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quinta-feira, 3 de maio de 2012

CELETISTA EM PERÍODO DE EXPERIÊNCIA NÃO PODE SER DISPENSADO SEM MOTIVO.

Um servidor público celetista, aprovado em concurso público, da Fundação Professor Doutor Manoel Pedro Pimentel (Funap), em São Paulo (SP), deverá ser reintegrado, após ter sido dispensado sem motivo durante o estágio probatório. A decisão foi da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, para quem deve haver motivação para a dispensa de servidor público, mesmo que ainda não estável.
A Turma, ao declarar a nulidade da dispensa, reformou decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (SP), que entendeu não haver amparo legal para a reintegração. Segundo o TRT-SP, a contratação pelo regime celetista realizada pela fundação pública estadual permitiria a despedida injustificada.

Com base no parágrafo 1º do artigo 41 da Constituição da República, o ministro Renato de Lacerda Paiva, relator do recurso de revista, esclareceu que a condição de estável, conquistada por servidor público aprovado em concurso público, se verifica apenas após o fim do prazo do estágio probatório. Nessa situação, a sua dispensa somente é possível mediante a instauração de processo administrativo disciplinar ou a observância a critérios objetivos preestabelecidos.

No entanto, o relator observou que essa regra não implica reconhecer a possibilidade de se dispensar imotivadamente o servidor concursado que ainda não superou o estágio probatório de três anos: mesmo em tal circunstância, é imprescindível a observância dos princípios constitucionais fixados no caput do artigo 37 da Constituição – legalidade, moralidade, impessoalidade, publicidade e eficiência.

Na avaliação do ministro, diante da exigência vinculada ao artigo 37, inciso II e parágrafo 2º, da Constituição, para ocorrer a dispensa de servidor celetista concursado da administração pública fundacional - ainda que não estável - deve existir, obrigatoriamente, motivação do ato fundado "em causa plausível e subsistente". Frisou, ainda, que "entendimento contrário evidencia não apenas o descumprimento dos princípios da motivação, da impessoalidade e da moralidade, como também, a constatação do desvio de finalidade e abuso de poder pelo administrador público".

Em sua fundamentação, o relator citou precedentes nesse mesmo sentido, inclusive da SDI-1, e as Súmulas 390, item I, do TST e 21 do Supremo Tribunal Federal. Esta última expressamente estabelece que "funcionário em estágio probatório não pode ser exonerado nem demitido sem inquérito ou sem as formalidades legais de apuração de sua capacidade". A decisão foi unânime.

Fonte: Superior Tribunal do Trabalho (TST(, acessado em 03/05/20012.
A íntegra da decisão será publicada dentro de poucos dias e será disponibilizada neste espaço. 
Veja mais em:
http://efoadvogado.blogspot.com.br/2011/05/artigo-41-da-constituicao-federal.html
http://efoadvogado.blogspot.com.br/2013/02/falso-cargo-em-comissao-nao-permite.html
http://efoadvogado.blogspot.com.br/2010/08/quando-administracao-publica-comente.html
http://efoadvogado.blogspot.com.br/search?q=nadson

quarta-feira, 7 de setembro de 2011

Trabalhadora acidentada em contrato de experiência tem direito à estabilidade

"Uma empregada demitida após sofrer acidente de trabalho na vigência do contrato de experiência conseguiu reverter decisões desfavoráveis e ter a garantia provisória de emprego reconhecida pela Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho. A Turma acolheu seu recurso e condenou a WMS Supermercados do Brasil Ltda. (Rede Walmart) a pagar-lhe indenização referente à estabilidade provisória.

A empregada foi contratada como auxiliar de limpeza em 17/03/08, mediante contrato de experiência, com término previsto para 14/06/2008. No dia 7/05/08, ao executar o trabalho, caiu de uma escada e sofreu lesão no joelho esquerdo. A empresa emitiu o comunicado de acidente de trabalho ao INSS (CAT), e ela posteriormente recebeu auxílio-doença acidentário.

Ao retornar ao trabalho após afastamento de 15 dias, foi sumariamente demitida. Ao ingressar com ação trabalhista, postulou a reintegração ou, alternativamente, a indenização relativa aos doze meses de salário, com base na estabilidade provisória prevista no artigo 118 da Lei nº 8.213/91 (que dispõe sobre os planos de benefícios da Previdência Social). A lei garante ao segurado que sofrer acidente do trabalho a garantia de manutenção de seu contrato de trabalho pelo prazo mínimo de doze meses após o término do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente.

Em virtude das despesas com tratamentos médicos, a auxiliar requereu também indenização por danos materiais e morais, em valor não inferior a 60 salários mínimos. Contudo, a 30ª Vara do Trabalho de Porto Alegre indeferiu seus pedidos.

Ela recorreu ao Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RS), que manteve a sentença. O Regional entendeu que a regra do artigo 18 da Lei nº 8.213/91 não se aplicaria aos contratos de experiência, espécie de contrato a prazo determinado, conforme prevê o artigo 443, parágrafo 2º, alínea "c" da CLT. Segundo o acórdão, a demissão não caracterizava despedida imotivada, mas término do contrato a prazo determinado. Por analogia, o colegiado aplicou ao caso a Súmula nº 244, item III, do TST, que exclui o direito à estabilidade provisória da gestante quando a admissão se der por contrato de experiência.

Convicta da diferença entre o contrato de experiência e aquele por prazo determinado, a auxiliar recorreu ao TST, sustentando que o período inicial serve para verificar se as partes irão se adaptar. Além disso, argumentou que o artigo 118 da Lei nº 8.213/91 não fixa restrições e distinções quanto à modalidade do contrato de trabalho para conceder estabilidade acidentária.

Para o relator do recurso, ministro Carlos Alberto Reis de Paula, “não se pode fazer uma leitura restritiva” do artigo mencionado, no sentido de não estender a estabilidade provisória decorrente de acidente de trabalho aos contratos de experiência. Ao considerar a possibilidade de ocorrerem infortúnios nos contratos de experiência e verificar ser do empregador o ônus de assumir os riscos do empreendimento, mesmo com prazo determinado para o fim do contrato, o ministro confirmou a estabilidade provisória, e foi acompanhado à unanimidade pela Turma."

