSIBLIDADE DE CONCESSÃO DE EFEITOS ERGA OMNES, CONSOANTE O DECIDIDO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO MI 708/DF, ATÉ E PORQUE A DECISÃO PROFERIDA EM SEDE DE MANDADO DE INJUNÇÃO NÃO SE DIFERE DAQUELA PROLATADA NO EXERCÍCIO DO CONTROLE ABSTRADO DE OMISSÕES LEGISLATIVAS – NECESSIDADE DE SUPERAÇÃOD O POSTULADO KELSENIANO SEGUNDO O QUAL AS CORTES CONSTITUCIONAIS DEVEM ATUAR COMO LEGISLADOR NEGATIVO – ATIVISMO JUDICIAL QUE SE JUSTIFICA, NO CASO – INJUNÇÃO CONCEDIDA. Como há, em tese, mora legislativa, o caso é de se aplicar, por analogia, o art. 57, caput, da Lei nº 8.213/91, que confere o direito à aposentadoria especial, para aqueles que trabalharem em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física: Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995) Os índices de conversão, do tempo comum para o especial, vêm previstos no Decreto nº 4.827, de 3 de setembro de 2003: DECRETO Nº 4.827, DE 3 DE SETEMBRO DE 2003. (Revogado pelo Decreto nº 6.939, de 2009) Revogação sem efeito pelo Decreto nº 6.945, de 2009 Altera o art. 70 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto no 3.048, de 6 de maio de 1999. O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso da atribuição que lhe confere o art. 84, inciso IV, da Constituição, e de acordo com o disposto na Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, DECRETA: Art. 1º  O art. 70 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.048, de 6 de maio de 1999, passa a vigorar com a seguinte redação: "Art. 70.  A conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum dar-se-á de acordo com a seguinte tabela:   TEMPO A CONVERTER MULTIPLICADORES MULHER (PARA 30) HOMEM (PARA 35) DE 15 ANOS 2,00 2,33 DE 20 ANOS 1,50 1,75 DE 25 ANOS 1,20 1,40 § 1o  A caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais obedecerá ao disposto na legislação em vigor na época da prestação do serviço. § 2o  As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período." (NR) Art. 2º Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação. Brasília, 3 de setembro de 2003; 182º da Independência e 115º da República. LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA Ricardo José Ribeiro Berzoini Considerando-se essa tabela, e ajustando a ela o fato de o autor contar com mais de 20 anos de trabalho na Polícia Civil, segue-se que, em tese e sem nenhum prejulgamento da lide, o requerente conta com mais de 35 anos de serviço. Satisfeito, pois, estaria seu direito à aposentadoria especial. Não bastasse a lei estadual supramencionada, que determina ser, o trabalho da Polícia Civil, uma atividade de risco, o certo é que, aqui em Ilha Solteira-SP, o autor vem desempenhando, corajosa e destemidamente, seu trabalho de Delegado de Polícia Civil. Dentro do seu empenho em reduzir a criminalidade (é público e notório, na comunidade, que, quando em férias o autor, disparam os índices de violência na cidade), o requerente vem-se submetendo a enormes riscos, inclusive ameaças de morte (tais notícias já chegaram ao conhecimento deste juiz). Ora, em tese, não haveria o porquê de negar o pleito de aposentadoria especial, mormente diante do enfrentamento diário do requerente com pessoas perigosas, marginais inescrupulosos e delinqüentes assíduos. Negar a tutela antecipada, diante desse quadro, significa desprezar o princípio maior sobre o qual se sustenta a República Federativa do Brasil, ou seja, a dignidade da pessoa humana. Negar a tutela antecipada significa aviltar o direito social ao trabalho, à previdência, que se inscrevem entre os direitos humanos fundamentais, cláusula pétrea, imutável, a fortaleza do sistema constitucional. Negar a tutela antecipada significa enfrentar decisões relevantíssimas, provindas da Suprema Corte e do egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. A força normativa da Constituição, aliás, implica reconhecer, na esteira do pensamento de Konrad Hesse, que esse conjunto de preceitos e princípios apresenta, sim, aplicabilidade. Não se desconhece a importância do pensamento do socialista Ferdnand Lassale, para quem a Constituição não passaria da soma dos fatores reais de poder (bancos, grandes empresas, sindicatos etc.), de forma tal que a Constituição escrita seria uma simples folha de papel. Konrad Hesse, que honrou como membro a Corte Constitucional alemã, não descartou essa soma dos fatores reais de poder. Mas foi além, ao entender que existe um espaço, dentro da Constituição, em que se colhe a devida força normativa. Isso quer dizer que, a par dos elementos sociológicos que possam emperrar os objetivos constitucionais, há alguns cômodos, ou salas, ou quartos, em que as intenções propostas pelo legislador superior possam penetrar. Para tanto, diz o mestre, urge que os aplicadores, e a comunidade em geral, tenham vontade constitucional, ou seja, desejo de que os preceitos e princípios constitucionais tenham efeito sobre a comunidade política. É o que se notou nas interpretações promovidas pelo egrégio TJSP e pelo STF, em que, de simples disposição sem eficácia, os Desembargadores e Ministros