SERVIDOR PÚBLICO DEFICIENTE FÍSICO TEM DIREITO À APOSENTADORIA ESPECIAL
Aposentadoria Especial a deficiente é reconhecida pelo STF!
Já era hora -
e felizmente o Supremo Tribunal Federal passou a dar (e vem dando!) – da plena concretude
aos princípios e valores constitucionais. No presente caso, prestigiaram-se os
valores constitucionais, sociais do trabalho e da dignidade da pessoa
humana a uma classe de servidores públicos que mais necessita: os
portadores de deficiência. Se com o Mandado de Injunção 721, em
2007, houve reconhecimento do direito à aposentadoria especial aos
servidores públicos de forma geral (desde que preenchidos os requisitos para
tanto), mais recentemente, em maio de 2011, o STF estendeu o direito da
aposentadoria especial também aos servidores públicos portadores de
deficiência.
O julgado foi
publicado em 05/2011, mas ainda não é de conhecimento de
significativo número de cidadãos com interesse direto no objeto da causa.
Em sua decisão, o
Ministro Celso de Melo ponderou que a falta de regulamentação (Lei Federal) era
considerada uma omissão que se mostrava lesiva ao patrimônio jurídico
do servidor, porque pela omissão legislativa se inviabilizava a concretização
de um direito constitucionalmente assegurado. Ao final, determinou a aplicação,
por "equiparação" da Lei Federal 8.213/91, de forma a viabilizar
o direito à aposentadoria especial a um servidor com necessidades especiais.
Neste ato disponibilizamos
a cópia. Confira o teor da decisão (muito didática e autoexplicativa) exarada
nos autos do Mandado de Injunção nº. 1.967, impetrado contra a Presidência da
República, o Senado Federal e a Câmara dos Deputados.
"MANDADO DE INJUNÇÃO 1.967 DISTRITO FEDERAL
RELATOR : MIN. CELSO DE
MELLO
IMPTE.(S) : ROBERTO
WANDERLEY NOGUEIRA
ADV.(A/S) : RENATA
CAVALCANTI WANDERLEY NOGUEIRA E OUTRO(A/S)
IMPDO.(A/S) : PRESIDENTE
DA REPÚBLICA
ADV.(A/S) :
ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO
IMPDO.(A/S) : SENADO
FEDERAL
IMPDO.(A/S) : CÂMARA DOS
DEPUTADOS
EMENTA: MANDADO DE
INJUNÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO PORTADOR DE DEFICIÊNCIA. DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO À
APOSENTADORIA ESPECIAL (CF, ART. 40, § 4º, I). INJUSTA FRUSTRAÇÃO DESSE DIREITO
EM DECORRÊNCIA DE INCONSTITUCIONAL, PROLONGADA E LESIVA OMISSÃO IMPUTÁVEL A
ÓRGÃOS ESTATAIS DA UNIÃO FEDERAL. CORRELAÇÃO ENTRE A IMPOSIÇÃO CONSTITUCIONAL
DE LEGISLAR E O RECONHECIMENTO DO DIREITO SUBJETIVO À LEGISLAÇÃO.
DESCUMPRIMENTO DE IMPOSIÇÃO CONSTITUCIONAL LEGIFERANTE E DESVALORIZAÇÃO FUNCIONAL
DA CONSTITUIÇÃO ESCRITA. A INÉRCIA DO PODER PÚBLICO COMO ELEMENTO REVELADOR DO
DESRESPEITO ESTATAL AO DEVER DE LEGISLAR IMPOSTO PELA CONSTITUIÇÃO. OMISSÕES
NORMATIVAS INCONSTITUCIONAIS: UMA PRÁTICA GOVERNAMENTAL QUE SÓ FAZ REVELAR O
DESPREZO DAS INSTITUIÇÕES OFICIAIS PELA AUTORIDADE SUPREMA DA LEI FUNDAMENTAL
DO ESTADO. A COLMATAÇÃO JURISDICIONAL DE OMISSÕES INCONSTITUCIONAIS: UM GESTO
DE FIDELIDADE À SUPREMACIA HIERÁRQUICO- -NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO DA
REPÚBLICA. A VOCAÇÃO PROTETIVA DO MANDADO DE INJUNÇÃO. LEGITIMIDADE DOS
PROCESSOS DE INTEGRAÇÃO NORMATIVA (DENTRE ELES, O RECURSO À ANALOGIA) COMO
FORMA DE SUPLEMENTAÇÃO DA “INERTIA AGENDI VEL DELIBERANDI”. PRECEDENTES DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MANDADO DE INJUNÇÃO CONHECIDO E DEFERIDO.
