quarta-feira, 29 de fevereiro de 2012

ATIVIDADE EXERCIDA DETERMINA O VÍNCULO DE SERVIDOR PÚBLICO.

CONSELHO. FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. REGIME JURÍDICO.
A controvérsia está em saber a natureza do vínculo jurídico da recorrente com o conselho de fiscalização profissional, a fim de ser apreciada a legalidade do ato de sua demissão. A Min. Relatora ressaltou que o regime jurídico dos funcionários dos conselhos de fiscalização profissional, por força do art. 1º do DL n. 968/1969, era o celetista até o advento da CF/1988, que, em conjunto com a Lei n. 8.112/1990, art. 243, instituiu o regime jurídico único. Essa situação perdurou até a edição do art. 58, § 3º, da Lei n. 9.469/1998, que instituiu novamente o regime celetista para os servidores daqueles conselhos, em razão da promulgação da EC n. 19/1998, que aboliu o regime jurídico único dos servidores públicos. Entretanto, destacou que, no julgamento da ADI 1.171-DF, o STF declarou a inconstitucionalidade dos §§ 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º e do caput do art. 58 da Lei n. 9.649/1998, reafirmando a natureza de autarquia especial dos conselhos de fiscalização profissional, cujos funcionários continuaram celetistas, pois permaneceu incólume o § 3º da norma em comento, que submetia os empregados desses conselhos à legislação trabalhista. Porém, frisou que essa situação subsistiu até 2/8/2007, quando o Pretório Excelso, no julgamento da ADI 2.135-DF, suspendeu, liminarmente, com efeitos ex nunc, a vigência do art. 39, caput, do texto constitucional, com a redação dada pela EC n. 19/1998. Com essa decisão, subsiste, para os servidores da administração pública direta, autarquias e fundações públicas, a obrigatoriedade de adoção do regime jurídico único, ressalvadas as situações consolidadas na vigência da legislação editada nos termos da norma suspensa. In casu, a recorrente manteve vínculo trabalhista com o conselho de fiscalização de 7/11/1975 até 2/1/2007, ou seja, antes do retorno ao regime estatutário por força da decisão do STF (na ADI 2.135-DF). Assim, visto que à época a recorrente não estava submetida ao regime estatutário, sendo, portanto, de natureza celetista a relação de trabalho existente, não cabe invocar normas estatutárias para infirmar o ato de dispensa imotivada. Dessarte, a Turma, prosseguindo o julgamento, negou provimento ao recurso. Precedente citado: REsp 820.696-RJ, DJe 17/11/2008. REsp 1.145.265-RJ, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 14/2/2012.

** Comentários do Advogado Eduardo Figueredo de Oliveira
A questão, conforme o resumo da decisão, realmente não é nova.
Trata-se de estabelecer, sem ressalvas, que a aquele que detém poder de polícia não pode estar sujeito às vicissitudes do regime de contrato de trabalho (CLT), contrato este que também não é aquele típico contrato de direito privado.
E acertadamente assim já decidiu o STF em relação aos servidores da hoje enfraquecida Anatel.
E enquadram-se na mesma situação da decisão ora comentada os servidores de um sem número de conselhos de fiscalização, do PROCON/SP e de outros tantos órgãos detentores do poder de impor sanções.  Em todos estes casos, o vínculo deve ser o estatutário. 
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PENSÃO ESPECIAL: STJ EQUIPARA FILHA DESQUITADA À FILHA SOLTEIRA.

PENSÃO ESPECIAL. FILHA DESQUITADA. EQUIPARAÇÃO. FILHA SOLTEIRA.
Na espécie, trata-se de demanda em que a recorrida visa à percepção de pensão especial disciplinada pela Lei n. 6.782/1980 nos mesmos moldes em que percebida por sua mãe, falecida em 1994. A Turma manteve o entendimento do tribunal a quo que condenou a União a pagar pensão especial à demandante que, embora tenha perdido a condição de solteira, regra estabelecida pelo parágrafo único do art. 5º da Lei n. 3.373/1958, após seu divórcio, voltou a depender economicamente de seu pai (instituidor da pensão) e, depois do falecimento dele, manteve essa condição ao conviver com sua mãe, beneficiária da pensão especial. O STF e o STJ reconhecem que, na aplicação da Lei n. 3.373/1958, a filha separada, desde que comprovada a dependência econômica em relação ao instituidor do benefício, é equiparada à filha solteira. Precedentes citados do STF: MS 22.604-SC, DJ 8/10/1999; do STJ: REsp 911.937-AL, DJe 22/4/2008, e REsp 157.600-RJ, DJ 3/8/1998. REsp 1.297.958-DF, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 16/2/2012.

** Comentários do Advogado Eduardo Figueredo de Oliveira
A decisão pode alterar o entendimento que prevalece na primeira e na segunda instâncias, porque o apego irrestrito ao texto, à letra fria da lei impede a correção de situações que mereceriam melhor análise pelos julgadores destas instâncias. 
Normalmente o Estado alega que  o cumprimento dos requisitos para o recebimento da pensão se deu somente após o falecimento do instituidor, o que impediria o direito.  
Aliás, no estado de São Paulo este é o posicionamento que prevalece no Tribunal de Justiça em relação a filhas de Policiais Militares.
No entanto, a mudança de posicionamento dos juízes de primeira e de segunda instância ainda vai demorar. 
Em todos os casos, um requisito é absoluto: a dependência econômica, que deve ser provada. 

terça-feira, 28 de fevereiro de 2012

EMPREGADO HUMILHADO SERÁ INDENIZADO.

Philip Morris é condenada a aumentar indenização a trabalhador humilhado pelo chefe
Philip Morris Brasil Indústria e Comércio Ltda. foi condenada pela Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho a aumentar de R$ 6 mil para R$ 30 mil o valor de indenização paga a empregado vítima de dano moral. O trabalhador conta que em reuniões da empresa, e na presença de vários colegas, era chamado de incompetente e criticado pelo seu serviço, qualificado como um "lixo".
Tal situação o levou a procurar reparação, pois, devido à constante perseguição do chefe, começou a apresentar problemas psicológicos. A sentença foi favorável a seu pedido, contudo o valor estipulado para indenização, de R$ 6 mil, não o agradou, o que o fez buscar no Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região (PR) a majoração da quantia. A Philip Morris se defendeu dizendo que o fato de o trabalhador ter levado uma "bronca" não ofendeu a sua honra. Ao contrário, "broncas são comuns no mundo corporativo na cobrança por resultados", informou.
O julgamento no TRT-PR não concedeu ao trabalhador a desejada majoração da indenização. Embora o Regional tenha considerado nítido o abuso de direito e fora dos limites a cobrança de metas dentro da empresa, entendeu que o episódio foi um caso isolado, e não houve comprovação de repetição diária da conduta abusiva do superior, sendo razoável a quantia fixada em primeiro grau.
Levado o caso ao TST, a relatora do recurso de revista, ministra Dora Maria da Costa, entendeu violado o artigo 5º, inciso V, da Constituição da República e divergiu do Regional quanto ao valor arbitrado à reparação. Para ela, ainda que a agressão pelo superior hierárquico não ocorresse diariamente, dava-se de forma reiterada nas reuniões da empresa. Por unanimidade, a Turma elevou o valor de indenização para R$30 mil reais. Segundo a ministra, além de a empresa ser de grande porte, comportando um valor mais elevado de indenização, a majoração cumpre melhor a finalidade pedagógica da medida.

FONTE: Superior Tribunal do Trabalho (TST) acessado em 28/02/2012.

** Comentários do Advogado Eduardo Figueredo de Oliveira
Em todos os níveis sociais, em todas as atividades, em todos os locais de trabalho a prática do assédio moral sempre se fará presente. Na maioria das vezes é grosseira; se manifestado verbalmente, o assédio se exterioriza pelo tom de voz (falar alto para todos ouvirem, gritar); no entanto, em tempos de internet e da comunicação eletrônica, a forma de agressão gratuita também se amolda às novas tecnologias e a elevação do tom de voz é substituída por outros “instrumentos”.
O cidadão deve sempre estar atento e não esquecer de que a prova é a única arma em favor do trabalhador.
Para ler a decisão, clique em:

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CONCURSO PÚBLICO, UNIFICAÇÃO DE CARGOS E APROVEITAMENTO DE SERVIDORES: STF ANALISARÁ A CONSTITUCIONALIDADE DESSAS SITUAÇÕES.