pronunciaram-se pelas sendas da efetividade do dispositivo constitucional que prevê a aposentadoria especial, quando o agente público expõe-se a riscos. Nesse sentido, partilhando-se da tese de Konrad Hesse, segundo a qual existe um espaço de transformação social dentro da própria Constituição, e sem descartar a realidade da soma dos fatores reais de poder, prefere-se, nesta lide, pelo menos nesta análise inicial, entender que a Constituição da República não se traduz em simples folha de papel. É lei no sentido normativo, e não poesia, é preceito de cumprimento obrigatório, e não simples mensagem literária, é obrigação, e não faculdade, é carta de direitos, e não de simples intenções. Daí que aguardar o desfecho da demanda, considerando-se a avalancha significativa de feitos que tramitam nesta Comarca (mais de 12 mil), implicará um maltrato exponencial ao direito à aposentadoria especial que, em tese, ostenta o requerente – direito, esse, reconhecido, em lides de eficácia erga omnes, tanto pela egrégia Corte Suprema, quanto pelo colendo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Assim, em tese, a decisão administrativa que negou o direito ao requerente (fl. 21) estaria a desbordar dos termos e imposições contidos na Carta da República. Logo, satisfeitos estão os requisitos da tutela antecipada. Uma palavrinha para a questão da competência. É certo que a demanda foi proposta contra a Fazenda Pública do Estado de São Paulo. Se olhássemos apenas para a legislação ordinária, poderíamos supor que o feito deveria ser enviado a uma das Varas da Fazenda Pública, na Capital. No entanto, por conter, a legislação constitucional todo esse conteúdo, toda essa força, toda essa robustez, aos quais já se fez referência, é que todas as leis devem-se submeter à Constituição, não se devendo, jamais, interpretar-se a Constituição com olhos apontados à lei. É, em palavras simples, a lei que se submete à Constituição, e não a Constituição à lei. Ora, São Paulo está a quase 700 quilômetros de Ilha Solteira-SP. O autor reside nesta cidade. Há Procuradores do Estado em Araçatuba-SP, alguns poucos quilômetros desta Comarca. Como aceitar que a lide seja resolvida em São Paulo, se em Ilha Solteira-SP mora o autor e se há Procuradores do Estado em Araçatuba-SP? Cadê a cláusula constitucional que impõe o acesso à justiça e que implica princípio da mais alta envergadura, que colhe sua imperatividade dos próprios poros da dignidade da pessoa humana e dos direitos fundamentais que põem em cena a superioridade existencial e humana dos indivíduos? É que o direito não é abstração, deve interar-se com a realidade social, para desta retirar o oxigênio da justiça. Eis os ensinamentos do insuperável Miguel Reale : 'Jamais compreendi o Direito como pura abstração, lógica ou ética, destacada da experiência social. Nesta deve ele afundar suas raízes, para poder altear-se firme e receber o oxigênio tonificador dos ideais de Justiça. Esse sentido concreto do Direito tornou-se ainda mais vigoroso em contacto com os problemas de governo, ou na vivência apaixonante dos embates políticos, quando submetidos a uma crítica viva os preceitos da legislação positiva'. E o oxigênio da justiça é superar dispositivos legais que desbordam dos termos e limites da Constituição, para que a força normativa desta última, à esteira dos ensinamentos de Konrad Hesse, deixe de ser simples contos poéticos, para produzir efeitos na realidade social. Consigne-se que este magistrado vem adotando esse ponto de vista em todas as ações propostas em Ilha Solteira-SP, por moradores daqui em face da Fazenda Pública do Estado de São Paulo. Consciente estou de que a carga de trabalho aumenta para mim. Mas, meu compromisso não é e não deve ser com formalismos processuais. Meu compromisso é com os jurisdicionados, que se sentiriam mui prejudicados se, para exercer seu ingente direito à justiça, tivessem de deslocar-se até São Paulo, pagando elevados preços de passagem, de combustível e de pedágio (uma viagem de ida e volta a São Paulo não sai por menos de R$500,00). Para tanto, não preciso invocar direito alternativo. Basta, apenas, aplicar a Constituição Federal, em cujo catálogo de direitos fundamentais está o do acesso à justiça, direito humano fundamental, em relação a que se deve adaptar a lei, sob pena de, em vez de a lei voltar-se à Constituição, é a Constituição que se deve subjugar à lei. Daí que se firma, aqui em Ilha Solteira-SP, a competência para julgar o feito. Assim, em resumo, e sem nenhum prejulgamento da lide, percebe-se que os requisitos da tutela de emergência, formulada na inicial, estão presentes. Posto isso, DEFERE-SE a tutela antecipada, para que a requerida conceda, imediatamente, o direito à aposentadoria especial ao requerente. Consigne-se que tal decisão poderá servir para que o autor possa aposentar-se, ou mesmo conseguir benefícios, como o abono de permanência. Cite-se. Ilha Solteira-SP, 12 de maio de 2.011. Fernando Antônio de Lima Juiz de Direito.
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sábado, 11 de junho de 2011

