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segunda-feira, 18 de dezembro de 2017

DIREITOS INDIVIDUAIS E DEVERES DA POLÍCIA: BRASIL, 1988.

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Muito se fala do tal “Direito dos Manos” (uso do Direito para a proteção legal de meliantes, facínoras, marginais, criminosos) como forma de criticar as disposições do Capítulo II, relativas aos Direitos e Garantias Fundamentais, previstos na Constituição Federal de 1988.

Parêntese/Reflexão: O saudosismo de alguns (o passado teria sido melhor que o presente?!) talvez não encontre respaldo ou justificativa fática. A polícia era mais respeitada? Havia maior (sensação de) segurança?

A história - que reflete na nossa sociedade de hoje – demonstra que o nosso presente é o resultado das escolhas, das opções das gerações passadas.

Se houve avanços e melhorias muito relevantes para as atuais gerações, também é inegável que parte das nossas atuais mazelas são heranças deixadas por nossos antecessores. E e se não há aprimoramento substancial da nossa realidade isto também se deve às atuais gerações, as quais serão responsáveis por tudo que será herdado pelos jovens do futuro próximo.

Deixaremos a eles uma sociedade cheia de novas facilidades e evoluções, mas também com muitos problemas. Problemas que os nossos avós, os nossos pais e NÓS mesmos não soubemos solucionar. Mas não é tudo: deixaremos também problemas novos e mais complexos!

Isso passa inevitavelmente pela questão das garantias constitucionais de cada cidadão, e a efetividade do direito à segurança pública.

Uma conclusão parece ser inevitável: parte e/ou o modo de concepção da garantias constitucionais individuais, em 1988, foi idealizada em razão da compreensão e da experiência de vida dos atores políticos do período 1964/1985 - do Golpe para uns, da Revolução para outros.

Os direitos e garantias constitucionais de 1988, olhando pelo retrovisor, indicam que, talvez, eles tenham sido concebidos muito mais baseados na experiência sócio-política dos agentes que se reintegravam ao Estado - excluídos da vida política entre 1964/1985 – e pensados mirando só a experiência dos exilados, dos preso, dos banidos politicamente, em vez de buscarem atender as necessidades do futuro, a preservação da segurança do indivíduo comum, de aperfeiçoamento de uma sociedade que não para de se transformar.

O Jornal Nacional de 1988 transmitiu matéria sobre a atualização das polícias paulistas em razão da promulgação da Constituição de 1988, que em seu art. 5º previu:
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;
III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;
IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;
(...)
VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias;
VII - é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva;
(...)
IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença;
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;
XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;
(...)
XV - é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens;
XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente;
XVII - é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar;
 XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:
 a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;
 b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal;
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;
(...)
 XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de exceção;
 XXXVIII - é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados:
 a) a plenitude de defesa;
 b) o sigilo das votações;
 c) a soberania dos veredictos;
 d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida;
 XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;
 XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;
 XLI - a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais;
 XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;
XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;
 XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;
XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;
 XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:
 a) privação ou restrição da liberdade;
 b) perda de bens;
 c) multa;
 d) prestação social alternativa;
 e) suspensão ou interdição de direitos;
 XLVII - não haverá penas:
 a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
 b) de caráter perpétuo;
 c) de trabalhos forçados;
 d) de banimento;
 e) cruéis;
 XLVIII - a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado;
 XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;
 L - às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação;
 LI - nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei;
 LII - não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião;
 LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente;
 LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
 LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
 LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;
 LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;
 LVIII - o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei;  
 LIX - será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal;
 LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem;
 LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;
 LXII - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada;
LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;
 LXIV - o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial;
 LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;
 LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança;
 LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel;
 LXVIII - conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;
 LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;
 LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:
 a) partido político com representação no Congresso Nacional;
 b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;
 LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;
 LXXII - conceder-se-á habeas data:
 a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público;
 b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;
LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;
LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos;
 LXXV - o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença;”





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sábado, 22 de setembro de 2012

QUANTO VALE A DIGNIDADE DO TRABALHADOR?