DECISÃO: Registro,
preliminarmente, que o Supremo Tribunal Federal, apreciando questão de ordem
suscitada, em sessão plenária, no MI 795/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, reconheceu
assistir, ao Relator da causa, competência para julgar, monocraticamente, em
caráter definitivo, os mandados de injunção que objetivem garantir, a quem os
houver impetrado, o direito à aposentadoria especial a que se refere o art. 40,
§ 4º, da Constituição da República.
O caso em exame ajusta-se
aos pressupostos, que, estabelecidos na questão de ordem ora referida,
legitimam a atuação monocrática do Relator da causa, razão pela qual passo a
analisar, singularmente, a presente impetração injuncional.
Trata-se de mandado de
injunção que objetiva a colmatação de alegada omissão estatal no adimplemento
de prestação legislativa determinada no art. 40, § 4º, da Constituição da
República.
A parte ora impetrante
enfatiza o caráter lesivo da omissão imputada ao Senhor Presidente da República
e ao Congresso Nacional, assinalando que a lacuna normativa existente, passível
de integração mediante edição da faltante lei complementar, tem inviabilizado o
seu acesso ao benefício da aposentadoria especial.
O Senhor Presidente da
República – autoridade impetrada – encaminhou informações prestadas pela douta Advocacia-Geral
da União, propugnando pela denegação deste mandado de injunção.
Sendo esse o contexto,
cabe verificar se se revela admissível, ou não, na espécie, o remédio
constitucional do mandado de injunção.
Como se sabe, o “writ” injuncional tem por função processual
específica viabilizar o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas
diretamente outorgados pela própria Constituição da República, em ordem a
impedir que a inércia do legislador comum frustre a eficácia de situações
subjetivas de vantagem reconhecidas pelo próprio texto constitucional.
Na realidade, o
retardamento abusivo na regulamentação legislativa do texto constitucional
qualifica-se - presente o contexto temporal em causa - como requisito
autorizador do ajuizamento da ação de mandado de injunção (RTJ 158/375, Rel. p/
o acórdão Min. SEPÚLVEDA PERTENCE), pois, sem que se configure esse estado de
mora legislativa – caracterizado pela superação excessiva de prazo razoável -,
não haverá como reconhecer-se ocorrente, na espécie, o próprio interesse de
agir em sede injuncional, como esta Suprema Corte tem advertido em sucessivas
decisões:
“MANDADO DE INJUNÇÃO.
(...). PRESSUPOSTOS CONSTITUCIONAIS DO MANDADO DE INJUNÇÃO (RTJ 131/963 – RTJ
186/20-21). DIREITO SUBJETIVO À LEGISLAÇÃO/DEVER ESTATAL DE LEGISLAR (RTJ
183/818-819). NECESSIDADE DE OCORRÊNCIA DE MORA LEGISLATIVA (RTJ 180/442).
CRITÉRIO DE CONFIGURAÇÃO DO ESTADO DE INÉRCIA LEGIFERANTE: SUPERAÇÃO EXCESSIVA
DE PRAZO RAZOÁVEL (RTJ 158/375). (...).”
(MI 715/DF, Rel. Min.
CELSO DE MELLO, “in” Informativo/STF nº 378, de 2005)
Essa omissão
inconstitucional, derivada do inaceitável inadimplemento do dever estatal de
emanar regramentos normativos - encargo jurídico que não foi cumprido na
espécie -, encontra, neste “writ” injuncional, um poderoso fator de
neutralização da inércia legiferante e da abstenção normatizadora do Estado.
O mandado de injunção,
desse modo, deve traduzir significativa reação jurisdicional autorizada pela
Carta Política, que, nesse “writ” processual, forjou o instrumento
destinado a impedir o desprestígio da própria Constituição, consideradas as
graves conseqüências que decorrem do desrespeito ao texto da Lei Fundamental,
seja por ação do Estado, seja, como no caso, por omissão - e prolongada inércia
- do Poder Público.
Isso significa, portanto,
que o mandado de injunção deve ser visto e qualificado como instrumento de
concretização das cláusulas constitucionais frustradas, em sua eficácia, pela
inaceitável omissão do Poder Público, impedindo-se, desse modo, que se degrade,
a Constituição, à inadmissível condição subalterna de um estatuto subordinado à
vontade ordinária do legislador comum.
Na verdade, o mandado de
injunção busca neutralizar as conseqüências lesivas decorrentes da ausência de
regulamentação normativa de preceitos constitucionais revestidos de eficácia
limitada, cuja incidência - necessária ao exercício efetivo de determinados
direitos neles diretamente fundados - depende, essencialmente, da intervenção
concretizadora do legislador.