Funcionária exonerada durante a gravidez tem direito a indenização.

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"O juiz Jayme Martins de Oliveira Neto, da 13ª Vara da Fazenda Pública, condenou a Prefeitura de São Paulo a indenizar funcionária exonerada de seu cargo durante a gravidez.

A funcionária alegou que trabalhou como assistente parlamentar na Câmara Municipal, exercendo a função de assessora de uma vereadora. Em abril de 2006, a parlamentar foi afastada do cargo, assumindo em seu lugar o suplente. A funcionária informou ao vereador e aos seus colegas que estava grávida e manteve-se no gabinete. No mês de junho de 2006, foi surpreendida pela publicação de sua exoneração no Diário Oficial.

Depois de protocolar um pedido administrativo de indenização na Câmara Municipal, que foi indeferido, moveu ação para obter o pagamento de R$ 10.918,90, correspondente a dez meses de vencimentos, sendo cinco do período de gravidez e cinco do período de estabilidade. Também requereu a quantia de R$ 32.756,70 a título de danos morais, valor correspondente a trinta vezes seu salário como funcionária na época da exoneração.

Em sua decisão, o juiz entendeu que a exoneração não ocorreu em razão da gravidez, mas pelo fato de que a vereadora responsável pela nomeação foi afastada do cargo, por determinação judicial, de maneira que o suplente, ao assumir, nomeou seus próprios assessores. “Naquela ocasião, a servidora não comunicou a Câmara a respeito de seu estado e tampouco pleiteou a permanência no emprego ou mesmo os pagamentos, motivo pelo qual, não vislumbro fundamento para a indenização por dano moral”, concluiu.

O magistrado julgou extinto o processo em relação à Câmara Municipal e parcialmente procedente seu pedido condenando a municipalidade a pagar os valores devidos desde a exoneração até o quinto mês após o parto, calculados com base na última remuneração mensal, excluindo-se apenas o vale-transporte."

Processo nº 0043022-37.2009.8.26.0053
Fonte: Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

** Comentários do Advogado Eduardo Figueredo de Oliveira
O caso diz respeito a servidora pública não estável, tampouco titular de cargo efetivo. No entanto até mesmo a transitoriedade/não efetividade, que autoriza a exoneração "ad nuntum", em qualquer momento, comporta exceções. Uma dessas exceções - comuns a todos os servidores - é o período gestacional. Neste caso, a legislação admite a estabilidade temporária.
A decisão foi justíssima. A servidora será indenizada. Mas indenizada com o dinheiro público, que pertence a toda a sociedade. A malversação, os destemperos que impõem indenizações futuras devem ser coibidos.
Portanto, cabe ação regressiva contra culpado pela indenização imposta ao Estado. Que Vossa Excelência, ilustre vereador, indenize o Estado, indenize os cidadãos pagadores de impostos.
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