LEI ANTIFUMO, FESTAS DE CASAMENTO E MANDADOS DE SEGURANÇA.
Lei Antifumo e festas de casamento: o perigo de dívidas indesejadas para o novo casal.
No dia 07 de maio de 2009 foi sancionada pelo então Governador do Estado José Serra a Lei Estadual nº. 13.541 (Lei 13.541/2009), que proibiu o consumo de produtos fumígenos (fumo, derivado do tabaco ou não) em ambientes de uso coletivo.
A lei menciona, em várias passagens, termos como consumidor, saúde, ambientes de uso coletivo públicos ou privados.
O §2º do artigo 2º da Lei Antifumo define o que são os “recintos de uso coletivo”. São recintos de uso coletivo, dentre outros, “os ambientes de trabalho, de estudo, de cultura, de culto religioso, de lazer, de esporte ou de entretenimento, áreas comuns de condomínios, casas de espetáculos, teatros, cinemas, bares, lanchonetes, boates, restaurantes, praças de alimentação, hotéis, pousadas, centros comerciais, bancos e similares, supermercados, açougues, padarias, farmácias e drogarias, repartições públicas, instituições de saúde, escolas, museus, bibliotecas, espaços de exposições, veículos públicos ou privados de transporte coletivo, viaturas oficiais de qualquer espécie e táxis”.
Exceto quanto à residência, praticamente nada escapa ao conceito legal de recintos de uso coletivo para fins da Lei Antifumo. São exceções somente as previstas no artigo 6º os locais de cultos religiosos, cujo uso do fumo faça parte do ritual da respectiva fé, instituição de tratamento de saúde que tenha paciente autorizado a fumar pelo seu respectivo médico assistente, a residência e os estabelecimentos exclusivamente destinados ao uso e ao consumo e cuja condição esteja previamente anunciada na entrada.
Interessante notar que a cabeça do artigo 1º da Lei 13.541/2009 anuncia que a “lei estabelece normas de proteção à saúde e de responsabilidade por dano ao consumidor, nos termos do artigo 24, incisos V, VIII e XII, da Constituição Federal, para criação de ambientes de uso coletivo livres de produtos fumígenos.”
Questiona-se: A lei busca proteger a saúde de quem? É a partir daí que, no nosso entendimento, se pode responder a dúvida sobre a viabilidade da impetração de mandado de segurança para evitar a ação fiscalizadora dos órgãos encarregados de aplicar as punições pelo descumprimento da lei (Procon e Vigilância Sanitária).
Por qual motivo impetra-se o mandado de segurança? Quando o interessado em realizar o evento festivo em salão de festas / buffet pretende que ele e os seus convidados fiquem á vontade para consumir produtos fumígenos, mas vê-se impedido em razão de cláusula contratual proibitiva de fumo no espaço locado, imposta no ato da contratação da locação do espaço. Daí recorre-se ao mandado de segurança para defender “direito líquido e certo de consumir produto fumígeno em ambiente que considera como a extensão de sua residência”.
Apesar de algumas poucas decisões favoráveis, conforme levantamento que fizemos em nov./2011, não cremos em que haja o "direito de fumar" em ambientes locados para festas privadas, tais como salões de festas e buffets.
Apesar de algumas poucas decisões favoráveis, conforme levantamento que fizemos em nov./2011, não cremos em que haja o "direito de fumar" em ambientes locados para festas privadas, tais como salões de festas e buffets.
Não faz muito tempo (aliás, ainda neste ano de 2011) que uma edição do jornal Folha de São Paulo veiculou reportagem dando conta de que a Justiça estaria dando ganho de causa a noivos que impetrassem mandado de segurança para garantir o uso de produtos fumígenos em suas festas de casamento. Fez também um levantamento muito duvidoso sobre as ações ganhas.
Por mais absurdo que possa parecer a Folha também ensinava macetes (daqueles que são utilizados pelos mais inescrupulosos advogados na defesa de seus clientes mais abomináveis ainda). Clientes abomináveis, sim, porque o advogado atua em nome e na defesa do interesse de alguém que não pode, pela lei, invocá-lo pessoalmente; o advogado é somente o interlocutor da vontade do autor, vontade esta que é juridicamente exteriorizada.