Fonte: TST, acessado em 07/09/2011.

terça-feira, 23 de agosto de 2011

Auxílio-doença não impede rescisão por justa causa.

** Comentários do Advogado Eduardo Figueredo de Oliveira
A decisão abaixo há de ser respeitada; é decisão judicial! E em uma sociedade minimamente organizada, a regra é a de que não se discutem as decisões judiciais (exceto dentro dos processos, e enquanto houver espaço para isso); as decisões devem ser cumpridas!

Mas o senso crítico nos anima a algumas indagações, principalmente diante de uma realidade muito conhecida. É fato que os prestadores de serviços (bancos, principalmente) fazem tudo para escravizar, ops!, fidelizar e agradar o cliente com recursos disponíveis. Dependendo do "freguês", gerentes sempre dão jeitinhos (um contrato acertado por telefone, para assinar o documento no dia seguinte; a liberação de um cheque acidentalmente sem fundos mediante o compromisso de cobrir a conta em poucas horas etc, etc). Dito isto, não seria provável no caso abaixo que o gerente de banco tivesse movimentado a conta da cliente da agência, atendendo a um pedido telefônico do "freguês"? Pensamos que sim. Mas as diferenças entre os processos cíveis (nos quais se insere o processo trabalhista) e os processos criminais é que nos processos criminais deve-se  buscar sempre a verdade real, a "verdade verdadeira", embora nem sempre ela seja alcançada. Já nos processos cíveis, o que se busca é a verdade formal, a verdade que vai sendo construída durante o processo e no processo. E a gente sempre espera que a verdade do processo seja igual a "verdade verdadeira". No caso abaixo isso talvez não tenha sido possível. E no final das contas, embora as alegações do empregado façam todo o sentido, "a prova dos autos" não foi em seu favor. Pode ser que as testemunhas (ainda empregadas) tenham ficado receosas de uma demissão ou as perguntas tenham sido muito bem elaboradas e bem colocadas para serem respondidas de acordo com o interesse de uma das partes.

Mas chama nossa atenção o entendimento quanto a ser possível demitir o empregado em pleno curso do recebimento do auxílio-doença, ou seja, durante a suspensão do contrato de trabalho.


"Auxílio-doença não impede rescisão por justa causa

Ao entendimento de que a concessão de auxílio-doença acidentário não configura obstáculo à rescisão contratual por justa causa, a Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST) rejeitou o recurso de ex-empregada do Banco Alvorada S.A. Ela pretendia a nulidade de sua dispensa ao argumento de que, à época, estava recebendo o benefício.


Ao analisar os fatos, o Tribunal Regional do Trabalho da 12.ª região (Santa Catarina) entendeu correta a justa causa aplicada na sentença de primeiro grau, ainda que a empregada, naquele período, estivesse recebendo o auxílio-doença. Segundo consignou o acórdão regional, a empregada transferiu numerário de uma cliente sem que tivesse autorização para realizar essa operação bancária. Em decorrência, a cliente teve cheques devolvidos e inclusão do nome na Serasa (Centralização de Serviços dos Bancos S/A) e, por isso, ingressou com ação de indenização por danos morais contra o banco.


Assim, o TRT12 negou provimento ao recurso da empregada por considerar que o procedimento dela, que exercia cargo de confiança, afrontou norma interna do banco, que exigia autorização expressa do cliente para movimentação na conta-corrente.

E, com o descumprimento da norma interna, a instituição financeira teve afetada sua credibilidade perante a clientela, concluiu o Regional.


Registrou ainda o acórdão, que a funcionária do banco não produziu nenhuma prova no sentido de que estivesse autorizada, por escrito, a proceder à movimentação na conta-corrente de clientes. No entanto, insistiu na alegação de que sua dispensa seria nula porque se deu no período em que estava percebendo o auxílio-doença, além de a falta ter sido cometida antes do início do benefício.


O ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, relator do acórdão na Terceira Turma, salientou que a concessão de auxílio-doença acidentário não funciona como obstáculo à justa rescisão contratual, na medida em que, a despeito da suspensão do contrato de trabalho, estão presentes todos os deveres de lealdade, probidade e boa-fé.


Sob esse entendimento, o relator negou provimento ao recurso da empregada considerando estar demonstrada a justa causa da rescisão contratual, no caso presente, quebra de confiança entre as partes. A Terceira Turma, unanimemente, acompanhou o voto da relatoria.


Processo: RR-180300-04.2003.5.12.0030"

 Fonte: TST, acessado em 23/08/2011.


A DECISÃO


"A C Ó R D Ã O

(Ac. 3ª Turma)

RECURSO DE REVISTA. 1. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Havendo manifestação acerca da matéria debatida nos autos, não há que se cogitar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional. Recurso de revista não conhecido. 2. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. RESOLUÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO NO CURSO DE AUXÍLIO-DOENÇA ACIDENTÁRIO. JUSTA CAUSA. A suspensão do contrato de trabalho implica sustação dos efeitos decorrentes do vínculo de emprego, continuando, contudo, em vigor o contrato de trabalho. Constitui, em verdade, uma mera pausa transitória do trabalho, permanecendo, no entanto, algumas obrigações recíprocas entre empregado e empregador. Sobreleva registrar que a concessão de auxílio-doença acidentário não funciona como obstáculo à justa rescisão contratual, na medida em que subsistem, a despeito da suspensão do contrato de trabalho, todos os deveres de lealdade, probidade e boa-fé. Recurso de revista conhecido e desprovido.


Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-180300-04.2003.5.12.0030, em que é Recorrente MÁRCIA REGINA PEREIRA e Recorrido BANCO ALVORADA S.A.


O Eg. Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, pelo acórdão de fls. 436/442, complementado a fls. 452/453, negou provimento ao recurso ordinário da Reclamante.

Inconformada, a Parte interpôs recurso de revista, com base no art. 896, -a- e -c-, da CLT (fls. 456/469).

O apelo foi admitido pelo despacho de fl. 478.

Contrarrazões a fls. 480/482.

Os autos não foram encaminhados ao D. Ministério Público do Trabalho (RI/TST, art. 83).