É preciso ter presente,
pois, que o direito à legislação só pode ser invocado pelo interessado, quando
também existir - simultaneamente imposta pelo próprio texto constitucional - a
previsão do dever estatal de emanar normas legais. Isso significa, portanto,
que o direito individual à atividade legislativa do Estado apenas se
evidenciará naquelas estritas hipóteses em que o desempenho da função de
legislar refletir, por efeito de exclusiva determinação constitucional, uma
obrigação jurídica indeclinável imposta ao Poder Público, consoante adverte o
magistério jurisprudencial desta Suprema Corte (MI 633/DF, Rel. Min. CELSO DE
MELLO, v.g.).
Desse modo, e para que
possa atuar a norma pertinente ao instituto do mandado de injunção, revela-se
essencial que se estabeleça a necessária correlação entre a imposição
constitucional de legislar, de um lado, e o conseqüente reconhecimento do
direito público subjetivo à legislação, de outro, de tal forma que, ausente a
obrigação jurídico-constitucional de emanar provimentos legislativos, não se
tornará possível imputar comportamento moroso ao Estado, nem pretender acesso
legítimo à via injuncional (MI 463/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO – MI 542/SP,
Rel. Min. CELSO DE MELLO - MI 642/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO).
O exame dos elementos
constantes deste processo, no entanto, evidencia que existe, na espécie, o
necessário vínculo de causalidade entre o direito subjetivo à legislação,
invocado pela parte impetrante, e o dever do Poder Público de editar a lei
complementar a que alude o art. 40, § 4º, da Carta da República, em contexto
que torna plenamente admissível a utilização do “writ” injuncional.
Passo, desse modo, a
analisar a pretensão injuncional em causa.
Cumpre assinalar, nesse
contexto, que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar ação
injuncional em que também se pretendia a concessão de aposentadoria especial,
não só reconheceu a mora do Presidente da República (“mora agendi”) na
apresentação de projeto de lei dispondo sobre a regulamentação do art. 40, §
4º, da Constituição, como, ainda, determinou a aplicação analógica do art. 57,
§ 1º, da Lei nº 8.213/91, com o objetivo de colmatar a lacuna normativa
existente:
“(...) APOSENTADORIA -
TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS - PREJUÍZO À SAÚDE DO SERVIDOR - INEXISTÊNCIA
DE LEI COMPLEMENTAR - ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Inexistente a
disciplina específica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção,
via pronunciamento judicial, daquela própria aos trabalhadores em geral -
artigo 57, § 1º, da Lei nº 8.213/91.”
(MI 721/DF, Rel. Min.
MARCO AURÉLIO, Pleno – grifei)
O caso ora em exame
também versa situação prevista no § 4º do art. 40 da Constituição, cujo inciso
I trata da aposentadoria especial reconhecida a servidores públicos que sejam
“portadores de deficiência” e que igualmente sofrem, à semelhança dos
servidores públicos que exercem atividades reputadas insalubres ou perigosas,
as mesmas conseqüências lesivas decorrentes da omissão normativa que já se
prolonga de maneira irrazoável.
Tenho para mim, presente
esse contexto, que a situação exposta não obsta a concessão do “writ” injuncional, eis que, também
nessa hipótese (vale dizer, na hipótese de o agente estatal ser, ele próprio,
portador de deficiência), persiste a mora na regulamentação legislativa da
aposentadoria especial – tal como o reconheceu, em seu parecer, a douta
Procuradoria-Geral da República (fls. 70) -, o que torna aplicáveis, segundo
entendo, por identidade de razões, os precedentes estabelecidos por esta
Suprema Corte.
Esse entendimento –
segundo o qual é lícito aplicar-se, por analogia, o art. 57 da Lei nº 8.213/91,
a servidor público portador de deficiência – foi inteiramente acolhido pelo
eminente Ministro EROS GRAU (MI 1.613/DF) e pela eminente Ministra ELLEN GRACIE
(MI 1.737/DF), valendo reproduzir, no ponto, fragmento da seguinte decisão:
“Trata-se de mandado de
injunção coletivo no qual se pretende assegurar o exercício do direito de
aposentadoria especial ante a inexistência de regulamentação do art. 40, § 4º,
da Constituição Federal, que autoriza a fixação de um regime diferenciado de
aposentação em favor dos servidores públicos portadores de deficiência ou que
exerçam atividades arriscadas ou prejudiciais à saúde e à integridade física.