ADI discute reestruturação da carreira de Auditoria Tributária do DF
A Federação Brasileira de Associações de Fiscais de Tributos Estaduais (Febrafite) ajuizou Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 4730), com pedido de medida cautelar, no Supremo Tribunal Federal (STF), contra dispositivos da Lei distrital 4.717/11, sob a alegação de transposição funcional na reestruturação da carreira de Auditoria Tributária do Distrito Federal. De acordo com a ADI, essa norma teria condensado os diferentes cargos de auditor, fiscal e técnico, em um só cargo.
Na ação, a entidade aponta violação ao inciso II, do artigo 37, bem com ao parágrafo 3º, do artigo 41, todos da Constituição Federal. O primeiro dispositivo estabelece que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos. Já o segundo prevê que uma vez extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estável ficará em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até o seu adequado aproveitamento em outro cargo.
A federação alega que a Lei distrital 4.717/11, sem novo concurso público, transferiu servidores de dois cargos diferentes de nível médio para um cargo de nível superior com atribuições mais complexas e sem limitações de fiscalização, igualando aqueles concursados e nomeados para função de nível intermediário (fiscal tributário) e de apoio (técnico tributário) aos que se submeteram ao concurso específico para cargo e função diversos, de nível superior (auditor tributário). Um dos servidores transferidos teria atribuições restritas de lançamento do ICMS, e o outro, atividades de mero apoio administrativo.
Segundo a Febrafite, as carreiras do fisco do Distrito Federal foram reguladas pela Lei distrital 33/89, extinguindo-se a antiga Carreira Auditoria do Tesouro, que foi substituída pela Carreira Auditoria Tributária, dividida entre os cargos de auditor tributário, de nível superior, e os cargos de fiscal tributário e técnico tributário, de nível médio. Para a entidade, “a diferenciação dos cargos componentes da carreira é nítida, pois a Lei Distrital 33/1989 estipulou atribuições distintas, remuneração diversa e escalonada em valores menores para técnico tributário, intermediários para fiscal tributário e superiores para auditor tributário”.
No entanto, a federação conta que desde 1997 a carreira de auditoria tributária distrital recebe “investidas legislativas inconstitucionais, com o desiderato de unificar cargos diferentes e com requisitos de escolaridade diversos, assim como distintas complexidade e remuneração, ascendendo por derivação os servidores a um provimento que se conceitua originário”, sem o devido concurso público exigido pela CF. Nesse sentido, a autora da ADI ressaltou que a Lei distrital 1.626/97 surgiu para ampliar as atribuições de fiscal tributário (originalmente de nível médio) e transferir aqueles que foram providos no cargo de técnico tributário para o cargo de fiscal tributário.
A Febrafite salientou que, diante do aproveitamento de técnicos no cargo de fiscal tributário, o Supremo julgou ADI 1677 e declarou a inconstitucionalidade da Lei distrital 1.626/97. Porém, conforme a federação, o Distrito Federal contornou a invalidação daquela lei distrital com a edição de uma nova norma, de número 2.338/99.

Medida cautelar
Dessa forma, a associação pede o deferimento de medida cautelar para suspender os efeitos dos artigos 19, 20 e parte do Anexo III – naquilo em que efetua o aproveitamento e a transposição de agente fiscal tributário e fiscal tributário para auditor-fiscal da Receita do Distrito Federal –, todos da Lei distrital 4.717/11. Solicita seja dada interpretação conforme aos artigos 2º e 15 da mesma lei para fixar o entendimento de que são considerados extintos os cargos vagos de agente fiscal tributário e fiscal tributário, considerando-se em extinção os referidos cargos ainda ocupados, sem prejuízo da extinção dos cargos ocupados e vagos de auditor tributário e aproveitamento exclusivamente destes para o cargo de auditor-fiscal da Receita do Distrito Federal, sob a regência da Lei distrital 4.717/11.
Especificamente quanto aos artigos 2º e 15, a entidade afirma que a única interpretação que se coaduna com a Constituição é a que admite a extinção e simultâneo aproveitamento apenas do cargo de auditor tributário para o cargo de auditor-fiscal da Receita do Distrito Federal.
A entidade requer também a aplicação, desde logo, do efeito repristinatório previsto no parágrafo 2º do artigo 11 da Lei 9.868/99 para manutenção dos cargos em extinção de agente fiscal tributário e fiscal tributário sob a regência da Lei Distrital 33/89 até o julgamento definitivo de mérito desta ADI.
No mérito, a Febrafite solicita a procedência dos pedidos desta ação para confirmar a cautelar deferida e declarar a inconstitucionalidade dos artigos 19 e 20 e parte do Anexo III (naquilo em que efetua o aproveitamento e a transposição de agente fiscal tributário e fiscal tributário para auditor-fiscal da Receita do Distrito Federal), todos da Lei distrital 4.717/11, bem como para dar interpretação conforme aos artigos 2º e 15 da norma.

FONTE: Supremo Tribunal Federal (STF) acessado em 28/02/2012.
** Comentários do Advogado Eduardo Figueredo de Oliveira
Novamente vemos a administração pública provocando a instabilidade jurídica.
A questão da “transposição” de cargos não é nova, ao contrário. Em SP, a temática é presente nos estrutura interna do serviço público desde o final da década de 80. São os casos de concursos internos, processos seletivos para “cargos em comissão”, unificação de cargos, etc. Os instrumentos, desde que devidamente utilizados, não acarretariam danos nem ao Estado nem aos servidores. No entanto, a administração pública acaba por usar mal tudo que está à sua disposição e no final de tudo, quando há a necessidade de corrigir (e de prevenir) novos desvios, viola direito adquirido de seu servidores, contribuindo para a insegurança jurídica.
Para conferir os dispositivos tidos como inconstitucionais, clique em:

DOENÇA GRAVE E APOSENTADORIA: STF DECIDIRÁ SOBRE O DIREITO.

Aposentadoria integral de servidor portador de doença grave não especificada em lei tem repercussão
Questão constitucional levantada pelo Estado de Mato Grosso no Recurso Extraordinário (RE) 656860 teve repercussão geral reconhecida pelo Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal (STF). Com base no artigo 40, parágrafo 1º, da Constituição Federal, o recurso discute a possibilidade, ou não, de servidor portador de doença grave e incurável, não especificada em lei, receber os proventos de aposentadoria de forma integral.
O Recurso Extraordinário foi interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso (TJ-MT), que decidiu favoravelmente a uma servidora, em mandado de segurança impetrado naquela corte. Conforme a decisão questionada, se a perícia médica assevera que a servidora tem doença incurável não descrita no rol do parágrafo 1º, do artigo 213, da Lei Complementar 04/90, a servidora tem o direito à aposentadoria com proventos integrais, “pois não há como considerar taxativo o rol descrito na lei, uma vez que é impossível a norma alcançar todas as doenças consideradas pela medicina como graves, contagiosas e incuráveis”. No entanto, o Estado de Mato Grosso alega que esse acórdão violou o inciso I, do parágrafo 1º, do artigo 40, da Constituição Federal.

Existência de repercussão geral
Para o relator do recurso, ministro Ayres Britto, a questão constitucional discutida nos autos – saber se o direito à aposentadoria por invalidez com proventos integrais pressupõe que a doença esteja especificada em lei – “se encaixa positivamente no âmbito de incidência do parágrafo 1º do artigo 543-B do Código de Processo Civil”. Segundo esse dispositivo, para efeito da repercussão geral, será considerada a existência, ou não, de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa.
Com essas considerações, o relator manifestou-se pela presença do requisito da repercussão geral, entendimento que foi confirmado pela Corte por meio de deliberação no Plenário Virtual.