É o relatório.

V O T O

Tempestivo o apelo (fls. 454 e 456), regular a representação (fl. 394) e dispensado o preparo, estão presentes os pressupostos genéricos de admissibilidade.


1 - NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.

1.1 - CONHECIMENTO.

Sustenta a Reclamante que o Regional incorreu em omissão, ao deixar de incluir no acórdão trechos de seu depoimento, nos quais resta clara a autorização telefônica para a movimentação realizada na conta da cliente do Banco, além de comprovar que tal procedimento é usual na instituição. Indica ofensa aos arts. 93, IX, da Constituição Federal, 832 da CLT, 354 e 373, parágrafo único do CPC. Colaciona arestos.

Sem razão, no entanto.


Nos termos da OJ nº 115 da SBDI-1, -o conhecimento do recurso de revista ou de embargos, quanto à preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional, supõe indicação de violação do art. 832 da CLT, do art. 458 do CPC ou do art. 93, IX, da CF/1988-. Por essa razão, despicienda a indicação de divergência jurisprudencial, de violação dos demais preceitos legais e de contrariedade a verbete sumular do TST.


A Corte de origem, respondendo aos embargos de declaração, assim se manifestou (fl. 452-v):

-(...)

É evidente, no aspecto, que está o reclamante intentando a reapreciação da prova, conforme expresso em suas razões de embargos, embora dito que sobre o exame da prova oral e documental carreada para o processo se verificou omisso o acórdão, o que verdadeiro não é, na medida em que foi mantida a dispensa por justa causa reconhecida no julgado de primeiro grau, com base no depoimento pessoal da autora, prova oral produzido pelo réu e documentos por ele juntados, especialmente os de fls. 59-62, que estabelecem os critérios para aplicações financeiras, entre eles o de que 'Não existe aplicação/resgate automáticos'.

(...)-

Não há que se cogitar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional diante de acórdão que manifesta teses expressas, embora dissonantes do que entende a Recorrente.

O julgado proferido fez claros os motivos que ensejaram a decisão regional, havendo análise de toda prova, tanto documental como testemunhal.

O juiz, detentor da jurisdição estatal e a quem compete aplicar o direito ao caso concreto, não está obrigado a convencer a parte, mas, antes, a fundamentar os motivos de seu próprio convencimento. Assim agindo, não está obrigado a responder todas as alegações das partes, nem a ater-se aos fundamentos que indicam, tampouco a responder um a um todos os seus argumentos.


O que se pretendeu, na verdade, nos embargos de declaração interpostos, foi a adoção, pelo Tribunal de origem, da interpretação que a Recorrente entende correta para as questões.

Os embargos de declaração não autorizam o mero estabelecimento de diálogo entre as partes e o órgão jurisdicional, nunca viabilizando a modificação da substância do julgado, quando ausentes os vícios que a Lei, exaustivamente, enumera.


A insatisfação com o resultado do julgamento demandará providências outras, segundo as orientações processuais cabíveis.

Prestação jurisdicional houve, embora contrária aos interesses da Parte.

Incólumes, portanto, os arts. 93, IX, da Carta Magna e 832 da CLT.


Não conheço.


2 - ESTABILIDADE PROVISÓRIA. RESOLUÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO NO CURSO DE AUXÍLIO-DOENÇA ACIDENTÁRIO. JUSTA CAUSA

2.1 - CONHECIMENTO.

O Regional negou provimento ao recurso ordinário da Autora, sob os seguintes fundamentos (fls. 437/441):

-A sentença de primeiro grau reconheceu a falta grave atribuída à reclamante e manteve a dispensa por justa causa, rejeitando, em conseqüência, o pedido de reintegração no emprego.

A recorrente argumenta, em contrapartida, que é portadora de doença equiparada a acidente de trabalho, em razão da qual se afastou do trabalho, passando a perceber auxílio-doença acidentário desde 08-10-01, circunstância que torna nulo o ato de rescisão contratual praticado pela ré em 26-12-2002.


Razão não lhe assiste.

(...)

No presente caso, restou comprovado que, em 09-07-2002, a autora transferiu numerário de uma cliente (fl. 134), sem sua autorização, ocasionando a devolução dos cheques dela e sua negativação junto à SERASA. Em face dos prejuízos causados a cliente, esta ingressou com ação de indenização por danos morais contra o reclamado (fls. 140- 153). A própria reclamante admitiu, no seu depoimento de fls. 352-353, que '[...] se consta a senha da depoente na operação, foi ela quem procedeu a transferência; que esta transferência, com certeza, se deu com a autorização do cliente; que nenhuma movimentação poderia ser feita sem autorização do cliente ... que a depoente não se recorda se neste tipo de fundo havia necessidade do cliente ratificar por escrito a aplicação[...]'.

As testemunhas trazidas pela ré afirmaram que têm conhecimento de norma interna do reclamado, exigindo autorização expressa do cliente para movimentação na conta corrente. A segunda testemunha declarou que '[...]as normas de procedimento do réu são repassadas aos funcionários; que as normas vêm por circular ou diretamente no sistema [...]' (fl. 356).


O reclamado comprovou, às fls. 59-62, que, à época da rescisão contratual, havia normas para aplicação no fundo de investimento BBV, entre elas a de que 'As aplicações e resgates para este fundo são solicitados pelos clientes correntistas do BBV. Não existe aplicação/resgate automáticos. As aplicações dos clientes da agência Ilha são autorizadas no momento da abertura da conta do investimento'.


Por sua vez, a reclamante nenhuma prova produziu no sentido de que estava autorizada a proceder a movimentação na conta corrente de clientes, sem autorização por escrito.


Portanto, o procedimento da autora afrontou norma interna do reclamado, causando-lhe prejuízo, visto que contra ele foi proposta ação de indenização por danos morais e, como bem colocou o Juízo 'a quo', teve afetada a credibilidade da instituição financeira perante a clientela.

Assim, quebrado o aspecto da confiança, circunstância esta de fundamental importância para a subsistência do vínculo empregatício, pelo não-cumprimento das normas regulamentares do empregador, mormente por exercer a reclamante cargo de confiança, correta a justa causa aplicada, ainda que esta se encontrasse usufruindo de benefício de auxílio-doença.