2. A matéria em debate
passou por uma recente evolução jurisprudencial e está, com base nessa nova
orientação, integralmente equacionada pelo Plenário desta Suprema Corte.
Na sessão de 30.08.2007,
o Plenário desta Casa, por ocasião do julgamento do Mandado de Injunção 721,
rel. Min. Marco Aurélio, reconheceu presentes no texto do art. 40, § 4º, da
Carta Magna tanto o direito à aposentadoria especial dos servidores públicos
nele referidos, como o dever estatal de regulamentação desse mesmo direito.
Decidiu o Supremo
Tribunal Federal, naquela assentada, que, diante da incontestável mora
legislativa, a eficácia da referida norma constitucional e a garantia do
exercício do direito nela proclamado deveriam ser alcançadas por meio da
aplicação integrativa, no que couber, do art. 57 da Lei 8.213, de 24.07.1991,
que dispõe sobre os requisitos e condições para a obtenção de aposentadoria
especial pelos trabalhadores vinculados ao regime geral de previdência social
sujeitos a condições prejudiciais à saúde ou à integridade física. (...).
...........................................................
Ratificado, nos mesmos
termos, o referido entendimento em 1º.07.2008, por ocasião do julgamento
plenário do Mandado de Injunção 758, rel. Min. Marco Aurélio, DJe 26.09.2008,
sobreveio, em 15.04.2009, o julgamento dos Mandados de Injunção 788 e 795, de
que foram relatores, respectivamente, os eminentes Ministros Carlos Britto e
Cármen Lúcia.
...........................................................
3. Ante todo o exposto,
com base nos precedentes citados e na autorização especificamente conferida
pelo Plenário desta Casa de apreciação monocrática dos casos idênticos àquele
veiculado no Mandado de Injunção 795 (DJe 22.05.2009), concedo a ordem
injuncional para, declarando a mora legislativa na regulamentação do art. 40, §
4º, da Carta Magna, assegurar aos servidores públicos estaduais filiados ao
impetrante o direito de ter os seus pedidos administrativos de aposentadoria
especial concretamente analisados pela autoridade competente, mediante a
aplicação integrativa do art. 57 da Lei Federal 8.213/91.”
(MI 1.737/DF, Rel. Min. ELLEN GRACIE – grifei)
Registro, ainda, que o
Supremo Tribunal Federal, em sucessivas decisões, vem reafirmando essa
orientação (MI 758/DF, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – MI 796/DF, Rel. Min. AYRES
BRITTO - MI 809/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA - MI 824/DF, Rel. Min. EROS GRAU –
MI 834/DF, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – MI 874/DF, Rel.
Min. CELSO DE MELLO – MI 912/DF, Rel. Min. CEZAR PELUSO – MI 970/DF, Rel. Min.
ELLEN GRACIE – MI 1.001/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO – MI 1.059/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO,
v.g.), garantindo, em conseqüência, aos servidores públicos que se enquadrem
nas hipóteses previstas no § 4º do art. 40 da Constituição, o direito à
aposentadoria especial:
“DIREITO CONSTITUCIONAL E
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE INJUNÇÃO. SERVIDORA PÚBLICA. ATIVIDADES EXERCIDAS EM
CONDIÇÕES DE RISCO OU INSALUBRES. APOSENTADORIA ESPECIAL. § 4º DO ART. 40 DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR. MORA LEGISLATIVA. REGIME
GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL.
1. Ante a prolongada mora
legislativa, no tocante à edição da lei complementar reclamada pela parte final
do § 4º do art. 40 da Magna Carta, impõe-se ao caso a aplicação das normas
correlatas previstas no art. 57 da Lei nº 8.213/91, em sede de processo
administrativo.
2. Precedente: MI 721, da
relatoria do ministro Marco Aurélio.
3. Mandado de injunção
deferido nesses termos.”
(MI 788/DF, Rel. Min. AYRES BRITTO - grifei)
“MANDADO DE INJUNÇÃO.
APOSENTADORIA ESPECIAL DO SERVIDOR PÚBLICO. ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO DA
REPÚBLICA. AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR A DISCIPLINAR A MATÉRIA. NECESSIDADE DE
INTEGRAÇÃO LEGISLATIVA.
1. Servidor público.
Investigador da polícia civil do Estado de São Paulo. Alegado exercício de atividade
sob condições de periculosidade e insalubridade.
2. Reconhecida a omissão
legislativa em razão da ausência de lei complementar a definir as condições
para o implemento da aposentadoria especial.
3. Mandado de injunção
conhecido e concedido para comunicar a mora à autoridade competente e
determinar a aplicação, no que couber, do art. 57 da Lei n. 8.213/91.”