Reportagem um tanto estranha, porque como dito, veiculou levantamentos duvidosos. E duvidosos porque - já dissemos - uma consulta feita meses antes revelava exatamente o contrário. Revelava que as decisões favoráveis eram muito poucas, quase raras por assim dizer... Pode ter ocorrido um revés, mas a reportagem não deixou de chamar a nossa atenção.
Os argumentos e as artimanhas ensinadas pela Folha eram: o fundamento legal é o de que salão de festas é extensão da residência; os "macetes": ajuizar a ação quase em cima do dia da festa, porque mandado de segurança exige análise quase imediata pelo juiz; ajuizar ações individuais, ou seja, cada noivo ajuíza uma. Se o processo de um for desfavorável, ainda resta o processo do outro.
Se fosse advogado dando o “conselho”... Mas foi a Folha, então tudo bem, não é mesmo? Vamos aos argumentos contrários...
Qual a finalidade do mandado de segurança? É Proteger o direito líquido e certo. Líquido e certo é o direito que, na prática e em linguagem coloquial, não admite contestação/defesa. É a causa ganha, pode-se dizer.
Qual o bem protegido pela Lei Antifumo? A saúde. Saúde de quem? A minha, a sua, a do empregado do restaurante, do buffet, a saúde dos convidados que não fumam. Onde não se pode fumar? Em ambientes de uso coletivo, público ou privado. Os noivos podem não usar o salão do buffet todos os dias, podem em um determinado dia "estender" a sua residência para aquele local. Todavia, os funcionários estão todos os dias ali, trabalhando e o salão de festas é utilizado todos os dias para uma mesma atividades, ou seja, não é de uso restrito ou individual. É coletivo.
Se por exemplo hoje, amanhã e depois forem concedidas liminares para que os convidados de noivos diferentes fumem, a saúde dos trabalhadores do local será exposta, será prejudicada. A lei não cumpriu o seu papel.
E o direito líquido e certo da categoria de trabalhadores? Esse também é protegido pela lei, inclusive porque se supõe que eles trabalhem todos os dias naquele tipo de serviço. Somando-se as situações excepcionais a que são expostos, aniquila-se a proteção conferida pela lei também aos trabalhadores.
Por isso, porque a lei protege a saúde de todos, inclusive a dos trabalhadores de forma geral é que, particularmente, não consideramos viável nem possível de êxito (pelo menos nos percentuais alardeados pela Folha) o uso do mandado de segurança.
Aliás, muito interessantes duas decisões antagônicas, proferidas por juízos distintos: a) uma favorável à suspensão da exigibilidade das multas[1] , da 14ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo, nos autos do MS nº. 0014179.57.2012.8.26.0053; b) a outra penalizando aqueles que utilizaram os “macetes” divulgados pela Folha, conforme os autos do MS nº. 0013407.94.2012.8.26.0053, a seguir reproduzidos
A - “Trata-se de mandado de segurança impetrado por particulares que promoverão festa particular em espaço alugado para esse fim e pretendem ver garantido seu direito, e de seus convidados, de fumar no local. A liminar deve ser deferida, pois aparentemente não incide a proibição da Lei 13541/09 (Lei do Fumo) na hipótese versada nos autos, e há perigo na demora, dada a notória amplitude da fiscalização e publicidade que se dá a ela. Realmente não se afigura incidir a proibição, tratando-se, na verdade, de ambiente particular, privado, e não coletivo, na medida em que é uma festa particular, aberta apenas aos convidados. Observe-se que a celebração de casamento não se confunde com as existentes festas abertas ao público, para cujo comparecimento basta a aquisição do convite. Ao contrário, trata-se de festa situada em extensão da residência de quem a promove, o que aliás se vê do próprio contrato celebrado com os proprietários do espaço, que o locaram apenas por essa noite, para a festa particular. Assim, não se tratando de local coletivo, ao menos em princípio, não incide a proibição; de outro lado, patente o constrangimento que a fiscalização poderia acarretar, não fosse bastante pensar naquele, já suficiente, de proibir os próprios convidados de fumar. Enfim, como não se trata de ambiente coletivo, equiparando-se por exemplo a quarto de hotel, não pode incidir a proibição. No entanto, não se pode impedir a fiscalização, embora se possa suspender preventivamente a exigibilidade de multas eventualmente lavradas. A suspensão da exigibilidade dessas multas decorre do quanto exposto acima, e a impossibilidade de impedir a fiscalização decorre do fato de que, caso contrário, a demanda perderá irremediavelmente seu objeto, logo após realizada a festa. De outro lado, não é crível que o casamento tenha sido planejado há menos de um mês (só o prazo para a impressão do convite aliás muito bonito deve ter sido superior a isso), não se justificando a impetração às vésperas do evento, fazendo com que se perca o objeto do processo, posteriormente. Exatamente como contracautela é que não se impedirá fiscalização, mas apenas se suspende a exigibilidade da multa. Recolhidas as diligências, solicitem-se informações, notificando-se a ré. Oportunamente, ao MP. Int. São Paulo, 17 de abril de 2012.”