Vale ressaltar que, durante a suspensão, continua vigente o contrato de trabalho e, embora as obrigações principais das partes não sejam exigíveis, há obrigações acessórias que permanecem, e, na eventualidade de essas serem violadas, poderá o contrato ser rescindido por culpa da parte.


Por fim, o fato de o reclamado, na defesa à ação que responde no Juízo Cível (fl. 191 e seguintes), ter alegado que houve autorização por telefone para a aplicação financeira realizada à fl. 134, não justifica o procedimento adotado pela autora, porquanto ela tinha conhecimento da exigência de autorização escrita para realização de movimentações nas contas correntes dos clientes.


Diante disso, não há provimento a dar.-

A Reclamante sustenta ser nula a dispensa, tanto porque esta se deu no período em que estava percebendo auxílio doença, quanto porque a falta foi cometida antes do início do benefício. Indica divergência jurisprudencial, quanto à interpretação do art. 63 da Lei nº 8.213/91. Colaciona um aresto. Requer, por fim, a anulação da rescisão contratual, argumentando que restaram implementadas as condições necessárias para a aquisição da estabilidade provisória. Indica violação dos arts. 63 e 118, da Lei nº 8.213/91 e contrariedade à Súmula 378 desta Corte.


Os preceitos legais evocados pela Parte, tampouco a Súmula citada, alcançam a situação em que demonstrada a justa causa para a rescisão contratual. Não há, portanto, como concluir pela violação literal dos dispositivos legais.

O paradigma originário da 2ª Região, transcrito à fl. 467, demonstra o conflito de teses, na medida em que esposa entendimento no sentido da nulidade da dispensa por justa causa ocorrida durante a suspensão do contrato de trabalho.

Conheço.


2.2 - MÉRITO.

Discute-se, nos autos, a possibilidade de dispensa, por justa causa, durante a suspensão do contrato de trabalho.

Os arts. 476 da CLT e 63 da Lei nº 8.213/91 dispõem que o empregado, no gozo de auxílio-doença, será considerado em licença.

A suspensão do contrato de trabalho implica sustação dos efeitos decorrentes do vínculo de emprego, continuando, contudo, em vigor o contrato de trabalho.

Constitui, em verdade, uma mera pausa transitória do trabalho, permanecendo, no entanto, algumas obrigações recíprocas entre empregado e empregador.

Sobreleva registrar que a concessão de auxílio-doença acidentário não funciona como obstáculo à justa rescisão contratual, na medida em que subsistem, a despeito da suspensão do contrato de trabalho, todos os deveres de lealdade, probidade e boa-fé.


Alice Monteiro de Barros destaca que o empregado -não poderá ser dispensado quando o contrato estiver suspenso ou interrompido, salvo por justa causa ou encerramento da empresa, do contrário, a dispensa será nula.- (Curso de direito do trabalho, 5ª ed., São Paulo: LTr, 2009, p. 882)

E conclui (obra citada, p. 883):

-Suspensos os efeitos do pacto laboral, com ausência de trabalho e de salário (auxílio-doença - serviço militar - gravidez ou parto), ou interrompida sua eficácia sem prestação de serviços, mas com pagamento de salários (férias), poderá ocorrer a prática de justa causa, apesar de ausente a prestação de serviços.


É que o vínculo empregatício persiste, embora atenuada a subordinação jurídica, mantendo-se as obrigações contratuais em face dos deveres alusivos à fidelidade. A prevalência desses deveres esclarece a possibilidade de prática de atos faltosos (negociação habitual, condenação criminal, embriaguez, revelação de segredo da empresa, lesão à honra do empregador, agressão a superior hierárquico, além de outros) e caracteriza a justa causa responsável pela resolução contratual do empregado (art. 482 da CLT), embora não esteja prestando serviços.- (grifei)


Não é outra a lição de Exmo. Ministro Maurício Godinho Delgado (Curso de direito do trabalho, 6ª ed., São Paulo: LTr, p. 1.057-1.058):

-A) Suspensão: características - A figura celetista em exame traduz a sustação da execução do contrato, em suas diversas cláusulas, permanecendo, contudo, em vigor o pacto. Corresponde à sustação ampla e bilateral de efeitos do contrato empregatício, que preserva, porém, sua vigência.


Em princípio, praticamente todas as cláusulas contratuais não se aplicam durante a suspensão: não se presta serviço, não se paga salário, não se computa tempo de serviço, não se produzem recolhimentos vinculados ao contrato, etc. No período suspensivo, empregado e empregador têm, desse modo, a ampla maioria de suas respectivas prestações contratuais sem eficácia.

Embora seja comum referir-se, no tocante à suspensão, à sustação plena e absoluta de todas as cláusulas expressas e implícitas do contrato, há que se ressaltar que persistem em vigência algumas poucas cláusulas mínimas do pacto empregatício. Trata-se, principalmente, de cláusulas que dizem respeito a condutas omissivas das partes. Por exemplo, não perdem plena eficácia as regras impositivas de condutas omissas obreiras vinculadas aos deveres de lealdade e fidelidade contratuais. [...]


Registre-se que, como já exposto, na vigência de um fator suspensivo o empregador perde a faculdade de romper o contrato de trabalho - a não ser que se faça presente justo motivo legalmente tipificado (vedação à resilição unilateral do contrato por ato empresarial: art. 471, CLT).- [grifei]

À vista do exposto, demonstrada a justa causa ensejadora da rescisão contratual, em face da quebra da confiança entre as partes, nego provimento a recurso de revista.


ISTO POSTO, ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista, apenas quanto à estabilidade, por divergência jurisprudencial e, no mérito, negar-lhe provimento.

Brasília, 10 de agosto de 2011.


Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira

Ministro Relator"

terça-feira, 14 de junho de 2011

Estabilidade de empregado púbico é confirmada.