(MI 795/DF, Rel. Min.
CÁRMEN LÚCIA - grifei)
Vale referir, em face da
pertinência de que se reveste, fragmento da decisão que o eminente Ministro
EROS GRAU proferiu no julgamento do MI 1.034/DF, de que foi Relator:
“31. O Poder Judiciário,
no mandado de injunção, produz norma. Interpreta o direito, na sua totalidade,
para produzir a norma de decisão aplicável à omissão. É inevitável, porém, no
caso, seja essa norma tomada como texto normativo que se incorpora ao
ordenamento jurídico, a ser interpretado/aplicado. Dá-se, aqui, algo semelhante
ao que se há de passar com a súmula vinculante, que, editada, atuará como texto
normativo a ser interpretado/aplicado.
.......................................................
34. A este Tribunal
incumbirá - permito-me repetir - se concedida a injunção, remover o obstáculo
decorrente da omissão, definindo a norma adequada à regulação do caso concreto,
norma enunciada como texto normativo, logo sujeito a interpretação pelo seu
aplicador.
35. No caso, o impetrante
solicita seja julgada procedente a ação e, declarada a omissão do Poder
Legislativo, determinada a supressão da lacuna legislativa mediante a regulamentação
do artigo 40, § 4º, da Constituição do Brasil, que dispõe a propósito da
aposentadoria especial de servidores públicos.
.......................................................
37. No mandado de
injunção, o Poder Judiciário não define norma de decisão, mas enuncia a norma
regulamentadora que faltava para, no caso, tornar viável o exercício do direito
da impetrante, servidora pública, à aposentadoria especial.
38. Na Sessão do dia 15
de abril passado, seguindo a nova orientação jurisprudencial, o Tribunal julgou
procedente pedido formulado no MI n. 795, Relatora a Ministra CÁRMEN LÚCIA,
reconhecendo a mora legislativa. Decidiu-se no sentido de suprir a falta da
norma regulamentadora disposta no artigo 40, § 4º, da Constituição do Brasil,
aplicando-se à hipótese, no que couber, o disposto no artigo 57 da Lei n.
8.213/91, atendidos os requisitos legais. Foram citados, no julgamento, nesse
mesmo sentido, os seguintes precedentes: o MI n. 670, DJE de 31.10.08, o MI n.
708, DJE de 31.10.08; o MI n. 712, DJE de 31.10.08, e o MI n. 715, DJU de
4.3.05.” (grifei)
A constatação objetiva de
que se registra, na espécie, hipótese de mora inconstitucional, apta a
instaurar situação de injusta omissão geradora de manifesta lesividade à
posição jurídica dos beneficiários da cláusula constitucional inadimplida (CF,
art. 40, § 4º), justifica, plenamente, a intervenção do Poder Judiciário,
notadamente a do Supremo Tribunal Federal.
Não tem sentido que a
inércia dos órgãos estatais ora impetrados, evidenciadora de comportamento
manifestamente inconstitucional, possa ser paradoxalmente invocada, pelo
próprio Poder Público, para frustrar, de modo injusto (e, portanto,
inaceitável), o exercício de direito expressamente assegurado pela
Constituição.
Admitir-se tal situação
equivaleria a legitimar a fraude à Constituição, pois, em última análise,
estar-se-ia a sustentar a impossibilidade de o Judiciário, não obstante agindo
em sede injuncional (CF, art. 5º, LXXI), proceder à colmatação de uma omissão
flagrantemente inconstitucional.
Isso significa que não se
pode identificar, na própria inércia estatal, a existência de fator
exculpatório (e pretensamente legitimador) do inadimplemento de uma grave
obrigação constitucional.
Cabe rememorar, bem por
isso, neste ponto, que o Poder Público também transgride a autoridade superior
da Constituição quando deixa de fazer aquilo que ela determina.
Em contexto como o que
resulta destes autos, a colmatação de omissões inconstitucionais nada mais
revela senão um gesto de respeito que esta Alta Corte manifesta pela autoridade
suprema da Constituição da República.
A omissão do Estado - que
deixa de cumprir, em maior ou em menor extensão, a imposição ditada pelo texto
constitucional (como aquela que deriva do art. 40, § 4º, da Carta Política) -
qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade político-jurídica,
eis que, mediante inércia, o Poder Público também desrespeita a Constituição,
também ofende direitos que nela se fundam e também impede, por ausência (ou
insuficiência) de medidas concretizadoras, a própria aplicabilidade dos
postulados da Lei Fundamental, tal como tem advertido o Supremo Tribunal
Federal:
“DESRESPEITO À
CONSTITUIÇÃO - MODALIDADES DE COMPORTAMENTOS INCONSTITUCIONAIS DO PODER
PÚBLICO.