FONTE: Supremo Tribunal Federal (STF) acessado em 28/02/2012.

** Comentários do Advogado Eduardo Figueredo de Oliveira
A questão da aposentadoria dos servidores portadores de deficiência já foi debatida pelo STF, que agora se depara com um caso envolvendo o servidor portador de doença grave, que apesar de portar doença grave (sob o olhar médico), tal doença não está especificada em lei.
Ao que nos parece a decisão (se seguir a orientação já consagrada pelas instâncias inferiores) reconhecerá o direito dos servidores portadores de doenças graves não especificadas em lei a obter a aposentadoria com proventos integrais.
E o motivo é um só: conforme a jurisprudência vem reconhecendo, a lista de doenças graves (para fins de isenção do I.R, por exemplo) é meramente exemplificativa, ou seja, o Poder Judiciário reconhece que muitas outras doenças tão ou mais graves (ou associações de doenças tão graves quanto) que apesar dos pesares, não estão relacionadas na lei mas nem por isso deixam de provocar os mesmos danos e sofrimentos que as doenças reconhecidas como graves pela lei.

Para ter acesso ao processo, clique em:

CARGOS EM COMISSÃO: QUANDO OS COMISSIONADOS SÃO VERDADEIROS "SERVIDORES EFETIVOS".

Ministra suspende decisão que anulou cargos de comissão.

A ministra Cármen Lúcia, do Supremo Tribunal Federal, deferiu liminar para conceder efeito suspensivo ao recurso extraordinário ajuizado pelo município de Vinhedo (SP). O prefeito da cidade, Milton Álvaro Serafim, entrou com recurso contra a decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo, que declarou inconstitucional lei municipal que criou cargos de livre nomeação e exoneração (cargos em comissão) na estrutura administrativa.
Segundo o prefeito, o imediato cumprimento da decisão do TJ paulista causaria inúmeros transtornos à administração pública, tendo em vista que a maioria dos servidores que ocupam os referidos cargos de confiança executam tarefas ligadas à captação de água e ao tratamento de resíduos de esgoto. De acordo com o município, o afastamento dos funcionários causaria um colapso nos serviços.
A ministra considerou que esta circunstância revela a excepcionalidade do caso. Para ela, a decisão que determina o afastamento imediato dos servidores poderá resultar em graves prejuízos à população local.
Ela salientou que a liminar não dá ao prefeito qualquer direito nem vincula entendimento algum em relação ao mérito do recurso extraordinário, que ainda não chegou ao STF. “Deve-se enfatizar que a liminar agora deferida não acarreta qualquer direito ao autor da presente ação cautelar nem importa em  antecipação de entendimento quanto ao mérito do recurso extraordinário, atendo-se a liminar aos efeitos próprios desta medida para resguardar situação que não agride direitos de terceiros, como são os usuários dos serviços públicos, especialmente os de abastecimento de água e tratamento de esgoto”, finalizou. Com informações da Assessoria de Imprensa do STF.

FONTE: Conjur, acessado em 28/02/2012.

** Comentários do Advogdo Eduardo Figueredo de Oliveira
Quando os “comissionados” são verdadeiros servidores efetivos.
O resumo contido na decisão bem esclarece qual a finalidade dos chamados "cargos em comissão".
No entanto, muitos setores da administração preencheram funções normais (típicas de servidores efetivos) com os chamados “cargos comissionados”.
Em alguns casos os cargos comissionados eram providos inclusive por verdadeiros concursos públicos. Mas por serem chamados “comissionados” pela própria administração pública, estados e municípios, quando resolvem extingui-los, dispensam servidores e  desrespeitam direitos adquiridos de seus titulares.
Quando isso acontece, somente a intervenção judicial poderá corrigir esses desvios.
A respeito do tema, vide

Lei a íntegra da decisão comentada em:

domingo, 26 de fevereiro de 2012

FISCO NÃO PODE INCLUIR EMPRESA NO SPC/SERASA.

Empresa não pode ter nome no Serasa por dívida fiscal

Uma liminar proferida neste mês proíbiu a Secretaria da Fazendo do Estado de São Paulo de inscrever no Serasa o nome de uma empresa que está devendo ICMS. O nome da companhia consta no serviço de restrição ao crédito por conta de uma Ação de Execução Fiscal no valor de R$ 98 mil, distribuída em junho de 2009.

A companhia alega que “a prática do comércio por parte da empresa está praticamente inviabilizada” com a restrição ao crédito, que, se mantida, causaria prejuízos irreparáveis. O advogado da companhia afirma, na ação, que se trata de uma empresa familiar “cujos ganhos sustentam as pessoas de seus sócios e funcionários”.

A liminar foi publicada pela da 2ª Vara da Fazenda Pública de Osasco (SP) no dia 17 de fevereiro. A companhia também contesta o valor da própria cobrança que, segundo o advogado Alexandre Arnaut de Araújo, responsável pelo caso, deveria ser de R$ 44 mil e não de R$ 98 mil. Ele argumenta que este seria o valor constante na Certidão da Dívida Ativa da empresa, anexada à execução fiscal. No entanto, o pedido não foi deferido na liminar e deve ser apreciado no julgamento de mérito.

A defesa afirma também que, por um erro no preenchimento das guias de recolhimento do ICMS, R$ 28 mil pagos não foram abatidos da dívida. Apesar de reconhecer que o erro no preenchimento foi da própria companhia, a empresa pede que os valores sejam considerados, uma vez que foram direcionados ao caixa do estado.

“É de conhecimento da requerente que aquele que paga mal deve pagar duas vezes, segundo tradicional vocábulo jurídico, o que não deve, no entanto, motivar o enriquecimento ilícito por parte do Estado”, argumenta Araújo.

Além de reconhecer a dívida como sendo de R$ 44 mil dos quais já foram pagos R$ 28 mil, a defesa pede que seja afastada a incidência de multa e juros e que a Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo seja condenada a pagar custas e honorários advocatícios de 20% do valor da causa, ou seja, de R$ 8,8 mil.

Processo 405.01.2011.057854-2/000000-000
 FONTE: Conjur, acessado em 26/12/2012.

** Comentários do Advogado Eduardo Figueredo de Oliveira
Já havíamos nos manifestado sobre a atuação do Fisco em:

quinta-feira, 23 de fevereiro de 2012

TERCEIRIZAÇÃO ILEGAL: DIREITOS DO EMPREGADO SÃO PRESERVADOS.

Concessionárias de telefonia não podem terceirizar instalação de linhas
A transmissão de voz e dados ocorre por meio de linhas telefônicas. Daí porque a instalação e reparação dessas linhas são atividades diretamente ligadas ao serviço de telecomunicações, que não podem ser terceirizadas pelas empresas concessionárias de telefonia. Assim entendeu a 3ª Turma do TRT-MG, ao manter a decisão de 1º Grau que reconheceu o vínculo de emprego diretamente entre o reclamante e a empresa para a qual ele prestava serviços de instalação e reparação de linhas telefônicas. 

O reclamante afirmou que foi contratado por uma empresa de engenharia e serviços de telecomunicações, na função de instalador e reparador de linhas telefônicas, para trabalhar, com exclusividade, em uma concessionária de telefonia, a G. V. Telecom Ltda. Entendendo que atuou em atividade que integra a dinâmica da tomadora de seus serviços, pediu o reconhecimento do vínculo de emprego com esta empresa. E a sentença deferiu seu pedido, condenando as rés ao pagamento de diferenças salariais, com o que não concordaram as empresas e apresentaram recurso.

Segundo esclareceu a desembargadora Emília Facchini, a intermediação de mão de obra é proibida no Direito do Trabalho, com exceção das hipóteses de trabalho temporário e de contratação de serviços de vigilância, conservação, limpeza e serviços especializados ligados à atividade meio da empresa tomadora, desde que não exista pessoalidade e subordinação, tudo nos termos da Súmula 331 do TST. O reclamante prestava serviços exclusivamente para a concessionária de telefonia, em atividade fim do empreendimento. Ou seja, a situação não se enquadra em nenhuma das exceções previstas na Súmula 331 do TST. 