Servidor que pediu exoneração deve voltar ao cargo
A 4ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho do Rio Grande do Sul acolheu o pedido de reintegração de um empregado público e anulou sua exoneração. O operário especializado da Prefeitura de Viadutos pediu demissão do emprego para tomar posse em cargo público, ao qual foi aprovado em concurso. Porém, o concurso foi posteriormente declarado nulo pelo Tribunal de Contas do Estado (TCE-RS). O julgamento da apelação ocorreu no dia 28 de abril. Cabe recurso.

O autor era empregado do Município desde 1981 e adquiriu estabilidade pelas disposições do artigo 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Carta Magna de 88, 'em situação extraquadro, excepcionalmente regida pela Consolidação das Leis do Trabalho — CLT'. Em 2007, foi nomeado para o cargo de eletricista padrão 5, em virtude de sua aprovação em concurso. No ano seguinte, pediu exoneração para tomar posse no novo cargo. Consta nos autos que o autor permaneceu como servidor estatutário por um ano, até ser notificado pelo TCE da nulidade do certame.

O juiz da 1ª Vara do Trabalho de Erechim, Marcelo Silva Porto, julgou a ação improcedente, entendendo não haver 'amparo legal e/ou jurídico que, por força da nulidade de um concurso público, determine o restabelecimento de uma relação de emprego distinta e regularmente rompida'.

Com base nos princípios da boa-fé objetiva, da segurança jurídica e da proteção da confiança, os desembargadores reformaram a sentença e condenaram o Município de Viadutos ao pagamento de indenização equivalente aos salários e vantagens desde a exoneração do cargo público do empregado até a data efetiva da sua reintegração.

O relator do acórdão, desembargador Ricardo Tavares Gehling, considerou que, embora 'a iniciativa de ruptura do vínculo de emprego tenha sido do reclamante, é certo que o fez diante da impossibilidade de cumulação de emprego com cargo público'. Para o magistrado, o autor da ação 'jamais teria se desligado do emprego se soubesse que o concurso para o cargo público de eletricista (…) seria posteriormente anulado'."

Fonte: TRT-RS, acessado em 14/06/2011.

sábado, 11 de junho de 2011

Funcionária exonerada durante a gravidez tem direito a indenização.

"O juiz Jayme Martins de Oliveira Neto, da 13ª Vara da Fazenda Pública, condenou a Prefeitura de São Paulo a indenizar funcionária exonerada de seu cargo durante a gravidez.

A funcionária alegou que trabalhou como assistente parlamentar na Câmara Municipal, exercendo a função de assessora de uma vereadora. Em abril de 2006, a parlamentar foi afastada do cargo, assumindo em seu lugar o suplente. A funcionária informou ao vereador e aos seus colegas que estava grávida e manteve-se no gabinete. No mês de junho de 2006, foi surpreendida pela publicação de sua exoneração no Diário Oficial.

Depois de protocolar um pedido administrativo de indenização na Câmara Municipal, que foi indeferido, moveu ação para obter o pagamento de R$ 10.918,90, correspondente a dez meses de vencimentos, sendo cinco do período de gravidez e cinco do período de estabilidade. Também requereu a quantia de R$ 32.756,70 a título de danos morais, valor correspondente a trinta vezes seu salário como funcionária na época da exoneração.

Em sua decisão, o juiz entendeu que a exoneração não ocorreu em razão da gravidez, mas pelo fato de que a vereadora responsável pela nomeação foi afastada do cargo, por determinação judicial, de maneira que o suplente, ao assumir, nomeou seus próprios assessores. “Naquela ocasião, a servidora não comunicou a Câmara a respeito de seu estado e tampouco pleiteou a permanência no emprego ou mesmo os pagamentos, motivo pelo qual, não vislumbro fundamento para a indenização por dano moral”, concluiu.

O magistrado julgou extinto o processo em relação à Câmara Municipal e parcialmente procedente seu pedido condenando a municipalidade a pagar os valores devidos desde a exoneração até o quinto mês após o parto, calculados com base na última remuneração mensal, excluindo-se apenas o vale-transporte."

Processo nº 0043022-37.2009.8.26.0053
Fonte: Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

** Comentários do Advogado Eduardo Figueredo de Oliveira
O caso diz respeito a servidora pública não estável, tampouco titular de cargo efetivo. No entanto até mesmo a transitoriedade/não efetividade, que autoriza a exoneração "ad nuntum", em qualquer momento, comporta exceções. Uma dessas exceções - comuns a todos os servidores - é o período gestacional. Neste caso, a legislação admite a estabilidade temporária.
A decisão foi justíssima. A servidora será indenizada. Mas indenizada com o dinheiro público, que pertence a toda a sociedade. A malversação, os destemperos que impõem indenizações futuras devem ser coibidos.
Portanto, cabe ação regressiva contra culpado pela indenização imposta ao Estado. Que Vossa Excelência, ilustre vereador, indenize o Estado, indenize os cidadãos pagadores de impostos.

domingo, 8 de maio de 2011

ARTIGO 41 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. CONSIDERAÇÕES SOBRE A ESTABILIDADE DOS SERVIDORES PÚBLICOS.

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Questões a respeito da estabilidade de servidores públicos são reiteradamente tratadas pelos diversos tribunais, estaduais e federais. Apesar de amplamente discutido, o tema suscita dúvidas, e os conceitos ou definições são sempre confundidos. Qual o prazo para a aquisição da estabilidade? Qual a diferença entre estabilidade e vitaliciedade? Servidor celetista tem o direito à estabilidade? Essas são algumas das diversas indagações - e suas variações - a respeito do tema.

É certo que cada caso concreto apresenta uma especificidade, uma peculiaridade, que pode ser capaz de alterar a letra fria da lei. Lei que disciplina situações hipotéticas, e por isso pode não ser suficiente para fazer justiça em casos aparentemente semelhantes e não individualizados pela hipótese fria e geral da lei. Em uma primeira análise, a solução dada a um determinado caso pode parecer destoar da aplicação do texto legal ou da Constituição. E isso porque em certas demandas exige-se a ponderação de valores (princípios) constitucionais, sob pena de se tratar igualmente situações diferentes e, assim cometer graves injustiças.
A estabilidade dos servidores públicos civis é tratada, em nível constitucional, em um único artigo da CF/88, que transcrevemos:

“Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 1º O servidor público estável só perderá o cargo: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 2º Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável, será ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estável, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 3º Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estável ficará em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu adequado aproveitamento em outro cargo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 4º Como condição para a aquisição da estabilidade, é obrigatória a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade.”