- O desrespeito à
Constituição tanto pode ocorrer mediante ação estatal quanto mediante inércia
governamental. A situação de inconstitucionalidade pode derivar de um
comportamento ativo do Poder Público, que age ou edita normas em desacordo com
o que dispõe a Constituição, ofendendo-lhe, assim, os preceitos e os princípios
que nela se acham consignados. Essa conduta estatal, que importa em um ‘facere’
(atuação positiva), gera a inconstitucionalidade por ação.
- Se o Estado deixar de
adotar as medidas necessárias à realização concreta dos preceitos da
Constituição, em ordem a torná-los efetivos, operantes e exeqüíveis,
abstendo-se, em conseqüência, de cumprir o dever de prestação que a
Constituição lhe impôs, incidirá em violação negativa do texto constitucional.
Desse ‘non facere’ ou ‘non praestare’, resultará a inconstitucionalidade por
omissão, que pode ser total, quando é nenhuma a providência adotada, ou
parcial, quando é insuficiente a medida efetivada pelo Poder Público. (...).”
(ADI 1.458-MC/DF, REL.
MIN. CELSO DE MELLO)
Vê-se, pois, que, na
tipologia das situações inconstitucionais, inclui-se, também, aquela que deriva
do descumprimento, por inércia estatal, de norma impositiva de determinado
comportamento atribuído ao Poder Público pela própria Constituição.
As situações
configuradoras de omissão inconstitucional - ainda que se cuide de omissão
parcial derivada da insuficiente concretização, pelo Poder Público, do conteúdo
material da norma impositiva fundada na Carta Política - refletem comportamento
estatal que deve ser repelido, pois a inércia do Estado qualifica-se,
perigosamente, como um dos processos deformadores da Constituição, expondo-se,
por isso mesmo, à censura do magistério doutrinário (Anna Cândida da Cunha
Ferraz, “Processos Informais de Mudança da Constituição”, p. 230/232, item n.
5, 1986, Max Limonad; Jorge Miranda, “Manual de Direito Constitucional”, tomo
II/406 e 409, 2ª ed., 1988, Coimbra Editora; J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira,
“Fundamentos da Constituição”, p. 46, item n. 2.3.4, 1991, Coimbra Editora).
O fato inquestionável é
um só: a inércia estatal em tornar efetivas as imposições constitucionais
traduz inaceitável gesto de desprezo pela Constituição e configura comportamento
que revela um incompreensível sentimento de desapreço pela autoridade, pelo
valor e pelo alto significado de que se reveste a Constituição da República.
Nada mais nocivo,
perigoso e ilegítimo do que elaborar uma Constituição, sem a vontade de fazê-la
cumprir integralmente, ou, então, de apenas executá-la com o propósito
subalterno de torná-la aplicável somente nos pontos que se mostrarem
convenientes aos desígnios dos governantes, em detrimento dos interesses
maiores dos cidadãos.
A percepção da gravidade
e das conseqüências lesivas derivadas do gesto infiel do Poder Público que
transgride, por omissão ou por insatisfatória concretização, os encargos de que
se tornou depositário por efeito de expressa determinação constitucional foi
revelada, entre nós, já no período monárquico, em lúcido magistério, por
PIMENTA BUENO (“Direito Público Brasileiro e Análise da Constituição do
Império”, p. 45, reedição do Ministério da Justiça, 1958) e reafirmada por
eminentes autores contemporâneos, em lições que acentuam o desvalor jurídico do
comportamento estatal omissivo (JOSÉ AFONSO DA SILVA, “Aplicabilidade das
Normas Constitucionais”, p. 226, item n. 4, 3ª ed., 1998, Malheiros; ANNA
CÂNDIDA DA CUNHA FERRAZ, “Processos Informais de Mudança da Constituição”, p.
217/218, 1986, Max Limonad; PONTES DE MIRANDA, “Comentários à Constituição de
1967 com a Emenda n. 1, de 1969”, tomo I/15-16, 2ª ed., 1970, RT, v.g.).
O desprestígio da
Constituição - por inércia de órgãos meramente constituídos - representa um dos
mais graves aspectos da patologia constitucional, pois reflete inaceitável
desprezo, por parte das instituições governamentais, da autoridade suprema da
Lei Fundamental do Estado.