A execução de tarefas intrinsecamente relacionadas ao objeto social da empresa tomadora de serviços configura intermediação de mão de obra, prática rechaçada pelo ordenamento jurídico pátrio, por mitigar os direitos sociais, constitucionalmente garantidos, frisou a relatora. A atuação das reclamadas é ilegal, porque elas permitiam que os prestadores de serviços recebessem tratamento diferente do que era dado aos empregados da empresa tomadora, em verdadeira precarização das condições sociais e de trabalho, configurando, ainda, típica discriminação. 

A magistrada lembrou que o princípio da livre iniciativa perde força para os princípios da isonomia e não discriminação e que toda contratação com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar direitos trabalhistas é nula. Na sua visão, o caso do processo caracteriza terceirização ilícita, ensejando a aplicação do teor da Súmula 331, do TST. Nesse contexto, a desembargadora manteve a nulidade do contrato de trabalho celebrado com a empresa de engenharia e serviços de telecomunicações e a declaração de vínculo de emprego com a tomadora de serviços, G. V. Telecom.
 Processo: 0000353-91.2011.5.03.0019 RO 

FONTE: Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região/MG, acessado em 23/02/2012.

CONCURSOS MILITARES E O LIMITE DE IDADE: ADEQUAÇÃO, PROPORCIONALIDADE E FINALIDADE DA RESTRIÇÃO SÃO ANALISADAS PELO JUDICIÁRIO.

Candidato obtém autorização para se inscrever em concurso fora do limite de idade
O cabo do Exército Brasileiro T. de L. M., 25, ganhou na última terça-feira (14) o direito de se inscrever em concurso da Marinha do Brasil. O Tribunal Regional Federal da 5ª Região - TRF5 negou provimento à apelação da União, que tinha por finalidade reverter a decisão da primeira instância que concedeu o direito ao candidato, independentemente do limite de idade exigido no seu edital, de abril de 2011.

“Se o apelado pretende concorrer no processo seletivo de que ora se cuida para desempenhar funções que não exigem vigor físico na sua execução, mas, ao contrário, apenas habilidade na área da música, sua idade, na verdade, em nada prejudicará o regular exercício de suas atividades laborais, não se afigurando razoável, por conseguinte, a restrição etária a ele imposta pela Administração Castrense (militar)”, afirmou o relator, desembargador federal Francisco Wildo Lacerda Dantas.

Limites de idade para os candidatos - O paulista de Cubatão (SP) T. M. serviu no 14º Batalhão de Infantaria do Exército, na cidade de Jaboatão dos Guararapes (PE), onde alcançou a patente de cabo. No ano passado, o ex-cabo se interessou por fazer a inscrição do Concurso de Admissão ao Curso de Formação de Sargentos Músicos do Corpo de Fuzileiros Navais (CPesFN). Entretanto, o pretendente esbarrou nos limites estabelecidos pela letra “c”, da cláusula 3.2, do edital, que vedava a inscrição de concorrentes com menos de 18 anos de idade ou mais de 24 anos, na data de 31/12/2011. T. nasceu em 07/11/86, portanto estaria impedido de se submeter ao certame, segundo a Marinha.

O músico ajuizou ação ordinária, com o objetivo de assegurar o direito de participação no Curso de Formação. A sentença do Juízo da 3ª Vara (PE) antecipou a autorização que lhe conferiu o direito de inscrição no concurso e de participação do curso, inclusive, o direito de concluí-lo, caso fosse aprovado. 

A União apelou, alegando impossibilidade jurídica do pedido (do autor) e nulidade da sentença, devido à falta de citação dos interessados na questão (demais concorrentes). O relator negou que houvesse nulidade na decisão proferida, pois havia apenas expectativa de direito, da parte dos outros concorrentes e não direito propriamente dito. No mérito, o magistrado reafirmou a jurisprudência do STF que reconheceu a legalidade da exigência de limite de idade apenas quando existir lei que a preveja.

Processo: AC 534984 (PE)

FONTE: Tribunal Regional Federal da 5ª Região/PE, acessado em 23/02/2012.

** Comentários do Advogado Eduardo Figueredo de Oliveira
Mais uma vez a imposição de limites etários aos concursos militares é questionada no Poder Judiciário. E mais uma vez a relação adequação/proporcionalidade/finalidade da medida administrativa é considerada pelo Judiciário. Como bem se vê, foi justamente o fato de o certame se destinar ao preenchimento de vagas no corpo musical da força militar (onde não se exige o mesmo desempenho físico do militar de infantaria de selva, por exemplo) que possibilitou a adequação jurisdicional da medida administrativa. 
As normas disciplinadoras dos servidores militares são especialíssimas, mas nem por isso menos sujeita ao controle jurisdicional da Justiça Comum.

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR: PENA DEVE SER RAZOÁVEL, PROPORCIONAL E BASEADA NA PROVA DOS AUTOS.

Policial demitido por não apreender veículo irregular consegue reintegração
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) concedeu a ordem em mandado de segurança a um policial rodoviário federal demitido por deixar de apreender veículo que estava sem o licenciamento anual obrigatório. A Primeira Seção considerou que o ato que impôs a pena de demissão foi desproporcional e fugiu à razoabilidade, razão pela qual o policial deve ser reintegrado ao cargo, com ressarcimento de vencimentos e demais vantagens.

A demissão ocorreu em julho do ano passado por ato do ministro da Justiça, que considerou que a atitude do policial se enquadraria nas infrações disciplinares previstas nos artigos 116, inciso I e III, 117, inciso IX, e 132, inciso IV, da Lei 8.112/90. Os fatos apurados em relação ao policial são baseados na transgressão ao artigo 230, inciso V, da Lei 9.503/90, e no artigo 3º, XLVII, da Portaria 1.534.

O policial aplicou ao condutor multa pela falta do uso do cinto de segurança, quando deveria também apreender o veículo, por não estar devidamente licenciado. O policial teria se rendido aos argumentos do condutor de que a apreensão do veículo o impediria de transferir seu domicílio eleitoral.

Segundo o ministro Mauro Cambpell, relator do processo, apesar de o policial ter falhado ao descumprir com o dever de lavrar auto de infração quando da abordagem do veículo, não há qualquer prova de que ele tenha recebido vantagem pessoal ou proporcionado vantagens a terceiros.

O parecer da comissão disciplinar instituída para apurar os fatos no âmbito da Polícia Rodoviária Federal assinalou que não houve tentativa por parte do policial de obter vantagem com a liberação.

Bons antecedentes
No mandado de segurança impetrado no STJ, o policial alegou que não se valeu do cargo para obter qualquer proveito pessoal em detrimento da dignidade da função pública, e essa teria sido sua única falta funcional. Ele sustentou que houve violação dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, que deveriam ser aplicados ao caso, tendo em vista possuir bons antecedentes na corporação.

A comissão processante instaurada para apurar a conduta irregular, bem como a Corregedoria Regional da 20ª Superintendência da Polícia Rodoviária Federal e a Corregedoria-Geral do Departamento de Polícia Rodoviária Federal emitiram parecer pela aplicação de pena de suspensão.

A pena de suspensão sugerida pela comissão estava baseada no artigo 116, inciso III, da Lei 8.112 e no artigo 3º, XLVII, do regulamento disciplinar do Departamento de Polícia Rodoviária Federal. A consultoria jurídica do Ministério da Justiça, contudo, entendeu que o ato feriu a moralidade administrativa e recomendou a aplicação do artigo 132, caput, incisos IV e XIII, da Lei 8.112, bem como os artigos 116, incisos I e III, 117, inciso IX, e 132, inciso IV, da mesma lei, o que culminou na demissão.

De acordo com a Primeira Seção do STJ, a autoridade não precisa ficar presa às conclusões tomadas pela comissão processante. Porém, a discordância deve ser devidamente fundamentada em provas convincentes que demonstrem, sem nenhuma dúvida, a prática da infração capaz de justificar a demissão.