1.1 EFETIVIDADE E ESTABILIDADE
A Constituição Federal, com a redação conferida pela EC nº. 19/98 é expressa ao afirmar que são estáveis os servidores nomeados para os cargos de provimento efetivo em razão de concurso público. Neste ponto, necessário distinguir a estabilidade da efetividade (e para melhor compreensão, da vitaliciedade).

A disposição constitucional diz servidores e cargo público. Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro “(...) ‘servidor público’ é expressão empregada ora em sentido amplo, para designar todas as pessoas físicas que prestem serviços ao Estado e às entidades da Administração Indireta, com vínculo empregatício, ora em sentido menos amplo, que exclui os que prestam serviços às entidades com personalidade jurídica de direito privado.” E continua afirmando que “São servidores públicos, em sentido amplo, as pessoas físicas que prestam serviços ao Estado e às entidades da Administração Indireta com vínculo empregatício e mediante remuneração paga pelos cofres públicos.”, compreendendo os servidores estatutários, os empregados públicos, e os servidores temporários.

Quando a Constituição diz cargo público isso equivale aos servidores estatutários. Diógenes Gasparini, explica que “cargo público é o menor centro hierarquizado de competências da administração direta, autárquica e fundacional pública, criado por lei ou resolução , com denominação própria e número certo”. Cargo público, portanto é a menor fração da estrutura da administração pública.

É bem conhecida em nosso meio a questão do cargo e da função pública (Lei 500/74 e Estatutários, no estado de São Paulo, por exemplo). É pacífico, no entanto, o entendimento de que todo cargo tem um rol de funções, mas nem toda a função (função-atividade) corresponde a um cargo. Poderá existir cargo público em todos os níveis da Administração Pública e em todos os Poderes, mas a existência do cargo dependerá, sempre, de lei que estabeleça a sua criação e quantidade. Já a função ou atividade nem sempre é ligada a um cargo público.

1.2 EFETIVIDADE
Todo o cargo público é efetivo. Efetividade diz respeito, para melhor assimilação, sobre a condição de não transitoriedade e de permanência desta fração estrutural da Administração Pública. Cargo público corresponde à existência de funções que são permanentes na estrutura administrativa e, por esta razão, se a função for transitória, temporária, não poderá ser vinculada a um cargo público. Atividade permanente deve ser vinculada a um cargo efetivo. Efetividade, portanto, é atributo do cargo público.

Hoje já não há dúvida de que uma Agência Reguladora deva contar, em sua estrutura, com cargos de provimento efetivo e servidores estáveis. Todavia, o STF enfrentou um caso em que a União Federal pretendia prover verdadeiros cargos públicos mediante contrato de trabalho. A decisão proferida na ADI nº. 2130 é exemplar como “lição de Direito Administrativo”.

1.3 ESTABILIDADE
Estabilidade é o direito de o servidor, ocupante de cargo público, permanecer no serviço público depois de superado o período de estágio probatório, independentemente da extinção ou modificação do cargo público para o qual foi investido.

O direito à permanência somente se adquire depois de superado o prazo do estágio probatório, e, segundo Lucia Valle Figueiredo , em razão deste fato pode haver cargo público, cargo de provimento efetivo, que seja ocupado de forma temporária, já que se o servidor investido no cargo não adquirir a estabilidade (o direito de permanecer no serviço público), será removido da Administração e, assim, o cargo permanente será ocupado transitoriamente.

1.4 ESTABILIDADE E VITALICIEDADE
Vitaliciedade é o atributo de cargo que se destina a receber um único ocupante em caráter permanente e definitivo. A remoção do titular de cargo vitalício somente é possível após decisão judicial transitada em julgado.

A vitaliciedade se adquire após estágio probatório, que tem um prazo reduzido em relação ao servidor titular de cargo efetivo. Vejamos: nos termos do caput do artigo 41, a estabilidade se dá após o período de três anos; a vitaliciedade ocorrerá após o prazo de dois anos de efetivo exercício. Efetivo exercício, não da posse.

A corrente doutrinária majoritária afirma que a vitaliciedade somente pode ser conferida pela Constituição Federal. Somente os cargos públicos aos quais a CF/88 tenha conferido o atributo da vitaliciedade podem ser definitivos. Todavia, já observamos manifestação no sentido que a lei poderá conferir a vitaliciedade a determinado cargo.

Neste ponto, avaliamos que a tal possibilidade de vitaliciedade conferida por lei teria efeitos negativos. Quais cargos poderiam ser tornados vitalícios? Quais os motivos para que isso ocorresse? Seria razoável a medida? Imagine o Poder Executivo atribuindo vitaliciedade, por seu projeto de lei, a parcela dos cargos de sua estrutura administrativa?

1.5 ESTABILIDADE E ESTÁGIO PROBATÓRIO
O estágio probatório é o período de avaliação do servidor, para fins de sua admissão em caráter permanente, nos quadros da Administração Pública. A Constituição Federal exige a formação de comissão especialmente instituída para essa avaliação.