Essa constatação, feita
por Karl Loewenstein (“Teoria de la Constitución”, p. 222, 1983, Ariel,
Barcelona), coloca em pauta o fenômeno da erosão da consciência constitucional,
motivado pela instauração, no âmbito do Estado, de um preocupante processo de
desvalorização funcional da Constituição escrita, como já ressaltado, pelo
Supremo Tribunal Federal, em diversos julgamentos, como resulta da seguinte
decisão, consubstanciada em acórdão assim ementado:
“A TRANSGRESSÃO DA ORDEM
CONSTITUCIONAL PODE CONSUMAR-SE MEDIANTE AÇÃO (VIOLAÇÃO POSITIVA) OU MEDIANTE
OMISSÃO (VIOLAÇÃO NEGATIVA).
- O desrespeito à
Constituição tanto pode ocorrer mediante ação estatal quanto mediante inércia
governamental. A situação de inconstitucionalidade pode derivar de um
comportamento ativo do Poder Público, seja quando este vem a fazer o que o estatuto
constitucional não lhe permite, seja, ainda, quando vem a editar normas em
desacordo, formal ou material, com o que dispõe a Constituição. Essa conduta
estatal, que importa em um ‘facere’ (atuação positiva), gera a
inconstitucionalidade por ação.
- Se o Estado, no
entanto, deixar de adotar as medidas necessárias à realização concreta dos
preceitos da Constituição, abstendo-se, em conseqüência, de cumprir o dever de
prestação que a própria Carta Política lhe impôs, incidirá em violação negativa
do texto constitucional. Desse ‘non facere’ ou ‘non praestare’, resultará a
inconstitucionalidade por omissão, que pode ser total (quando é nenhuma a
providência adotada) ou parcial (quando é insuficiente a medida efetivada pelo
Poder Público). Entendimento prevalecente na jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal: RTJ 162/877-879, Rel. Min. CELSO DE MELLO (Pleno).
- A omissão do Estado -
que deixa de cumprir, em maior ou em menor extensão, a imposição ditada pelo
texto constitucional - qualifica-se como comportamento revestido da maior
gravidade político-jurídica, eis que, mediante inércia, o Poder Público também
desrespeita a Constituição, também ofende direitos que nela se fundam e também
impede, por ausência (ou insuficiência) de medidas concretizadoras, a própria
aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei Fundamental.
DESCUMPRIMENTO DE
IMPOSIÇÃO CONSTITUCIONAL LEGIFERANTE E DESVALORIZAÇÃO FUNCIONAL DA CONSTITUIÇÃO
ESCRITA.
- O Poder Público -
quando se abstém de cumprir, total ou parcialmente, o dever de legislar,
imposto em cláusula constitucional, de caráter mandatório - infringe, com esse
comportamento negativo, a própria integridade da Lei Fundamental, estimulando,
no âmbito do Estado, o preocupante fenômeno da erosão da consciência constitucional
(ADI 1.484-DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO).
- A inércia estatal em
adimplir as imposições constitucionais traduz inaceitável gesto de desprezo
pela autoridade da Constituição e configura, por isso mesmo, comportamento que
deve ser evitado. É que nada se revela mais nocivo, perigoso e ilegítimo do que
elaborar uma Constituição, sem a vontade de fazê-la cumprir integralmente, ou,
então, de apenas executá-la com o propósito subalterno de torná-la aplicável
somente nos pontos que se mostrarem ajustados à conveniência e aos desígnios
dos governantes, em detrimento dos interesses maiores dos cidadãos.
DIREITO SUBJETIVO À
LEGISLAÇÃO E DEVER CONSTITUCIONAL DE LEGISLAR: A NECESSÁRIA EXISTÊNCIA DO
PERTINENTE NEXO DE CAUSALIDADE.
- O direito à legislação
só pode ser invocado pelo interessado, quando também existir - simultaneamente
imposta pelo próprio texto constitucional - a previsão do dever estatal de
emanar normas legais. Isso significa que o direito individual à atividade
legislativa do Estado apenas se evidenciará naquelas estritas hipóteses em que
o desempenho da função de legislar refletir, por efeito de exclusiva
determinação constitucional, uma obrigação jurídica indeclinável imposta ao
Poder Público.
Para que possa atuar a
norma pertinente ao instituto do mandado de injunção, revela-se essencial que
se estabeleça a necessária correlação entre a imposição constitucional de
legislar, de um lado, e o conseqüente reconhecimento do direito público
subjetivo à legislação, de outro, de tal forma que, ausente a obrigação
jurídico-constitucional de emanar provimentos legislativos, não se tornará
possível imputar comportamento moroso ao Estado, nem pretender acesso legítimo
à via injuncional. Precedentes. (...).”
(RTJ 183/818-819, REL.