No caso, segundo o ministro Campbell, a autoridade apontada como coatora não indicou qualquer outra evidência fática concreta que justificasse a exacerbação da pena de suspensão anteriormente sugerida.

FONTE: Superior Tribunal de Justiça (STJ) acessado em 23/02/2012.

** Comentários do Advogado Eduardo Figueredo de Oliveira
A notícia resume muito bem o núcleo da questão. A penalidade que se aplica a qualquer servidor público (principalmente as penas mais rígidas, como a demissão ou a demissão a bem do serviço público) deve vincular-se a dois elementos básicos e essenciais: a) a prova produzida no processo administrativo; e b) e a razoabilidade e a proporcionalidade da pena.
A decisão pela demissão, com o perdão do desabafo, é daquelas que buscam sinalizar que o espírito moralizador deve imperar em todos os níveis da Administração, exceto nos altos escalões. São medidas punitivas que servem somente para justificar para a opinião pública o atual status de algumas situações muito mais espúrias e condenáveis. É uma verdadeira cortina de fumaça.
Um detalhe importante a ser assinalado é o fato de que os relatórios e pareceres da própria PRF buscam isentar o servidor demitido. Em resumo, é principalmente na fase do processo administrativo que se delineiam e se limitam os abusos do poder disciplinar. Toda e qualquer medida judicial será muito mais eficaz se o processo administrativo for bem conduzido.
Confira o teor das decisões:

quarta-feira, 22 de fevereiro de 2012

OS ABUSOS DOS PLANOS DE SAÚDE: STJ DECIDE EM FAVOR DE CONSUMIDOR.

Plano de saúde não pode fixar limite de despesa hospitalar
É abusiva cláusula que limita despesa com internação hospitalar, segundo decisão da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Para os ministros, não pode haver limite monetário de cobertura para as despesas hospitalares, da mesma forma que não pode haver limite de tempo de internação.

A tese foi fixada no julgamento de recurso especial contra decisão da Justiça paulista, que considerou legal a cláusula limitativa de custos. Em primeiro e segundo graus, os magistrados entenderam que não havia abuso porque a cláusula estava apresentada com clareza e transparência, de forma que o contratante teve pleno conhecimento da limitação.

Contudo, a Quarta Turma entendeu que a cláusula era sim abusiva, principalmente por estabelecer montante muito reduzido, R$ 6.500, incompatível com o próprio objeto do contrato de plano de saúde, consideradas as normais expectativas de custo dos serviços médico-hospitalares. “Esse valor é sabidamente ínfimo quando se fala em internação em unidade de terapia intensiva (UTI), conforme ocorreu no caso em exame”, afirmou o relator, ministro Raul Araújo.

O ministro ressaltou que o bem segurado é a saúde humana, sendo inviável a fixação de um valor monetário determinado, como acontece com o seguro de bens materiais. “Não há como mensurar previamente o montante máximo a ser despendido com a recuperação da saúde de uma pessoa enferma, como se faz, por exemplo, facilmente até, com o conserto de um carro”, explicou Araújo.

O relator lembrou que a própria Lei 9.656/98, que estabelece as regras dos planos privados de assistência à saúde, vigente à época dos fatos, vedava a limitação de prazo, valor máximo e quantidade na cobertura de internações simples e em centro de terapia intensiva.

Por essas razões, e “em observância à função social dos contratos, à boa-fé objetiva e à proteção à dignidade humana”, a Turma reconheceu a nulidade da cláusula contratual.

Liminar
A ação inicial foi ajuizada pela família de uma mulher que faleceu em decorrência de câncer no útero. Ela ficou dois meses internada em UTI de hospital conveniado da Medic S/A Medicina Especializada à Indústria e ao Comércio. No 15º dia de internação, o plano recusou-se a custear o restante do tratamento, alegando que havia sido atingido o limite máximo de custeio, no valor de R$ 6.500.

Por força de decisão liminar, o plano de saúde pagou as despesas médicas até o falecimento da paciente. Na ação de nulidade de cláusula contratual cumulada com indenização por danos materiais e morais, a empresa apresentou reconvenção, pedindo ressarcimento das despesas pagas além do limite estabelecido no contrato, o que foi deferido pela Justiça paulista.

Dano moral
Ao analisar o pedido de indenização por danos morais e materiais, o ministro Raul Araújo ressaltou que ele se refere à recusa pela seguradora à cobertura do tratamento médico-hospitalar. Ele destacou que a morte da segurada não foi decorrente dessa recusa, pois o tratamento teve continuidade por força de decisão liminar. Assim, o processo não aponta que a família da segurada tenha efetuado gastos com o tratamento.

Quanto ao dano moral, o relator destacou que a jurisprudência do STJ considera que o mero inadimplemento contratual não gera danos morais, mas que ele dever ser reconhecido quanto houver injusta e abusiva recusa de cobertura pela operadora de saúde, extrapolando o mero aborrecimento. No caso analisado, os ministros entenderam que houve dano moral pela aflição causada à segurada.

Em decisão unânime, a Turma deu provimento ao recurso especial para julgar procedente a ação e improcedente a reconvenção. Foi decretada a nulidade da cláusula contratual limitativa, tido como abusiva. O plano de saúde foi condenado a indenizar os danos materiais decorrentes do tratamento da segurada, deduzidas as despesas já pagas pelo plano, que também deve pagar indenização por danos morais. O valor foi fixado em R$ 20 mil, com incidência de correção monetária a partir do julgamento no STJ e de juros moratórios de 1% ao mês, a partir da citação.

FONTE: Superior Tribunal de Justiça (STJ), acessado em 22/02/2012.

** Comentários do Advogado Eduardo Figueredo de Oliveira
Planos de saúde, de fato, não cumprem as promessas feitas na hora da venda. Primeiro são as dificuldades com as carências; dizem que compram as carências, mas na hora da necessidade o consumidor percebe que isso não ocorreu. Depois, os problemas com a rede credenciada. Profissionais de qualidade e preparo questionáveis, instalações inadequadas, demora excessiva. Há casos em que os segurados esperam por atendimento tanto quanto se estivessem em uma unidade do SUS.
E já há uma constatação: consumidores preferem, nas causas de maior complexidade, o atendimento público em vez do atendimento privado. 
Quando atuávamos junto ao Procon/SP, éramos testemunhas do descaso e do desrespeitos de planos de saúde. E normalmente as empresas mais reclamadas eram aquelas que anunciavam seus produtos em programas televisivos e com apresentadores de grande audiência. 
As deficiências dos planos de saúde são decorrentes de um modelo que não atende às necessidade dos consumidores, mas tem como foco as empresas e profissionais da saúde. O resultado são preços incompatíveis com a qualidade do serviço prestado.
Confira a íntegra da decisão em:

DUPLA PUNIÇÃO INDEVIDA AO EMPREGADO É CONSIDERADA ABUSIVA.

Anulada justa causa aplicada a trabalhador que já havia sido punido com suspensão
O contrato de porteiro firmado com empresa prestadora de serviços durou pouco mais de um ano, mais precisamente de 10 de outubro de 2008 a 23 de outubro de 2009, quando o reclamante foi dispensado por justa causa, motivada por desídia. Durante todo o tempo do contrato, o trabalhador prestou serviços de porteiro num único condomínio.

Ele não concordou com a dispensa punitiva. A 3ª Vara do Trabalho de Campinas também não concordou com a justa causa aplicada ao trabalhador e reverteu a pena para dispensa imotivada, condenando a empresa e, subsidiariamente, o condomínio, ao pagamento das verbas devidas.

O porteiro afirmou nos autos que “sempre executou seus misteres com lisura e dedicação”, e por isso não viu motivo do rompimento do contrato de trabalho por culpa sua. A empresa, diferentemente, sustentou que o reclamante foi dispensado motivadamente porque “faltou reiteradamente ao trabalho, sem justificativa, a despeito das advertências e suspensões anteriormente aplicadas”. As faltas se referem a cinco dias em agosto de 2009 (sendo suspenso o trabalhador, por isso, por três dias em setembro), três dias em setembro de 2009 (motivo pelo qual foi suspenso por dois dias, em outubro) e dois dias em outubro de 2009 (pelos quais foi suspenso por dois dias, no mesmo mês). A empresa informou ainda que “um inspetor de serviços comunicou ao reclamante a justa causa e que tal inspetor por diversas vezes entrou em contato com o reclamante, porém sem sucesso”.