A Lei Complementar Estadual nº. 1080/2008, estabelece nos artigos 7º a 10, o procedimento para avaliação especial de desempenho, no qual será apurada a sua aptidão. Há previsão expressa da formação da comissão específica, nos termos do § 1º, do artigo 7º. Confira-se o disposto na LC 180/2008:
"Do Estágio Probatório
Artigo 7º - Nos 3 (três) primeiros anos de efetivo exercício nos cargos das classes a que se refere o artigo 4º desta lei complementar, que se caracteriza como estágio probatório, o servidor será submetido à avaliação especial de desempenho, verificando-se a sua aptidão e capacidade para o exercício das atribuições inerentes ao cargo que ocupa, por intermédio dos seguintes critérios:
I - assiduidade;
II - disciplina;
III - capacidade de iniciativa;
IV - produtividade;
V - responsabilidade.
§ 1º - O período de estágio probatório será acompanhado por Comissão Especial de Avaliação de Desempenho constituída para este fim, em conjunto com o órgão setorial de recursos humanos e as chefias imediata e mediata, que deverão:
1 - propiciar condições para a adaptação do servidor ao ambiente de trabalho;
2 - orientar o servidor no desempenho de suas atribuições;
3 - verificar o grau de adaptação ao cargo e a necessidade de submeter o servidor a programa de treinamento.
§ 2º - A avaliação será promovida semestralmente pelo órgão setorial de recursos humanos, com base em critérios estabelecidos pela Comissão Especial de Avaliação de Desempenho.
Artigo 8º - Decorridos 30 (trinta) meses do período de estágio probatório, o responsável pelo órgão setorial de recursos humanos encaminhará à Comissão Especial de Avaliação de Desempenho, no prazo de 30 (trinta) dias, relatório circunstanciado sobre a conduta e o desempenho profissional do servidor, com proposta fundamentada de confirmação no cargo ou exoneração.
§ 1º - A Comissão Especial de Avaliação de Desempenho poderá solicitar informações complementares para referendar a proposta de que trata o “caput” deste artigo.
§ 2º - No caso de ter sido proposta a exoneração, a Comissão Especial de Avaliação de Desempenho abrirá prazo de 10 (dez) dias para o exercício do direito de defesa do interessado, e decidirá pelo voto da maioria absoluta de seus membros.
§ 3º - A Comissão Especial de Avaliação de Desempenho encaminhará ao Titular do órgão ou entidade, para decisão final, proposta de confirmação no cargo ou de exoneração do servidor.
'§ 4º - Os atos de confirmação no cargo ou de exoneração deverão ser publicados pela autoridade competente até o penúltimo dia do estágio probatório.
Artigo 9º - Durante o período de estágio probatório, o servidor não poderá ser afastado ou licenciado do seu cargo, exceto nas hipóteses previstas nos artigos 69, 72, 75 e 181, incisos I a V, VII e VIII, da Lei nº 10.261, de 28 de outubro de 1968, para participação em curso específico de formação e quando nomeado ou designado para o exercício de cargo em comissão ou função em confiança, no âmbito do órgão ou entidade em que estiver lotado, na forma a ser regulamentada em decreto.
Artigo 10 - O servidor confirmado no cargo de provimento efetivo fará jus à progressão automática do grau “A” para o grau “B” da respectiva referência da classe a que pertença, independentemente do limite estabelecido no artigo 23 desta lei complementar.”.

Entendemos que a lei poderia detalhar a composição - e não somente a previsão - dos critérios de avaliação (capacidade de iniciativa, produtividade etc).

Questão que merece cuidadosa análise é a não realização da avaliação em razão de acidentes de trabalho ou fatos similares. Cremos que nestes casos os servidores não podem ser prejudicados, devendo ser reconhecida a sua estabilidade, independente da avaliação especial de desempenho.

1.6 ESTABILIDADE EXCEPCIONAL – ARTIGO 19 DA ADCT
Por força da promulgação da Constituição Federal de 1988, houve a necessidade de adequação e da conformação de situações jurídicas surgidas e aperfeiçoadas durante a vigência da Constituição de 1967. Em respeito à situação jurídica de parcela significativa de trabalhadores públicos, o artigo 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias instituiu uma estabilidade para servidores que, na data da promulgação da CF/88, tenham contado cinco anos de efetivo exercício no âmbito da União, Estados e Municípios, mas não tenham sido admitidos em conformidade com o artigo 37 daquela nova Constituição.

Citamos o teor do artigo 19 da ADCT, nos seguintes termos:
“Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público.
§ 1º - O tempo de serviço dos servidores referidos neste artigo será contado como título quando se submeterem a concurso para fins de efetivação, na forma da lei.
§ 2º - O disposto neste artigo não se aplica aos ocupantes de cargos, funções e empregos de confiança ou em comissão, nem aos que a lei declare de livre exoneração, cujo tempo de serviço não será computado para os fins do "caput" deste artigo, exceto se se tratar de servidor.
§ 3º - O disposto neste artigo não se aplica aos professores de nível superior, nos termos da lei.”

Mas e no caso de servidores não estáveis, e que não foram dispensados pela Administração nos termos da ADCT? Eles poderiam ser dispensados décadas depois, sem nem mesmo o devido processo legal? Pensamos que não!

2. ESTABILIDADE E PERDA DO CARGO PÚBLICO
Mesmo tendo adquirido a estabilidade, a partir da EC nº. 19/1998 a Constituição Federal passou a permitir a perda do cargo público e extinção do direito do servidor â permanência no serviço público em três hipóteses: i) sentença judicial transitada em julgado; ii) processo administrativo em que lhe seja assegurada a ampla defesa; iii) avaliação periódica de desempenho, assegurada a ampla defesa.

Quanto à decisão judicial transitada em julgado, o processo deverá ter por objeto a discussão acerca do vínculo funcional do servidor (desvios de conduta, descumprimento de deveres funcionais, processo criminal); decorrerá, na maioria dos casos, de processo administrativo.

O servidor tem duas oportunidades para bem defender o seu direito à permanência no serviço público: o processo administrativo e o processo judicial.

Outra possibilidade de perda da estabilidade (perda do direito de permanência no serviço público mesmo após o estágio probatório) e a insuficiência do desempenho, que deve ser aferido periodicamente. Trata-se de medida instituída pela EC nº. 19/98, mas que apresenta, na prática, uma série de distorções, sendo os resultados flutuantes na medida da oscilação dos interesses que predominam no interior de cada estrutura da Administração.

2.1 INVALIDAÇÃO DA DECISÃO QUE REVÊ A PERDA DA ESTABILIDADE
Se descumpridas as exigências para a perda da estabilidade (processo judicial com sentença transitada em julgado, processo administrativo e avaliação de desempenho viciados pela falta de ampla defesa), o recurso ao Poder Judiciário será inevitável e, os resultados estão previstos na própria Constituição Federal, que prevê, no § 2º, do artigo 41, a seguinte solução: a reintegração. Reintegração é o reingresso do funcionário quando a sua demissão é invalidade por sentença. Em razão disso, o servidor terá o ressarcimento de todas as vantagens do cargo.