MIN. CELSO DE MELLO, Pleno)
Nem se diga que o Supremo
Tribunal Federal, ao colmatar uma evidente (e lesiva) omissão inconstitucional
do aparelho de Estado estar-se-ia transformando em anômalo legislador.
É que, ao suprir lacunas
normativa provocadas por injustificável inércia do Estado, esta Suprema Corte
nada mais faz senão desempenhar o papel que lhe foi outorgado pela própria
Constituição da República, valendo-se, para tanto, de instrumento que,
concebido pela Assembléia Nacional Constituinte, foi por ela instituído com a
precípua finalidade de impedir que a inércia governamental, como a que se
registra no caso ora em exame, culminasse por degradar a autoridade e a
supremacia da Lei Fundamental.
Daí a jurisprudência que
se formou no âmbito desta Corte, a partir do julgamento plenário do MI 708/DF,
Rel. Min. GILMAR MENDES, e do MI 712/PA, Rel. Min. EROS GRAU, no sentido de
restaurar, em sua dimensão integral, a vocação protetiva do remédio
constitucional do mandado de injunção, cuja utilização permite, ao Supremo
Tribunal Federal, colmatar, de modo inteiramente legítimo, mediante processos
de integração normativa, como, p. ex., o recurso à analogia, as omissões que
venha, eventualmente, a constatar.
E é, precisamente, o que
esta Suprema Corte tem realizado em inúmeros processos injuncionais, nos quais
vem garantindo, aos destinatários da regra inscrita no § 4º do art. 40 da
Constituição, o acesso e a plena fruição do benefício da aposentadoria especial.
Cumpre ressaltar,
finalmente, na linha do que se vem expondo, que o Plenário do Supremo Tribunal
Federal, em diversos precedentes firmados sobre essa mesma questão (MI
1.115-ED/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – MI 1.125-ED/DF, Rel.
Min. CÁRMEN LÚCIA – MI 1.189-AgR/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, v.g.), tem salientado – uma vez promovida a
integração normativa necessária ao exercício de direito pendente de
disciplinação normativa – que se exaure, nesse ato, a função
jurídico-constitucional para a qual foi concebido (e instituído) o remédio
constitucional do mandado de injunção, como se vê de decisão consubstanciada em
acórdão assim ementado, que esclarece, em tema de aposentadoria especial (CF,
art. 40, § 4º), aquilo que se inclui, no plano administrativo, na esfera de
atribuições da autoridade competente:
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
NO MANDADO DE INJUNÇÃO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. APOSENTADORIA ESPECIAL
DO SERVIDOR PÚBLICO. ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. APLICAÇÃO
DO ART. 57 DA LEI N. 8.213/1991. COMPETÊNCIA DA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA.
1. A autoridade
administrativa responsável pelo exame do pedido de aposentadoria é competente
para aferir, no caso concreto, o preenchimento de todos os requisitos para a
aposentação previstos no ordenamento jurídico vigente.
2. Agravo regimental ao
qual se nega provimento.”
(MI 1.286-ED/DF, Rel.
Min. CÁRMEN LÚCIA, Pleno – grifei)
Isso significa, portanto,
que não cabe indicar, nesta sede injuncional, como reiteradamente acentuado por
esta Suprema Corte (MI 1.312/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO
- MI 1.316/DF, Rel. Min. ELLEN GRACIE – MI 1.451/DF, Rel. Min. ELLEN GRACIE, v.g.),
“a especificação dos exatos critérios fáticos e jurídicos que deverão ser
observados na análise dos pedidos concretos de aposentadoria especial, tarefa
que caberá, exclusivamente, à autoridade administrativa competente ao se valer
do que previsto no art. 57 da Lei 8.213/91 e nas demais normas de aposentação
dos servidores públicos” (MI 1.277/DF, Rel. Min. ELLEN GRACIE - grifei).
Sendo assim, em face das
razões expostas e tendo em vista o caráter alternativo do pleito ora deduzido
nesta causa (fls. 06), concedo a ordem injuncional, para, reconhecido o estado
de mora legislativa, garantir, ao ora impetrante, o direito de ter o seu pedido
administrativo de aposentadoria especial concretamente analisado pela
autoridade administrativa competente, observado, para tanto, além do que dispõe
o art. 57 da Lei nº 8.213/91 (aplicável, por analogia, à situação registrada
nesta causa), também a diretriz que esta Corte firmou no julgamento plenário do
MI 1.286-ED/DF.
Arquivem-se os presentes
autos.
Publique-se.
Brasília, 24 de maio de
2011.
Ministro CELSO DE MELLO
Relator"
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