O juízo de primeira instância ressaltou que, antes da aplicação das três suspensões, a empresa não fez nenhuma advertência pelos dias faltados em julho e em setembro, o que “revela a tolerância da reclamada, configurando para tal período o perdão tácito”. Terminado o período da terceira suspensão, em 21 de outubro, a empresa decidiu dispensar o reclamante quando ele retornou à empresa.

Tanto para o juízo de primeira instância quanto para o relator do acórdão da 3ª Câmara do TRT, desembargador José Pitas, não se justifica a aplicação da pena maior do contrato de trabalho logo após o término da suspensão, até porque “não se verificou, entre os dias 21 a 23 de outubro de 2009, motivo que ensejasse a justa causa, pois, pela ausência entre 21 de julho de 2009 a 21 de agosto de 2009, houve perdão tácito da reclamada, e as faltas posteriores foram punidas com suspensões”. Pelo fato de o autor ter faltado injustificadamente, já havia sido suspenso e, “pelo mesmo motivo, não pode ser duplamente penalizado”, assinalou o relator.

Para o juízo de primeira instância, “deve ser ressaltado que a dispensa, por fatos pretéritos e já anteriormente punidos, descaracteriza o justo motivo, em virtude da reiteração da penalidade, o que caracteriza ‘bis in idem’, que o direito repugna”.

O acórdão, no mesmo entendimento, salientou que a empresa não pode “somar todas as faltas que já foram punidas com suspensão e aplicar uma nova pena, sob pena de estar aplicando a duplicidade punitiva, isto é, o ‘bis in idem’”. E lembrou que a reclamada deveria “esperar um novo fato de indisciplina para punir o obreiro”.
Processo: 0000545-50.2010.5.15.0043

FONTE: Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região/Interior de São Paulo, acessado em 22/02/2012.
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DEMISSÃO DE EMPREGADO DOENTE É ILEGAL.

JT considera discriminatória dispensa de portador de doença crônica
A dispensa do empregado portador de doenças crônicas retira dele o direito ao seu sustento e de sua família exatamente no momento em que ele mais precisa do emprego, pois a doença requer constante acompanhamento médico e ele se vê repentinamente sem o amparo da Previdência Social. Por isso, essa dispensa é considerada arbitrária, abusiva e discriminatória. Assim decidiu a 1ª Turma do TRT-MG, com base no voto do desembargador Emerson José Alves Lage, ao manter a sentença que mandou reintegrar um empregado portador de cardiopatia e diabetes, dispensado sem justa causa durante tratamento médico.
O trabalhador, operador em mina de subsolo, passou a sentir dores no peito oito meses após sua admissão, ficando afastado por doze dias, por cardiopatia. Posteriormente, foi diagnosticado como portador de diabetes mellitus grave, com dependência de insulina, tendo se afastado em licença médica e, na sequência, em auxílio doença previdenciário por mais de um ano. Pouco tempo depois de retornar, recebeu indicação médica de remanejamento do local de trabalho, do subsolo para a superfície, orientação justificada pelo agravamento da doença.

Logo em seguida, recebeu indicação de afastamento do trabalho por dois dias. No primeiro dia imediato ao retorno, foi dispensado pela reclamada.

Em seu recurso, a empresa insistiu na tese de que o reclamante se encontrava apto para o trabalho da data da dispensa, não sendo detentor de estabilidade no emprego, nos termos do artigo 118 da Lei 8.213/91 ou da Súmula 378 do TST, que tratam da matéria. Mas o relator não se convenceu dos argumentos patronais. No seu entender, a dispensa, da forma como ocorreu, configurou-se como arbitrária e discriminatória, autorizando declaração de nulidade e a reintegração ao emprego.

O julgador analisou a questão da dispensa discriminatória sob a ótica do ordenamento jurídico vigente. Na sua interpretação, o inciso I do artigo 7º da Constituição Federal, que garante aos trabalhadores relação de emprego protegida contra dispensa arbitrária ou sem justa causa, produz efeitos imediatamente. Ademais, quando o pedido de restabelecimento da relação de emprego vem fundado na caracterização de uma dispensa discriminatória, a matéria deve ser examinada considerando a finalidade da ordem constitucional. Esta privilegia os princípios dignidade humana e da valoração do trabalho e da livre iniciativa (artigo 1º, incisos III e IV), sem perder de vista a função social da empresa, no contexto da ordem econômica (artigo 170).

O magistrado chamou a atenção para o princípio da boa-fé (artigo 422 do Código Civil), que deve nortear todas as relações jurídicas, notadamente as de trabalho, dado o caráter alimentar da verba trabalhista. Valeu-se ainda do artigo 196 da Constituição, que consagra a saúde como direito de todos e dever do Estado, impondo a adoção de políticas sociais que visem à redução de agravos ao doente.

Nessa ordem de ideias, explicou que o legislador infraconstitucional editou a Lei nº 9.029/95, cuja finalidade, no âmbito do contrato de trabalho, foi vedar a prática de discriminação na dispensa de empregados. O magistrado ficou impressionado com o desprezo demonstrado pela reclamada em relação à situação vivenciada pelo reclamante. O fato de ser portador de doenças graves pouco importou na hora de dispensá-lo. A empresa inclusive descumpriu, em determinado momento, a recomendação médica de remanejar o empregado para trabalhar na superfície. A reclamada simplesmente optou por dispensar o reclamante quando concluiu que não poderia mais se valer de sua mão de obra. "A reclamada não demonstrou qualquer preocupação com o estado de saúde de seu empregado, mesmo sabendo ser ele portador de duas patologias graves, dispensando-o, imediatamente ao fim da licença médica", destacou.

Por tudo isso, a sentença foi mantida integralmente, inclusive quanto ao deferimento de indenização por danos morais no valor de R$10.000,00, julgando-se desfavoravelmente o recurso da reclamada. Por sua importância, a decisão foi destacada com o selo "Tema Relevante" da Justiça do Trabalho de Minas.
 Processo: 0000715-94.2011.5.03.0148 ED

FONTE: Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região/MG, acessado em 21/02/2012.

** Comentários do Advogado Eduardo Figueredo de Oliveira
O caso relatado apenas resume o que acontece diariamente no mundo do trabalho. O empregado fica adoentado (muitas vezes em razão das condições e do ambiente de trabalho) e passa a externar os sintomas de sua moléstia. Como o tratamento exige uma série de providências conjuntas (comparecimento a consultas, realização de exames, bom ambiente de trabalho e de boas condições psicológicas) a doença progride e os sintomas passam a ser cada vez mais frequentes. E é justamente neste momento em que a empresa realiza a demissão do funcionário. Muitas das vezes, a demissão serve para dificultar a identificação e a caracterização da doença de trabalho (doenças geradas ou desencadeadas por conta do trabalho ou em razão de algumas condições ambientais, como o assédio moral).
Por isso, o trabalho deve estar sempre precavido guardando seus documentos e relatórios médicos e ao entregar atestados ao empregador, manter sempre consigo uma via devidamente protocolada do recebimento. 

segunda-feira, 20 de fevereiro de 2012

VENDENDO PARA O PODER PUBLICO. PARTE I

AS ENTIDADES PÚBLICAS E O POTENCIAL DE DEMANDA POR BENS, OBRAS E SERVIÇOS.
O Brasil é administrativamente formado pela União (governo federal), por 27 estados, 01 Distrito Federal e 5.565 municípios[1]; são mais de 190 milhões de habitantes que precisam de serviços de transporte, justiça, saúde, educação, segurança e diversas outras demandas essenciais. E para atender aos mais de 190 milhões de consumidores de serviços públicos o Poder Público precisa criar “órgãos auxiliares”; são os ministérios, as secretarias, as superintendências, os departamentos, as empresas, as fundações, as autarquias... E todos estes auxiliares necessitam adquirir bens, serviços e obras.