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** Comentários do Advogado Eduardo Figueredo de Oliveira
“Quanto vale a dignidade da pessoa? Quanto vale a moral? Ela não tem preço! Por isso, não pode ser quantificada em dinheiro!”
São com esses argumentos, introduzidos sob a forma de questionamentos, que as empresas praticantes de assédio moral ou que violam a dignidade do trabalhador pretendem ficar livres de indenizações que são pleiteadas na Justiça do Trabalho. Para elas, a dignidade não tem preço. Para nós, justamente porque a moral e a dignidade não têm preço (são valores humanos superiores) é que as indenizações monetárias devem ser fixadas em patamares elevados, MAS observando-se a prova do processo. 
Prova dos danos: este é o elemento-chave para o sucesso ou insucesso do processo de reparação.
A matéria abaixo dá uma amostra das diversas formas de ofensa moral, bem como da dificuldade de quantificação monetária da indenização por danos morais.

"A difícil tarefa de quantificar o dano moral
As reclamações trabalhistas voltadas para a reparação de dano moral começaram a chegar à Justiça do Trabalho a partir da  Emenda Constitucional 45/20014, que, ao ampliar a sua competência, incluiu, no artigo 114 da Constituição da República, a previsão de processar e julgar "as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho". A partir daí, além do ajuizamento de novas ações, o Judiciário Trabalhista passou a receber grande número de processos remetidos às Varas e Tribunais do Trabalho pela Justiça Comum – que detinha anteriormente essa competência.
A possibilidade de reparação pecuniária de um dano não material, que atinge pessoas físicas ou jurídicas em bens como a liberdade, a honra, a reputação, a integridade psíquica, a segurança, a intimidade, a imagem e o nome, está prevista no artigo 5º, incisos V e X, da Constituição. O  Código Civil de 2002 trata expressamente da matéria no artigo 186, ao afirmar que comete ato ilícito "aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral".
Esses dois instrumentos legais, apesar de tratarem do tema de forma mais conceitual, são os principais balizadores das decisões da Justiça do Trabalho que envolvem os pedidos concretos de reparação. A dificuldade, portanto, se estabelece desde o início, sobretudo diante da vasta gama de situações que motivam tais pedidos. "A relação de trabalho é campo propício à prática de lesão aos direitos da personalidade do trabalhador", afirma o ministro Walmir Oliveira da Costa, especialista no tema e autor do livro "Dano Moral nas Relações Laborais – Competência e Mensuração".

 Do "capacete de morcego" ao acidente fatal
A variedade dos casos julgados pelo TST nos últimos anos confirma essa avaliação. Há inúmeras ações nos quais os trabalhadores são submetidos a situações vexatórias, e a "criatividade" parece inesgotável.
Em algumas empresas, vendedores que não cumprem metas têm de pagar "prendas" ridículas, como se vestir de palhaço ou correr com um capacete de morcego em volta de uma praça pública. Um cinegrafista da RedeTV! era chamado pela apresentadora, ao vivo, em programa noturno, de "Todinho" ("porque é marronzinho e tem um canudinho pequenininho").
Em Santa Catarina, um operador de telemarketing era tratado pelos chefes e colegas de "cavalo paraguaio", enquanto um ferroviário ganhou dos colegas o apelido de "javali" – aquele que já valeu alguma coisa para a empresa, mas não valia mais. Recentemente, outro vendedor ganhou ação contra a Companhia de Bebidas das Américas (Ambev) porque as reuniões "motivacionais" tinham como convidadas garotas de programa e strippers[1]..