B) - Vistos. XXX impetrou mandado de segurança contra ato do Diretor Executivo da Fundação Procon e do Diretor de Vigilância Sanitária do Estado de São Paulo, perante a 8ª Vara da Fazenda Pública, a noticiar que em 28 de abril do corrente celebrará casamento com XXX em espaço alugado, que ostentaria caráter de extensão da residência do impetrante dado o nítido caráter particular do evento, o que o tornaria imune as restrições ao consumo de produtos fumígenos prevista na Lei Estadual n° 13.541/09, mas por temer entendimento contrário das autoridades, ora liminar preventiva no sentido de impedir a ação fiscalizatória de seus agentes sob tal pretexto, o que espera seja mantido ao final com a concessão da segurança definitiva. Na mesma data, cerca de seis minutos antes, o patrono do impetrante impetrou idêntica demanda perante este Juízo, registrada sob o número 0013406-12.2012.8.26.0053, a indicar no pólo ativo a noiva do impetrante, com a mesma causa de pedir e idênticos fundamentos jurídicos com o intuito de ampliar as possibilidade de obtenção da medida liminar, ele aguardaria o despacho favorável em alguma das demandas ajuizadas, para então desistir da outra, e evitar a descoberta da litispendência, mas antes disto, o cartório distribuidor percebeu se tratar do mesmo evento e noticiou o fato ao juízo da 8ª Vara da Fazenda Pública, que se encarregou de encaminhar este feito por dependência a demanda distribuída nesta vara. Por tais razões, ora EXTINGO SEM EXAME DO MÉRITO este mandado de segurança, nos termos do artigo 6º, § 5º, da Lei 12.016, de 7 de agosto de 2009, combinado com o artigo 267, V, do CPC. O impetrante arcará com o pagamento das custas e despesas processuais, sem incluir honorários advocatícios conforme o teor do artigo 25, da Lei 12.016/09. Extraiam-se cópias remetendo-se a todos os ilustres magistrados das Varas de Fazenda para que tenham ciência do expediente utilizado para burla da regular distribuição de feitos. Recomende-se ao ilustre magistrado Corregedor do Distribuidor para que tome as necessárias providências objetivando que tal deslealdade processual, já mencionada até mesmo em artigos de jornais,não mais possa ser utilizada para direcionamento de demandas. Extraiam-se cópias para que este magistrado possam tomar as providências cabíveis junto ao Tribunal de Ética da OAB e Ministério Público.” Grifamos.
[1] Não se impediria a fiscalização, mas somente a exigência das multas aplicadas. Com a notificação da autoridade pública (que certamente nem saberia da festa), esta passa a ficar ciente do evento e das intenções. Se certamente não iria fiscalizar porque não foi comunicada do evento,, com a notificação judicial passa a ter ciência e o dever de atuar. Pode ser que, avisados, Vigilância Sanitária e Procon compareçam à festa e apliquem multa, cuja exibilidade do valor ficará suspensa até decisão final. Aplicada a multa e eventualmente derrubada a suspensão de sua exigência, pensamos que os noivos talvez tenham outra dívida além daquelas comuns ao casório.