E isso não é tudo! Tanto a União como os estados contam com um Poder Legislativo , um Tribunal de Contas e um Poder Judiciário. Em nível estadual temos as Assembleias Legislativas, os TCEs e um Poder Judiciário para em cada um dos 27 estados. 

São muitos os potenciais consumidores? Mas o numero de possíveis clientes será ainda maior dependendo do ramo de atuação do empreendedor.

O Poder Público é um grande consumidor que pode ser atendido por empresas e empreendedores brasileiros, principalmente os micro e pequenos empresários.

Mas se ter o Poder Público como cliente pode ser uma excelente oportunidade de alavancar vendas, adquirir expertise e criar oportunidades ainda não identificadas pela concorrência, para tê-lo cliente (ao contrario do consumidor comum) é necessário vencer um processo público de disputa pela "conta" denominado “LICITAÇÃO”.

Em breve traremos maiores detalhes sobre a LICITAÇÃO e como tornar-se fornecedor da Administração Pública.  

[1] Conforme estimativa populacional de municípios divulgada pelo IBGE em 31/08/2011 em http://www.ibge.gov.br/home/presidencia/noticias/noticia_impressao.php?id_noticia=1961

sábado, 18 de fevereiro de 2012

LEI 50/74: SÃO PAULO AINDA NÃO CORRIGIU AS ILEGALIDADES.

Temporários e efetivos terão a mesma previdência
O Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo julgou constitucional o item da Lei Complementar 1.010/2007 (que cria a SPPrev, o plano de previdência do governo do estado), que equiparou — para fins previdenciários — os servidores admitidos temporariamente, sem concurso público, sob regime da Lei 500/1974, aos titulares de cargos efetivos. A Lei 500, autoriza o estado a contratar funcionários públicos, em caráter temporário, sem concurso. Criada para atender situações excepcionais, a Lei já serviu para contratar milhares de servidores que permanecem no cargo por anos e até décadas.
A questão, examinada pelo Órgão Especial por meio de incidente de inconstitucionalidade suscitado pela 7ª Câmara de Direito Público, foi discutida nos autos de um recurso em Mandado de Segurança impetrado por servidor público do estado. Para o autor a Lei 500 é inconstitucional, pois,  com exceção dos cargos em comissão, todos os demais devem ser providos por concurso público.
Para o procurador do Estado, Carlos José Teixeira de Toledoa intenção do legislador foi equiparar os servidores regidos pela Lei 500, que exercem função de natureza permanente, aos servidores ocupantes de cargos públicos, exclusivamente para fins de enquadramento no regime previdenciário. “Esses servidores sempre tiveram tratamento idêntico ao conferido aos servidores ocupantes de cargos públicos, situação que os obrigou a contribuir para o custeio desse regime em bases idênticas aos demais. A LC 1.010/2007, portanto, buscou tão somente integrá-los de forma justa no tocante ao regime previdenciário”, disse o procurador.
O procurador afirmou, em sustentação oral perante o Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, que os servidores regidos pela Lei 500 somam aproximadamente 185 mil, entre ativos e inativos. “Caso declarada a inconstitucionalidade da regra, eles passarão a viver em estado de incerteza quanto a sua situação previdenciária, redundando certamente em milhares de demandas judiciais”, afirmou.
Criada para ser usada em casos excepcionais, como previsto em seu parágrafo único, a Lei 500 virou regra e não exceção. Há milhares de servidores contratados nesta modalidade, que ficam nos cargos por anos e até mesmo décadas,
Após a sustentação oral, todos os desembargadores acompanharam o voto do relator, desembargador Oliveira Santos, julgando improcedente o incidente de inconstitucionalidade. 

FONTE: Conjur, acessado em 18/02/2012.

** Comentários do Advogado Eduardo Figueredo de Oliveira
Lei 500/74 virou forma geral de contratação de servidores. Pelo instrumento, milhares de servidores foram vilipendiados em seus direitos. Felizmente, a Administração passa agora a corrigir a situação indevidamente criada pelo Estado.
No entanto, a boa intenção é parcial, porque direitos acumulados ao longo dos anos não serão pagos. A regularização é daqui para frente. 
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SALÁRIO REGISTRADO E SALÁRIO PAGO: VALE O MAIOR.

A 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho do Ceará (TRT/CE) condenou uma lavanderia de Fortaleza a pagar fundo de garantia referente a salário clandestino pago a um ex-emprego. O salário indicado na carteira de trabalho do ex-lixador era de R$ 480, mas ele comprovou que recebia cerca de R$ 900. Reconhecido o valor superior pago ao emprego, a empresa foi condenada depositar a diferença do FGTS.
A lavanderia afirmava que o último salário pago ao empregado foi de R$ 630. Mas os extratos bancários apresentados pelo ex-funcionário comprovavam que a remuneração líquida do lixador era superior ao valor informado pela empresa. Como a lavanderia não apresentou folhas de pagamento assinadas pelo empregado, já na primeira instância foi reconhecido o salário de R$ 900. A decisão foi mantida na 1ª Turma do TRT/CE.
Além da diferença do Fundo de Garantia e a multa de 40% sobre o novo valor, o empregado também requeria o pagamento de aviso-prévio, saldo de salário, 13º salário, férias, seguro desemprego e retificação da Carteira de Trabalho para alterar o motivo da demissão de justa causa para imotivada.
Período: O empregado dizia ter sido admitido em outubro de 2006 e que sua carteira de trabalho teria sido assinada somente em junho de 2007. Mas não apresentou provas que comprovassem o tempo de serviço anterior a junho de 2007. Por esse motivo, foi considerado nas decisões da Justiça do Trabalho apenas o período registrado em carteira.
Já sobre a causa da extinção do contrato, a empresa defendia que o empregado abandonou o emprego. No acórdão, o relator do processo, desembargador José Antonio Parente, destacou que cabe ao empregador comprovar o término do contrato de trabalho. Como não havia no processo qualquer documento no qual a empresa solicitava o retorno do empregado ao trabalho, a demissão foi convertida para imotivada.
Processo relacionado: 0000173-34.2010.5.07.0008
FONTE: Tribunal Regional do Trabalho da 7ª Região/CE, acessado em 18/02/2012.

ACUMULAÇÃO DE CARGOS E OS CARGOS TÉCNICOS.

Técnica da Caixa pode acumular cargo de professora pública
O juiz titular da 1ª Vara do Trabalho de Salvador, Rodolfo Pamplona Filho, declarou legal o acúmulo dos cargos de professor regente da Secretaria de Educação do Estado da Bahia e de técnico bancário da Caixa Econômica Federal. A decisão foi proferida em ação movida por funcionária da Caixa que vinha sendo pressionada pela instituição financeira a optar por um dos empregos.
Jalma Cristina de Sousa Silva Macedo ingressou no quadro funcional da Caixa em abril de 2007 mediante concurso público e já exercia o cargo público de professora do estado desde outubro de 1992. No entendimento da Caixa esse acúmulo não seria admissível, pois o cargo da funcionária na instituição não se enquadraria na exceção prevista no Artigo 37 de Constituição Federal, que permite acúmulo de funções públicas no caso de 'um cargo de professor com outro técnico ou científico'.

Para a Caixa, o cargo de 'técnico bancário', apesar da nomenclatura, não exigiria conhecimento especializado para seu desempenho. A alegação era de que 'só pode ser considerado técnico o perito, o louvado, a pessoa conhecedora de uma disciplina, pessoa capaz de fornecer ao juiz subsídios específicos'.
O titular da 1ª VT de Salvador entendeu, porém, que os cargos podem sim ser acumulados e enquadrados na exceção constitucional no art.37 (inciso XVI, alínea b). Diversamente do sustentado pela ré, não é lícito extrair do dispositivo constitucional em comento norma que identifique cargo técnico estritamente como aquele para o qual se exige nível superior de formação acadêmica ou aquele para o qual é necessária habilitação formal específica agregada ao nível médio', concluiu o magistrado.
O juiz entendeu ainda que não há dúvida de que 'o emprego de Técnico Bancário exige, para o ingresso na atividade, conhecimentos específicos e, para o desempenho das atribuições, saberes especializados e atuação metódica e sistematizada, conforme aos preceitos da profissão'.