Se o cargo antes ocupado estiver ocupado por outro servidor estável, este será reconduzido ao cargo originário, ou posto em disponibilidade com vencimentos proporcionais ou aproveitado em outro cargo. Trazemos, para melhor análise, os julgados em processos do TJ/SP, conforme anexo.

2.2 PERDA DA ESTABILIDADE EM RAZÃO DO EXCESSO DE DESPESA COM PESSOAL
A Constituição Federal também prevê a possibilidade da perda da estabilidade em razão do excesso de despesa com pessoal. A hipótese está inscrita no § 4º, do artigo 169 da CF, que dispõe:
"Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar.
§ 1º A concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, a criação de cargos, empregos e funções ou alteração de estrutura de carreiras, bem como a admissão ou contratação de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da administração direta ou indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo poder público, só poderão ser feitas: (Renumerado do parágrafo único, pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
I - se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
II - se houver autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias, ressalvadas as empresas públicas e as sociedades de economia mista. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 2º Decorrido o prazo estabelecido na lei complementar referida neste artigo para a adaptação aos parâmetros ali previstos, serão imediatamente suspensos todos os repasses de verbas federais ou estaduais aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios que não observarem os referidos limites. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 3º Para o cumprimento dos limites estabelecidos com base neste artigo, durante o prazo fixado na lei complementar referida no caput, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios adotarão as seguintes providências: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
I - redução em pelo menos vinte por cento das despesas com cargos em comissão e funções de confiança; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
II - exoneração dos servidores não estáveis. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 4º Se as medidas adotadas com base no parágrafo anterior não forem suficientes para assegurar o cumprimento da determinação da lei complementar referida neste artigo, o servidor estável poderá perder o cargo, desde que ato normativo motivado de cada um dos Poderes especifique a atividade funcional, o órgão ou unidade administrativa objeto da redução de pessoal. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 5º O servidor que perder o cargo na forma do parágrafo anterior fará jus a indenização correspondente a um mês de remuneração por ano de serviço. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 6º O cargo objeto da redução prevista nos parágrafos anteriores será considerado extinto, vedada a criação de cargo, emprego ou função com atribuições iguais ou assemelhadas pelo prazo de quatro anos. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 7º Lei federal disporá sobre as normas gerais a serem obedecidas na efetivação do disposto no § 4º. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).”.

A respeito da possibilidade de perda de estabilidade para a redução de despesa com pessoal, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo proferiu decisões e já decidiu tanto a favor, como contrariamente à pretensão de prefeituras.

Sobre esta excepcional perda da estabilidade, há vozes autorizadas no sentido de que o artigo 169 é inconstitucional. Segundo os partidários desta corrente, a perda da estabilidade está prevista exclusivamente no artigo 41 da CF. Em sentido contrário, seria possível afirma que antes do concurso, da aprovação, nomeação, posse e exercício, a estabilização do servidor somente foi possível porque houve, à época, um orçamento que possibilitava a contratação, e se houve alteração das coisas, seria juridicamente possível a dispensa mesmo após a aquisição da estabilidade.

3. QUESTÃO POLÊMICA: O CELETISTA TEM ESTABILDIADE?
E o servidor celetista? Conta com estabilidade? A questão ainda suscita muitas dúvidas entre os trabalhadores públicos “celetistas”. Neste ponto, é necessário reproduzir o conteúdo da Súmula nº. 390, do Tribunal Superior do Trabalho, conforme o que segue:
“ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988. CELETISTA. ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA OU FUNDACIONAL. APLICABILIDADE. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INAPLICÁVEL.
(conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 229 e 265 da SBDI-1 e da Orientação Jurisprudencial nº 22 da SBDI-2) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJs nºs 265 da SBDI-1 - inserida em 27.09.2002 - e 22 da SBDI-2 inserida em 20.09.00)
II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ nº 229 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)”

A partir da edição da Súmula nº. 390 do TST estaria, em tese, pacificado o entendimento acerca da estabilidade dos servidores celetistas. Está, desde que considerados exclusivamente os integrantes da administração direta, autárquica e fundacional.

Entendemos que os empregados de algumas sociedades de economia mista poderiam ser detentores da estabilidade. A simples utilização, pelo empregador, da forma “sociedade de economia mista” não é, por si só, elemento que desautorize o reconhecimento da estabilidade no serviço público. E isso porque, tal como o empregador provado, o estado empregador também acaba por se utilizar de mecanismos de burla aos direitos e garantias trabalhistas.

4. CONCLUSÕES
Diante de todo o exposto, consideramos que a estabilidade do servidor público diz respeito a uma necessidade de segurança da própria sociedade, destinatária dos préstimos do trabalhador público. Sem esta garantia, haveria o perigo da prevalência da ilegalidade, da imoralidade e da pessoalidade, pela obra de governantes autoritários e eticamente questionáveis.

Quem sofreria os reflexos dos desmandos de governantes seria, ao final, o próprio contribuinte.

A estabilidade não pode ser amesquinhada. A não concessão ou a sua perda devem observar estritamente os termos da Constituição e das leis que regem o instituto. Avaliações subjetivas e que descambam para a vingança pessoal, ou que indiquem desprezo pelo avaliado, não podem ser óbice à aquisição da estabilidade. Também não poderiam prejudicar a sua aquisição os danos suportados pelo servidor durante a realização do trabalho, já que não é incomum que acidentes de trabalho sejam tratados como eventos totalmente estranhos ao exercício da função.

No nosso entendimento, os servidores que à época da promulgação da CF/88 ainda não haviam adquirido a estabilidade nos termos da ADCT, mas que foram mantidos no serviço público também não são dispensáveis ad nuntum porque julgamos que foram estabilizados em razão do decurso do tempo.

Quanto aos empregados púbicos das sociedades de economia mista, julgamos que a avaliação deve ser mais profunda. A estabilidade não deve ser amesquinhada somente em razão da utilização da forma societária “economia mista”.

Por último, a não concessão da estabilidade e a sua perda – e por óbvio, a perda do cargo público – devem ser precedidos do devido processo legal no âmbito administrativo e do inafastável do controle judicial.