 Outro tipo de dano é o decorrente de acidentes de trabalho e doenças profissionais, que podem deixar sequelas duradouras ou permanentes na esfera individual. Essas incluem a impossibilidade de realizar tarefas cotidianas como pentear o cabelo ou fazer a higiene pessoal, devido a lesões por esforço repetitivo (LER).
Também deformidades irreversíveis causadas, por exemplo, por queimaduras de segundo e terceiro grauqueimaduras de segundo e terceiro grau podem gerar a obrigação de indenizar por dano moral. Em dois processos diferentes, uma trabalhadora - que teve mais da metade do corpo queimado – e os pais dela  foram indenizados.
Há, ainda, os acidentes fatais, como o do operário eletrocutado numa mina de carvão . Nesses casos, a reparação do dano pode ser reclamada na Justiça do Trabalho pelos herdeiros.

 Eterna vigilância
São recorrentes, ainda, processos em que o trabalhador se sente invadido em sua privacidade pelo excesso de fiscalização e de vigilância do empregador. São inúmeros os casos, por exemplo, de revistas pessoais na saída do expediente. A jurisprudência do TST costuma considerar violação da intimidade quando a revista envolve contato físico e excesso de exposição – como quando o trabalhador é obrigado a tirar a roupa, por exemplo, ou é apalpado.
A segunda parte desta matéria especial, que será publicada amanhã (23), tratará em mais detalhes deste tema.

 Mão dupla
Embora a situação seja bem menos comum, é possível que o empregador acione a Justiça do Trabalho em busca da reparação por dano moral causado pelo empregado no âmbito da relação de trabalho. Isso é possível, por exemplo, em casos em que o trabalhador divulgue informações sigilosas ou desabonadoras sobre a empresa, ou é responsável pelo vazamento de segredo industrial, ou, de alguma forma, afete a reputação do empregador.
Em abril de 2010, o TST julgou um caso desse tipo: um veterinário foi condenado a indenizar uma empresa agropecuária em R$ 1 mil pela cobrança indevida de valores a clientes que não estavam inadimplentes, causando prejuízo à imagem da empresa. Em Minas Gerais, o Santander ganhou ação contra um caixa demitido por efetuar saques de benefícios previdenciários de terceiros, e foi indenizado em R$ 1 mil.

Punir, compensar e prevenir
Uma vez caracterizado o dano, a etapa seguinte é o arbitramento do valor da indenização – ou compensação, como prefere o ministro Walmir Oliveira da Costa. Para ele, o termo "indenização" pressupõe a restituição de algo perdido, o que não é o caso na lesão de caráter subjetivo. Além da compensação propriamente dita, a indenização tem ainda outras duas finalidades: punir o causador do dano e prevenir a ocorrência de novas situações passíveis de gerar danos.
O problema se estabelece porque a legislação não fixa critérios objetivos: ela usa termos genéricos como "proporcionalidade", "razoabilidade", "extensão do dano" e "equitativamente". "A operação judicial na fixação da reparação de dano moral é das mais difíceis e complexas, porque o legislador deixou ao critério prudencial do juiz a atribuição de quantificar o valor da indenização", admite o ministro.
O primeiro passo é identificar o dano da forma mais objetiva possível e, a partir daí, classificar a lesão moral (leve, grave ou gravíssima, segundo a intensidade ou o grau de culpa). A partir daí, entram outros critérios, como a repercussão do dano na esfera social e a capacidade econômica do ofensor.
Para chegar a um montante "proporcional e razoável" à "extensão do dano", muitas vezes o juiz se vale, além da Constituição e do Código Civil , de outros subsídios, como a pena de multa prevista no artigo 49 do Código Penal ou o artigo 53 da Lei de Imprensa (Lei nº 5.250/1967), antes de ser considerada incompatível com a Constituição pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADPF 130. "Esses critérios são apenas indicativos e não determinantes, e dependem dos fatos e circunstâncias do caso concreto", explica Walmir Oliveira da Costa.
A análise do caso concreto permitirá ao juiz considerar, na dosagem da indenização, circunstâncias agravantes ou atenuantes, como ocorre na fixação da pena criminal. A negligência do empregador que expõe ilegalmente um trabalhador a riscos desnecessários, por exemplo, exigirá uma indenização maior do que a resultante de um caso fortuito – ainda que, nos dois casos, o trabalhador tenha sofrido o mesmo tipo de lesão. É o caráter punitivo da pena.
Na apreciação do caráter didático ou preventivo, um aspecto relevante é o poder econômico do empregador. Isso não significa que uma ofensa sofrida pelo empregado de uma microempresa seja menos grave do que aquela sofrida por um trabalhador de uma multinacional – mas, para que a pena cumpra sua função didática de prevenir novas ofensas, ela tem de ser maior para a grande empresa.
Por outro lado, também não significa que o empregado, apenas por trabalhar para uma empresa de grande poder econômico, deva, só por isso, receber uma indenização milionária. "A pena deve representar um montante razoável do patrimônio do ofensor, para que ele não persista na conduta ilícita, mas é preciso que haja equilíbrio entre o dano e o ressarcimento", observa o ministro.