FONTE: Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região/BA, acessado em 18/02/2012.

** Comentários do Advogado Eduardo Figuredo de Oliveira
A questão da acumulação é reiteradamente suscitada pela Administração, que somente considera técnicos aqueles cujo ingresso exige o nível superior. Curiosamente, a mesma Administração Pública nomeia de “técnicos” os cargos para os quais não reconhece a qualidade técnica.
Mais curioso ainda é que os cargos considerados técnicos (o provimento exige o nível superior) e que pressupomos sejam formados por servidores com uma especialidade técnica são, de fato, ocupados por pessoas com formações as mais heterogêneas possíveis. É comum ver um “técnico” atuando na aplicação e na interpretação da legislação, mas com formação em publicidade, psicologia, letras etc.
Acertada a decisão da Justiça Trabalhista. 

PRECATÓRIOS. ORDEM DE PAGAMENTO SERÁ DISCUTIDA PELO STF.

Precedência de precatórios alimentares tem repercussão geral reconhecida
O Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu a existência de repercussão geral na matéria discutida no Recurso Extraordinário (RE) 612707, que trata da possibilidade de precedência, ou não, de pagamento de precatório não alimentar sobre precatório de natureza alimentar ainda não adimplidos.
O recurso foi interposto pelo Estado de São Paulo, por meio de seu procurador-geral, contra decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), que entendeu que o pagamento de qualquer parcela dos créditos incluídos no artigo 78 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), antes da satisfação integral dos créditos alimentares, importa quebra da ordem cronológica de pagamento de precatórios, estabelecida pelo artigo 100 da Constituição Federal (CF).
O acórdão (decisão colegiada) do STJ reconheceu a possibilidade jurídica de estabelecimento de duas ordens distintas de precatórios, com preferência absoluta para os de natureza alimentar sobre os de caráter comum.

Alegações
O Estado de São Paulo alega, contrariamente, ofensa aos artigos 100 da CF e 78 do ADCT. Segundo ele, não ocorreu quebra da ordem cronológica de pagamento de precatório alimentar, tendo em vista que ainda estão sendo quitados os precatórios alimentares de 1998.
O recorrente aponta que o STF, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 1662, relatada pelo ministro Maurício Corrêa (aposentado), reconheceu a existência de duas ordens cronológicas relativas a precatórios (alimentares e não alimentares), submetidas a regras de pagamento distintas. Assim, somente a quebra da ordem cronológica dentro da mesma classe (alimentar ou não alimentar) ensejaria o sequestro de rendas públicas.
“Um precatório não alimentar não pode ser elevado à condição se paradigma para aferição de ordem cronológica em relação a precatório alimentar”, sustenta o autor do RE.
Ao levantar, em preliminar, a repercussão geral da matéria constitucional discutida no caso, o governo paulista lembrou que, em liminar concedida na Suspensão de Segurança (SS) 4010, a Presidência do STF reconheceu a relevância econômica e jurídica da matéria em que se discutia o mesmo tema.

Repercussão
Ao propor o reconhecimento da repercussão geral da matéria, o ministro Ricardo Lewandowski sustentou que a decisão que a Suprema Corte vier a definir nesta controvérsia, à luz dos artigos 100 da CF e 78 do ADCT, “norteará o julgamento de inúmeros processos similares a este, notadamente para esclarecer se o pagamento de crédito comum antes do alimentar importa quebra da ordem cronológica de pagamento de precatório, autorizando a expedição de ordem de sequestro de recursos públicos”.
De acordo com o ministro Ricardo Lewandowski, “é certo, ainda, que a discussão também apresenta relevância do ponto de vista econômico, uma vez que a definição sobre o tema poderá ensejar relevante impacto financeiro no orçamento dos entres públicos”.

FONTE: Supremo Tribunal Federal  (STF), acessado em 18/02/2012.
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PAD. AVOCAÇÃO E DEVIDO PROCESSO LEGAL.

Ministro da Educação pode abrir processo administrativo contra servidor de universidade
O ministro da Educação tem poderes para determinar a abertura de processo administrativo disciplinar (PAD) contra servidor de universidade federal. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) fixou esse entendimento ao analisar mandado de segurança impetrado por um ex-diretor da editora da Universidade de Brasília (UnB), demitido por supostas irregularidades na execução de convênios entre a instituição de ensino e o Instituto Universitas.
A defesa do ex-servidor afirmou que o ministro da Educação não teria competência para iniciar o PAD, pois ele não era servidor do Ministério da Educação e sim da Fundação UnB. Sustentou que, segundo o artigo 143 da Lei n. 8.112/90 (Lei dos Servidores Públicos), a apuração de irregularidades não poderia ser feita por órgão ou entidade diferente daquele onde teriam ocorrido, a não ser que houvesse competência específica para essa finalidade.
Também alegou que o ministro só teria competência para instaurar PAD contra dirigentes máximos de fundação ou autarquia vinculada ao Ministério da Educação, e que o ato do ministro ofenderia a autonomia administrativa das fundações educacionais.
O relator do mandado de segurança, ministro Humberto Martins, asseverou que o artigo 141 da Lei 8.112 determina que é do presidente da República a competência para demissão de servidores. Contudo, essa competência é delegável, segundo o artigo 84 da Constituição Federal e os artigos 11 e 12 do Decreto-Lei 200/67.
O ministro relator destacou que o artigo 1º do Decreto 3.035/99 tratou especificamente dessa questão, delegando aos ministros de Estado a competência para julgar PAD e aplicar penalidades nos órgãos da administração direta, autárquica e fundacional a eles subordinados ou vinculados, “vedada a subdelegação”.
Já o parágrafo 3º do artigo 1º diz que a vedação não se aplica à subdelegação de competência, pelo ministro da Educação, aos dirigentes das instituições federais de ensino. “O referido parágrafo não pode ser considerado como uma excludente de competência do ministro da Educação”, afirmou o relator.

Mão dupla
“Se uma determinada competência pode ser delegada, automaticamente, esta poderá ser avocada, porquanto são dois institutos jurídicos conexos de ‘mão dupla’, em decorrência da própria disposição do princípio da hierarquia que estrutura a administração pública”, acrescentou o ministro.
Humberto Martins também observou que, no Decreto 3.669/00, o presidente da República – sem prejuízo do disposto no Decreto 3.035 – delegou expressamente ao ministro da Educação poderes para constituir comissão de sindicância ou instaurar PAD e julgar os processos em relação aos dirigentes máximos de fundações ou autarquias vinculadas ao ministério.
“Considerando que, por delegação de competência, cabe ao ministro da Educação julgar PAD e aplicar penalidades, há que se concluir que também possui competência pra instaurar o próprio processo”, observou. Não haveria portanto a alegada incompetência.
Para o relator, o artigo 207 da Constituição Federal, que estabelece o princípio da autonomia das universidades, não pode ser confundido com a total independência das instituições de ensino. “A universidade não se tornou, em razão do referido princípio, ente absoluto, dotado de mais completa soberania”, destacou.
Os demais ministros da Primeira Seção acompanharam integralmente o relator, negando a concessão da segurança.
FONTE: Superior Tribunal de Justiça (STJ), acessado em 18/02/2012.

** Comentários do Advogado Eduardo Figuredo de Oliveira
Quer nos parecer que essa avocação não seria aplicável. Primeiro, porque a questão diz respeito a um ente de personalidade jurídica própria (a UnB). Segundo, porque neste caso há a supressão de instâncias com o comprometimento do devido processo legal, eis que a última instância recursal/revisora teria sido suprimida ou o seu caminho até ela está sendo abreviado. Certamente a questão chegará ao STF.
Confira a decisão:
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