Patamares mínimos e máximos
A busca de critérios de caracterização e valoração do dano moral já foi objeto de diversas iniciativas legislativas, mas ainda não se converteu em lei. A mais recente é o Projeto de Lei (PL) 523/2011, atualmente na Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania (CCJC) da Câmara dos Deputados.
Ele inclui entre as hipóteses suscetíveis de indenização o assédio moral, a exposição vexatória no ambiente de trabalho, e o descumprimento de normas técnicas de medicina do trabalho. Prevê ainda indenizações entre dez e 500 salários mínimos, calculadas a partir de uma fórmula que tem como parâmetro "a média aritmética obtida entre o potencial econômico comprovado das partes envolvidas" nos casos em que a vítima é a parte com menor potencial.
No Senado Federal, o PLC 169/2010 aguarda designação de relator na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ). Proveniente da Câmara dos Deputados, o projeto propõe alterações no artigo 953 do Código Civil para acrescentar um parágrafo. O texto proposto diz que, "na fixação da indenização por danos morais, o juiz, a fim de evitar o enriquecimento indevido do demandante, levará em consideração a situação econômica do ofensor, a intensidade do ânimo de ofender, a gravidade e repercussão da ofensa, a posição social ou política do ofendido, bem como o sofrimento por ele experimentado".

 Disparidades e uniformização
A ausência de parâmetros objetivos pode gerar valores díspares para danos semelhantes, ou valores exorbitantes para danos leves, ou ainda valores ínfimos para danos graves. Nesses casos, a parte que se considera prejudicada pode recorrer ao TST, mas a intervenção do Tribunal para modificar decisões dessa natureza muitas vezes esbarra em dificuldades processuais.
Explica-se: de acordo com a jurisprudência (Súmula nº 126), o TST, na condição de instância recursal extraordinária, não examina mais fatos e provas. Com isso, torna-se difícil avaliar se o valor fixado nas instâncias inferiores foi ou não adequado ou proporcional ao dano – a não ser que o acórdão regional descreva em detalhes o quadro que deu origem à condenação e orientou a fixação do valor.
Antes de recorrer, portanto, a parte que pretende reduzir ou majorar o valor da indenização deve se certificar de que o acórdão contenha elementos suficientes para permitir que o TST avalie a adequação do valor arbitrado e possa, se for o caso, alterá-lo. "Se isso não estiver claro, deve-se entrar com embargos de declaração no próprio TRT, para que ele esclareça todos os pontos que se considerar necessário", orienta o ministro Walmir. Caso contrário, há grande possibilidade de que o recurso não possa ser conhecido pelo TST.
Não perca, amanhã, a continuação da matéria especial sobre dano moral, e a entrevista completa com o ministro Walmir Oliveira da Costa."
Fonte: Superior Tribunal do Trabalho, TST, acessado em 22/09/2012.


[1] A notícia não está mais disponível no site da Justiça Trabalhista, muito embora o caso diga respeito a uma grande multinacional do setor cervejeiro, dona de pelo menos três das maiores marcas nacionais de cerveja, e de um famoso refrigerante de guaraná. 
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